Auto Civil Nº 2/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 87/2008 de 09 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

AUTO: 00002/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28

4530A

C/ GRAL. MARTINEZ CAMPOS, 27

Tfno.: 914931989/90/91/93; Fax: 91-4931996

Rollo de apelación nº 87/08

Materia: Sociedades. Convocatoria judicial de junta

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid

Autos de origen: Proceso núm. 241/06

Parte recurrente: D. Juan Miguel

Parte recurrida: D. EMELTXO S.L.

A U T O NÚM. 2/09

En Madrid, a 9 de enero de 2009.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. Rafael Sarazá Jimena, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 87/08, interpuesto contra el auto de fecha 19 de noviembre de 2007 dictado en el proceso núm. 241/06 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante D. Juan Miguel , representado por el Procurador D. Emilio Martínez Benítez y defendido por Letrado, siendo apelada la entidad "EMELTXO S.L.", representada por la Procurador Dña. María Jesús García Letrado y defendida por Letrado .

Es magistrado ponente D. Rafael Sarazá Jimena, que expresa el parecer del tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid se dictó con fecha 3 de octubre de 2006 auto cuya parte dispositiva establece: "Se convoca, a instancia de D. Juan Miguel . A los socios de EMELTXO, S.L. para junta general extraordinaria de dicha sociedad mercantil que se celebrará el próximo día 28 de noviembre de 2006 a las 17.00 horas, en la notaría de D. Rafael Vallejo Zapatero sita en la Plaza de Salamanca nº 10. 2º, Madrid.

El orden del día de la junta será el siguiente:

1º Informe del administrador en relación con el resultado del último ejercicio social.

2º Examen y adopción de acuerdos por parte de los socios en relación con el informe del administrador y en función del examen a origen de la documentación económica, financiera y patrimonial de la sociedad.

3º Informe del administrador sobre el cumplimiento por su parte de las obligaciones fiscales y de presentación de resultados, así como de la forma de convocatoria, celebración y acuerdos adoptados en las juntas de socios que se hayan celebrado.

4º Cese y renovación de los cargos en el órgano de administración social y nombramiento de consejo de administración.

La junta será presidida por el propio solicitante D. Juan Miguel .

Como secretario de la junta actuará D. Rafael Vallejo Zapatero.

La convocatoria se efectuará mediante carta certificada, con acuse de recibo, remitida a cada socio al domicilio designado al efecto o al que figure en el libro de registro de socios, con quince días de antelación , por lo menos, al señalado para la celebración de la junta. Deberá el solicitante, con cargo a la sociedad, encargarse de efectuar los actos materiales de comunicación y de publicidad que resulten necesarios".

Con posterioridad, en fecha 6 de noviembre de 2006 fue dictado otro auto cuya parte dispositiva establece: "Dejo sin efecto el auto dictado en estas actuaciones en fecha 3 de octubre de 2006 .

Requiérase a la parte demandante para que en el plazo de 10 días aporte los documentos justificativos del porcentaje que ostente en el capital de la sociedad demandada y alegue lo que a su derecho convenga". Contra este auto fue interpuesto recurso de reposición por el hoy recurrente.

Más adelante, en fecha 19 de noviembre de 2007, se dictó otro auto cuya parte dispositiva establece: "Por todo lo expresado, se confirma el auto dictado en fecha 6 de noviembre de 2006 no habiendo lugar a la convocatoria judicial al no haberse acreditado formalmente la titularidad de las participaciones sociales del instante, sin perjuicio de que el demandante pueda plantear el procedimiento declarativo que corresponda.

Una vez firme esta resolución, archívense estos autos dejando constancia en el libro de registro de este Juzgado".

SEGUNDO.- Notificada esta última resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Juan Miguel se interpuso recurso de apelación que, admitido por el juzgado y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, siendo señalada la deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de enero de 2009.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El hoy recurrente, D. Juan Miguel , promovió un expediente de convocatoria judicial de junta de socios de la entidad "EMELTXO, S.L.". El Juzgado lo admitió a trámite y acordó oír por diez días al administrador social.

Dicho administrador social evacuó el trámite de audiencia mediante un escrito en el que no hacía objeción alguna a la legitimación del solicitante para instar la convocatoria judicial de junta, ni se oponía a la celebración de la misma. Tan solo solicitó que se pospusiera su celebración hasta que estuviera finalizado el informe de la auditoría de la sociedad que estaba pendiente de ser realizado y que se le nombrara a él como presidente de la junta y a un determinado Notario como secretario.

El Juzgado de lo Mercantil, por auto de 3 de octubre de 2006 , dictó auto convocando la junta de socios solicitada por el solicitante.

SEGUNDO.- La tramitación del expediente hasta la resolución de la solicitud, acogiéndola o denegándola, debía haber finalizado, en la primera instancia, en ese momento. Sólo procedía ejecutar lo acordado y, de haberse interpuesto recurso de apelación, haber tramitado las actuaciones de dicho recurso que se siguen ante el Juzgado de instancia antes de su remisión a la Audiencia.

Pero ello no fue así. El administrador de la sociedad respecto de la que se solicitaba la convocatoria de junta presentó (transcurrido en mucho el plazo de audiencia que le había sido concedido y con posterioridad también a que se hubiera dictado el auto resolutorio del expediente) un escrito por el que manifestaba ampliar las alegaciones ya realizadas. En tal escrito modificaba su anterior postura, oponiéndose ahora a que la junta de socios fuera convocada judicialmente al negar legitimidad al solicitante, en base a una carta que le habría sido remitida por la ex esposa del solicitante en la que manifestaba ser titular en proindiviso de las participaciones sociales cuya titularidad se irrogaba su ex esposo en el escrito de solicitud de la convocatoria de junta, por no haberse liquidado la sociedad de gananciales, y no otorgar a su ex esposo la representación de su cuota en dichas participaciones sociales "a ningún efecto".

Ante tal escrito, el Juzgado de lo Mercantil dictó un auto en fecha 6 de noviembre de 2006 en el que acordaba dejar sin efecto el auto que resolvía el expediente sobre convocatoria judicial de junta social y requerir al solicitante para que en determinado plazo aportara los documentos justificativos de su participación en el capital social.

Contra este auto interpuso el solicitante un recurso de reposición y se inició asimismo un cruce de escritos, requerimientos, etc, que finalizó con el auto de 19 de noviembre de 2007 . No es claro que dicho auto sea el resolutorio del recurso de reposición interpuesto contra el auto de 6 de noviembre de 2006 , pues aunque en los antecedentes de hecho se hace mención a dicho recurso, así como a otras alegaciones e incidencias acaecidas tras dicho auto, en la parte dispositiva no se contiene pronunciamiento alguno sobre si se estima o se desestima el recurso de reposición. No obstante, el pronunciamiento confirmatorio del auto recurrido constituye una desestimación de dicho recurso.

TERCERO.- En el primer motivo del recurso de apelación se reproducen las alegaciones contenidas en el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 6 de noviembre de 2006 . Entre otras alegaciones se manifiesta, resumidamente, que el auto de 3 de octubre de 2006 , por el que se convocaba la junta social, no fue recurrido, por lo que quedó firme, que la "solicitud de suspensión" (en realidad se trataba de una ampliación del escrito evacuando el trámite de audiencia en el que el administrador modificaba su posición y se oponía a la solicitud de convocatoria) no debió ser siquiera admitida a trámite remitiendo a las partes a la junta para que se resolvieran los problemas relativos a la asistencia, representación y ejercicio del derecho de voto en dicha junta, y que el segundo auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva del solicitante en su aspecto de derecho a la ejecución de resoluciones judiciales firmes, así como al de audiencia bilateral al no haber sido oído antes de adoptar la decisión.

Las alegaciones del recurrente han de ser estimadas.

La convocatoria judicial de la junta general de socios es un expediente de jurisdicción voluntaria. Su tramitación es muy simple y se inicia con la solicitud del socio que es resuelta por el juez sin más trámite que la previa audiencia de los administradores. En consecuencia, el órgano judicial a la vista de la solicitud y, en su caso, de las alegaciones del administrador decide si se cumplen los requisitos para la convocatoria de la junta. En lo no regulado expresamente en las leyes societarias se rige por los arts. 1811 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 en los términos que resultan de la disposición derogatoria única 1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000. Asimismo , la jurisprudencia ha introducido también alguna especialidad respecto del régimen previsto en los citados arts. 1811 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , como es la relativa a que ni siquiera la oposición de los interesados hace que se transforme en contencioso (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1975 y 16 de marzo de 2001 ).

CUARTO.- El art. 1818 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 establece respecto de los expedientes de jurisdicción voluntaria lo siguiente:

"El Juez podrá variar o modificar las providencias que dictare, sin sujeción a los términos y formas establecidas para las de la jurisdicción contenciosa.

No se comprenden en esta disposición, los autos que tengan fuerza de definitivos y contra los que no se hubiere interpuesto recurso alguno".

La jurisprudencia ha señalado que estos autos definitivos dictados en los expedientes de jurisdicción voluntaria no gozan de la eficacia de cosa juzgada material, por cuanto que la cuestión objeto de los mismos podía ser sometida de nuevo al conocimiento de los jueces y tribunales a través del procedimiento contencioso que corresponda, esa carencia de eficacia de cosa juzgada material implica que no se puede impedir el planteamiento contencioso de la cuestión, ni esgrimirse como excepción que frustre la decisión de fondo en este proceso contencioso. Pero esos autos definitivos dictados en los expedientes de jurisdicción voluntaria sí gozan de la eficacia de cosa juzgada formal, en el sentido de que una vez firmes no pueden variarse ni modificarse, como expresamente indica el precepto legal transcrito.

Asimismo, la parte que ha obtenido esa resolución definitiva favorable tiene derecho a que sea ejecutada en sus propios términos una vez sea firme (o incluso antes, si el recurso de apelación es interpuesto por un interviniente distinto del promotor del expediente, puesto que en tal caso el recurso se admite en un solo efecto, arts. 1820 y 2112 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ) y en tanto que no sea contradicha por una resolución firme (o ejecutiva) dictada en el proceso contencioso posterior que se siga sobre la misma cuestión, que como se ha visto no queda impedido por lo resuelto en el expediente de jurisdicción voluntaria.

QUINTO.- La inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes y el derecho a la ejecución de las mismas en sus propios términos han sido reconocidas por el Tribunal Constitucional desde un principio como integrantes del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución y relacionadas asimismo con el principio de seguridad jurídica del art. 9.3 de la Constitución. Así, en la STC 152/1.990, de 4 de octubre , se dice:

"La inmodificabilidad de las sentencias firmes y el derecho a la ejecución de las sentencias en sus propios términos integran el contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión".

La STC 34/1993, de 8 de febrero , declara que

"En modo alguno es aceptable que la ejecución de una Sentencia, en términos efectivos y sin dilaciones indebidas, pueda ser considerada como un «formulismo legal», como llegó a afirmar el Auto impugnado. Se trata, por el contrario, de un efecto consustancial a la cosa juzgada que, por obra del art. 117.3 alcanza una dimensión constitucional y que se proyecta sobre el derecho a la tutela del art. 24 confiriendo a su titular un derecho fundamental que resulta «de capital importancia para la efectividad del Estado social y democrático de Derecho que proclama la Constitución» (STC 67/1.984, fundamento jurídico 2º )".

Por su parte, la STC 58/2000, de 28 febrero , declara:

"Es doctrina reiterada de este Tribunal (SSTC 189/1990, de 26 de noviembre, F. 1 y 3, 182/1994, de 20 de junio, F. 3, 59/1996, de 15 de abril, F. 2 y 43/1998, de 24 de febrero, F. 3 , entre otras muchas), que los principios de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva que consagran los arts. 9.3 y 24.1 CE vedan a los Jueces y Tribunales, fuera de los casos previstos por la Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto si entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, puesto que la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por Sentencia firme en cualquier circunstancia.

No se trata sólo de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma determinada que no puede desconocerse por otros órganos judiciales (y menos aún si se trata del mismo órgano judicial) sin reducir a la nada la propia eficacia de aquélla. La intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial tal como se consagra en el art. 24.1 CE , de tal suerte que ésta es también desconocida cuando aquélla lo es."

Dicho derecho no afecta, naturalmente, solamente a las sentencias, aunque éstas constituyan el modo normal de terminación de los procesos judiciales, sino a todas las resoluciones judiciales que decidan de modo definitivo un proceso o un incidente del mismo. Así, la STC 11/2008 de 21 enero , declara:

"Hemos declarado reiteradamente que el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que, en caso contrario, las decisiones judiciales y los derechos que en ellas se reconocen no serían más que meras declaraciones de intenciones, sin alcance práctico ni efectividad alguna, y por tanto no estaría garantizada la efectividad de la tutela judicial".

Lo expuesto anteriormente lleva a la conclusión de que, tal como se mantiene en el recurso de apelación, el auto apelado, confirmatorio del dictado el 6 de noviembre de 2006 y en el que se acuerda definitivamente desestimar la solicitud de convocatoria de junta formulada por el hoy recurrente, vulnera el art. 24 de la Constitución (en relación con el art. 1818 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ), en cuanto que deja sin efecto una resolución definitiva que había devenido firme por no haber sido recurrida, con efecto de cosa juzgada formal, y vulnera el derecho del solicitante a la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales y a obtener la ejecución en sus propios términos de las obtenidas en su favor, al dejar sin efecto el auto de 3 de octubre de 2006 estimatorio de la solicitud formulada por el hoy recurrente en el que acordaba la convocatoria de junta, que era un auto definitivo y firme.

Tanto más cuando la "ampliación de alegaciones" formulada por el administrador, en base a la cual adoptó la decisión de "dejar sin efecto" el auto definitivo y firme resolutorio del expediente, no sólo estaba formulada después de que fuera dictado dicho auto y fuera del plazo concedido en su día al administrador, sino que además contradecía injustificadamente la anterior posición expresada por el administrador al evacuar el trámite de audiencia de no oponerse a la solicitud de convocatoria de junta, siendo así que los elementos en los que se pretendía amparar el cambio de postura, tales como la titularidad ganancial de las participaciones sociales del solicitante de la convocatoria, el divorcio de dicho solicitante, y la no autorización del ex cónyuge a que ejercitara los derechos derivados de la titularidad de tales participaciones sociales (o al menos, la no constancia de tal autorización) eran extremos necesariamente conocidos por el administrador desde un primer momento, al ser hermano del solicitante, tener conocimiento de cómo y cuándo había adquirido éste las participaciones sociales y lógicamente de su divorcio, y no haber sido siquiera alegada en la solicitud que contara con la autorización de su ex cónyuge para ejercitar los derechos derivados de tales participaciones sociales.

Por lo expuesto, el recurso ha de ser estimado, el auto de 19 de noviembre de 2007 revocado (y, consecuentemente, dejado sin efecto el auto de 6 de noviembre de 2006 que venía a ser confirmado por el de 19 de noviembre de 2007 ), y debe acordarse que el Juzgado de lo Mercantil proceda a dar ejecución al auto de 3 de octubre de 2006 , si bien señalando una nueva fecha y resolviendo las incidencias que puedan producirse en la ejecución del mismo.

SEXTO.- La estimación del recurso de apelación determina, en materia de costas, que no proceda efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el nº 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que prevé que no se condenará en costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Miguel contra el auto dictado el 19 de noviembre de 2007 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid, en el procedimiento núm. 241/06 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida, y en su lugar acordamos que el Juzgado de lo Mercantil proceda a dar ejecución al auto de 3 de octubre de 2006 , señalando una nueva fecha para la celebración de la junta y resolviendo las incidencias que puedan producirse en la ejecución del mismo

3.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolución.