Auto CIVIL Nº 2/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 2386/2016 de 12 de Enero de 2017

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
REFERENCIA: INCIDENTE
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE ALCALA DE GUADAIRA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 2386/2016
JUICIO Nº 596/2014
PARTE DISPOSITIVA: REVOCATORIA
A U T O Nº 2/17
PRESIDENTE ILMO SR :
D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADAS ILMAS SRAS :
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
En la Ciudad de SEVILLA a doce de enero de dos mil diecisiete.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado los recursos de apelación
interpuestos contra Auto de fecha 5 de enero de 2016 recaído en el procedimiento número 596/2014 seguido
en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE ALCALA DE GUADAIRA promovido por D. Rafael ,
representado por la Procuradora DªMARIA JOSE MUÑOZ PEREZ, contra la entidad GES SEGUROS Y
REASEGUROS SA, representada por la Procuradora DªMACARENA PEREZ DE TUDELA LOPE, pendientes
en esta Sala en virtud de recursos de apelación interpuestos por la representación de la parte demandante
y demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña FRANCISCA TORRECILLAS
MARTINEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó auto por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE ALCALA DE GUADAIRA cuya parte dispositiva es como sigue: ' Se ESTIMA EN PARTE la oposición a la ejecución planteada por el procurador doña Macarena Pérez de Tudela Lope, en nombre y representación de Ges Seguros y Reaseguros S.A. y en consecuencia ACUERDO mandar seguir adelante con la presente ejecución por el importe de 247.132, 46 euros de principal más la cantidad de 82.377, 49 euros fijados prudencialmente para intereses y costas sin perjuicio de ulterior liquidación'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por la representación de la entidad GES SEGUROS Y REASEGUROS SA y de D. Rafael que fueron admitidos en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose a los recursos la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Las actuaciones en las que se formula el recurso que es objeto de la presente se iniciaron por demanda ejecutiva que se fundamentaba en un auto de cantidad máxima dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Alcalá de Guadaira en el juicio de faltas seguido con el nº 47/2011 que terminó sin declaración de responsabilidad penal. Según se expresa en dicha resolución el accidente de tráfico que motivó el dictado del auto ocurrió el día 20 de enero de 2011, a la altura del km 13, 700 de la autovía A-92, término municipal de Alcalá de Guadaira, lugar y fecha los que se produjo una colisión entre el vehículo turismo marca Peugeot 103 con matrícula ....-HQR , propiedad de D Jose Miguel y conducido por D Rafael , y el vehículo turismo marca Peugeot 406, con matrícula GA-....-LS , con seguro de responsabilidad civil concertado con GES SEGUROS, propiedad de D Luis Antonio y conducido por el mismo, seguidamente, el primero de los vehículos chocó contra la mediana de la vía, cruzó la calzada, salió por el margen derecho y volcó.

A consecuencia de los hechos descritos el ejecutante, D Rafael , resultó con lesiones consistentes en tetraplejia de nivel C5 motor-C6, sensitivo, fracturas vertebrales, C6-C7, vejiga neurógena, intestino neurógeno, atelectasia de pulmón izquierdo, infección urinaria por proteus mirabilis e ileo paralítico, precisando para su sanidad un total de 337 días impeditivos con ingreso hospitalario. Las secuelas subsiguientes a la sanidad han sido las siguientes: tetraplejia C5-C6, persistencia de material de osteosíntesis en columna vertebral, síntomas ansiosos y tendencia al ánimo depresivo, compatibles con trastorno adaptativo y perjuicio estético. En el auto se fijó como cantidad máxima a reclamar por el perjudicado la de 2.050.187, 04 euros.

El actor reclamaba en la demanda la cantidad de 2.029.502, 90 euros más 608.850, 87 euros presupuestados para intereses y costas.

Despachada ejecución contra la aseguradora demandada, 'GES SEGUROS Y REASEGUROS SA', ésta entidad formuló oposición alegando culpa exclusiva de la víctima, y subsidiariamente, concurrencia de culpas, debiendo quedar fijada la del actor ejecutante en un 90 % y la del conductor del vehículo asegurado en GES en un 10 %, asimismo alegó plus petición e improcedencia de la aplicación de los intereses del art 20 de la LCS .

El ejecutante impugnó la oposición manteniendo su petición inicial y seguidamente se celebró vista en la que se practicaron las pruebas que se estimaron pertinentes.

En el auto dictado se estimó la concurrencia de culpas que se había alegado subsidiariamente por la aseguradora demandada fijando en un 80 % la correspondiente al ejecutante y en un 20 % la asignada al conductor del vehículo asegurado en GES, por otra parte, se estimó la plus petición en cuanto al error aritmético denunciado por la ejecutada en relación con los gastos ortopédicos, fijándose en 11.615, 12 euros y se redujeron los factores de corrección aplicados que sumaron finalmente la cantidad de 729.338, 76 euros.

Asimismo se estimó la plus petición alegada por la demandada en cuanto al lucro cesante que se fijó en 67.001, 90 euros, esto es, en un 20 % sobre la indemnización básica por incapacidad permanente y se condenó a la aseguradora al pago de la suma de 247.132, 46 euros y 82.377, 49 euros calculados para intereses de demora del art 20 LCS y costas, sin hacer expresa condena del incidente de oposición.

Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso por la representación de la parte ejecutante interesando la revocación parcial de la misma desestimando la excepción de culpa exclusiva de la víctima y concediendo al actor el 100 % de la indemnización y tan sólo subsidiariamente se estableciese una concurrencia de culpa del 50 % - 50 %, y subsidiariamente, un concurrencia del 25% - 75 %, ampliando el importe indemnizatorio respecto del lucro cesante.

La parte ejecutada se opuso al recurso formulado y a su vez interpuso recurso contra la resolución indicada solicitando la estimación de la excepción de culpa exclusiva de la víctima y no haber lugar a seguir adelante con la ejecución despachada, con imposición de costas a la parte ejecutante, y subsidiariamente, acogiese las excepciones de concurrencia y plus petición y fijase la cantidad que le correspondería al Sr Rafael en 120.216, 13 euros sin intereses moratorios y únicamente los intereses del art 576 de la LEC , sin imposición de costas a ninguna de las partes. La parte ejecutante se opuso al recurso formulado de contrario e insistió en la estimación del recurso interpuesto por su parte.



SEGUNDO. - Culpa exclusiva de la víctima.

La aseguradora recurrente insiste en primer lugar en la excepción de culpa exclusiva de la víctima, que no fue apreciada en la resolución recurrida, y denuncia que se ha producido error en la valoración de la prueba.

Por su parte, el ejecutante, discrepa también de la apreciación probatoria de la resolución recurrida y sigue manteniendo que el accidente se produjo por la actuación negligente del conducto contrario.

Sin embargo, la Sala una vez examinados los documentos y dictámenes aportados y visionado el acto del juicio, ha de coincidir con el Juzgador a quo en el sentido de que la excepción no concurre.

En el plano teórico, es jurisprudencia reiterada la que establece que para acreditar la excepción es necesario que resulte probada la existencia de una acción u omisión imputable a la víctima sea única, total, exclusiva y excluyente para lograr efectos liberatorios en el seguro obligatorio, o lo que es igual, la puntual demostración de que no existe culpa alguna por parte del conductor asegurado, o incertidumbre al respecto, hasta el punto de que faltando esta prueba o concurriendo la más mínima concurrencia de culpa, aunque no sea principal, ni decisiva ni preponderante, incluso levísima, la causa de exoneración cederá en beneficio de la víctima ( T.S. sentencia de 15 de julio de 2000 ).

Así, conforme a la doctrina del TS 'la estructura del concepto de culpa exclusiva de la víctima viene condicionada no solo a la total ausencia de culpa o responsabilidad por parte del agente, sino también a la adopción de la maniobra más oportuna para evitar el daño'( SSTS de 24 de marzo de 1974 y 5 de marzo de 1976 ).

En cuanto al fundamento de la imputación de responsabilidad en la circulación de vehículos de motor, la STS, Civil sección 1 del 04 de febrero de 2013 Sentencia: 40/2013 | Recurso: 588/2010 ratifica la doctrina de la Sala que se expresa de la siguiente forma: '... la sentencia de Pleno de esta Sala de 10 de septiembre de 2012 . En lo que aquí interesa, dice lo siguiente: 1º.- En supuestos de colisión recíproca de vehículos constituye jurisprudencia de esta Sala, a partir de la STS de 16 de diciembre de 2008, RC núm. 615/2002 , que el artículo 1.1 I y II LRCSVM 1995 establece un criterio de imputación de la responsabilidad derivada de daños a las personas causados con motivo de la circulación fundado en el principio objetivo de la creación de riesgo por la conducción. Este principiosolamente excluye la imputación (artículo 1.1 II) cuando se interfiere en la cadena causal la conducta o la negligencia del perjudicado (si los daños se deben únicamente a ella) o una fuerza mayor extraña a la conducción y al funcionamiento del vehículo, salvo, en el primer caso, que concurra también negligencia del conductor, pues entonces procede la equitativa moderación de la responsabilidad y el reparto de la cuantía de la indemnización (artículo 1.1 IV LRCSVM 1995). El riesgo específico de la circulación aparece así contemplado expresamente en la ley como título de atribución de la responsabilidad, frente a la tradicional responsabilidad por culpa o subjetiva en que el título de imputación es la negligencia del agente causante del resultado dañoso. Esto es así tanto en el supuesto de daños personales como de daños materiales, pues en relación con ambos se construye expresamente el régimen de responsabilidad civil por riesgo derivada de la conducción de un vehículo de motor («daños causados a las personas o en los bienes»: artículo 1.1 I LRCSCVM ). Respecto de los daños materiales, sin embargo, la exigencia, que también establece laLRCSCVM, de que se cumplan los requisitos del artículo 1902 CC ( artículo 1.1 III LRCSCVM ) comporta que la responsabilidad civil por riesgo queda sujeta al principio, clásico en la jurisprudencia anterior a la LRCSCVM sobre daños en accidentes de circulación, de inversión de la carga de la prueba, la cual recae sobre el conductor causante del daño y exige de ese, para ser exonerado, que demuestre que actuó con plena diligencia en la conducción.

De esta forma, como declara la citada sentencia, en el caso de que el accidente de circulación se produzca entre dos vehículos, como aquí sucede, debe interpretarse que el principio de responsabilidad objetiva por riesgo comporta el reconocimiento de la responsabilidad por el daño a cargo del conductor del vehículo que respectivamente lo ha causado y en la proporción en que lo ha hecho, pues resulta evidente que en este supuestono puede hablarse con propiedad de compensación de culpas, sino que únicamente puede examinarse la concurrencia de causas en la producción del siniestro por parte de los conductores de los vehículos implicados. Esto es así porque cada conductor es artífice del riesgo creado por la conducción de su propio vehículo -título de atribución de su responsabilidad- y como tal, no pudiendo cada uno acreditar la existencia de causa de exoneración (esto es, que entre su conducta y el accidente se interfirió la culpa exclusiva del otro conductor o fuerza mayor extraña a la conducción y al funcionamiento del vehículo o, en el caso de daños materiales, que se actuó con plena diligencia), ha de afirmarse la recíproca responsabilidad civil por el accidente en la proporción en que cada conductor haya contribuido a causarlo.

2.- La particularidad de la recíproca colisión entre los vehículos de motor no reside en una supuesta alteración de las reglas sobre carga de la prueba (la inversión de la carga de la prueba es aplicable solo para probar la concurrencia de causas de exoneración y, en el caso de daños materiales, que el conductor ha actuado de manera plenamente diligente) o en la alteración de los criterios de imputación establecidos en la LRCSVM 1995, sino en la necesidad de determinar a cuál de los dos corresponde la eficiencia causal en la producción del daño, o si esta debe ser distribuida proporcionalmente entre ambos por haber actuado concurrentemente. En suma, una recíproca colisión de vehículos no supone excepción alguna a la aplicación del principio de responsabilidad objetiva por el riesgo de la circulación que establece la LRCSVM 1995 y la vigente en la actualidad.

Por tanto, en el régimen de responsabilidad civil fundado en el riesgo creado por la circulación (una vez constatado que el accidente tuvo lugar en la circulación y, por consiguiente, es imputable al riesgo creado por uno y otro conductor que intervinieron en él), el mero hecho de que no haya podido constatarse en autos que solo una de las conductas generadoras del riesgo ha sido la única relevante, desde el punto de vista causal, para la producción del resultado -excluyendo así la del otro conductor- o queno haya sido posible probar la proporción en que cada una de ellas ha contribuido a causar el accidente - excluyendo así parcialmente la contribución causal del otro conductor- (cuando se discuta que solo una de las conductas ha sido causalmente relevante o que ambas lo han sido en distinta proporción) no es razón que permita soslayar la aplicación de los referidos criterios de imputación a ambos conductores ni constituye tampoco razón para no aplicar la regla de inversión de la carga de la prueba en pro de las reglas tradicionales sobre el 'onus probandi' (carga de la prueba), características de los regímenes de responsabilidad objetiva y especialmente aplicables, cuando se trata de daños materiales, al conductor que alega que actuó con plena diligencia.

3.- El principio de responsabilidad objetiva -en cuya legitimidadconstitucional no es necesario entrar aquí-, en efecto, no solo supone el establecimiento de criterios de imputación ajenos a la concurrencia de culpa o negligencia, sino que comporta también establecer una presunción de causalidad entre las actividades de riesgo y la consecuencias dañosas que aparezcan como características de aquellas, como ocurre con los daños derivados de una colisión cuando se trata de la responsabilidad objetiva por el riesgo creado por la conducción de un vehículo de motor. Esta presunción solo puede enervarse demostrando que concurren las causas de exoneración configuradas por la ley como excluyentes del nexo de causalidad entre la acción y el daño.

4.- La solución del resarcimientoproporcional es procedente solo cuando pueda acreditarse el concreto porcentaje o grado de incidencia causal de cada uno de los vehículos implicados y que, en caso de no ser así, ambos conductores responden del total de los daños personales causados a los ocupantes del otro vehículo con arreglo a la doctrina llamada de las condenas cruzadas.'.

En el presente caso se ha probado que ambos vehículos circulaban por la autovía A-92, que el ejecutante realizaba maniobra de adelantamiento del vehículo asegurado en la entidad aseguradora ejecutada circulando por el carril izquierdo de los dos existentes, que cuando se incorporó al carril derecho de circulación lo hizo de forma precipitada de forma que la aleta posterior derecha de su vehículo chocó contra la aleta delantera izquierda del vehículo contrario, que seguidamente el primero realizó maniobra evasiva de frenado y ante la posibilidad de salirse de la vía por el margen derecho optó por realizar maniobra evasiva de giro a la izquierda y seguidamente rectificó a la derecha, impactando con el lateral izquierdo en la mediana, evolucionando en rotación izquierda en sentido de las agujas del reloj, cruzando la calzada y arcén del margen derecho donde dio varios vuelcos hasta la posición final. El vehículo contrario fue desplazado hacia la derecha, realizando el conductor maniobra de frenado, y ante la posibilidad de salirse de la vía por el margen derecho hizo uso del freno de mano, consiguiendo detener el vehículo.

La forma en la que se produce el accidente resulta probada por el atestado de la Guardia Civil obrante en las diligencias penales seguidas por los hechos que ha sido ratificado y explicado por sus autores en el acto del juicio.

Asimismo en el acto del juicio el conductor del vehículo asegurado en GES de D Luis Antonio , ha manifestado que no vio al vehículo contrario, únicamente advirtió su presencia cuando le estaba adelantando y le dio el golpe.

Por lo tanto, para estimar que la colisión se debió única y exclusivamente a la actuación de la víctima, ha de ponderarse, con independencia de que la actuación del asegurado en GES se ajuste o no a la previsión del Reglamento de Circulación, si la actuación del conductor de éste tuvo o no alguna influencia en el resultado lesivo, es decir, si con independencia de cual fuera su actuación dicho resultado se hubiera producido en todo caso. La respuesta es negativa, como se razonó en la resolución recurrida. Si bien es cierto que la conducta negligente del conductor lesionado es la causa primordial del accidente, vista la levedad de la colisión inicial, puede concluirse que con una conducción más atenta el conductor del vehículo contrario podía haber evitado dicho resultado. Este vehículo que circula por el carril derecho no es un elemento pasivo, se trata de un vehículo en movimiento y que lo hace a una velocidad superior a la permitida, 100 km/hora, como se afirmó por los agentes de la Guardia Civil en el acto del juicio, y vista la dificultad para hacerse con el control del mismo y detenerlo, puede afirmarse por tanto que ese conductor no atemperó su actuación a las circunstancias del tráfico, en concreto al adelantamiento que estaba realizando el otro usuario de la vía, puesto que ni siquiera advirtió la maniobra sino cuando el contrario volvió al carril derecho. Aunque efectivamente esta falta de atención deba calificarse como de culpa leve, puesto que es preponderante en el resultado la actuación del perjudicado, pudo bien reducir la velocidad o bien ceñirse al margen derecho, lo que en ningún caso realizó.

Por lo tanto, no se estima el primer motivo de recurso formulado en sentido contrario por cada una de la partes apelantes.



TERCERO. - Concurrencia de culpas.

Como establece la jurisprudencia citada, la solución del resarcimiento proporcional es procedente solo cuando pueda acreditarse el concreto porcentaje o grado de incidencia causal de cada uno de los vehículos implicados, en este caso, como se ha señalado anteriormente, la contribución causal del vehículo que realiza el adelantamiento es preponderante, por lo que el porcentaje ha de ser el máximo permitido por el art 1.2 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor que establece: Sin perjuicio de que pueda existir culpa exclusiva de acuerdo con el apartado 1, cuando la víctima capaz de culpa civil sólo contribuya a la producción del daño se reducirán todas las indemnizaciones, incluidas las relativas a los gastos en que se haya incurrido en los supuestos de muerte, secuelas y lesiones temporales, en atención a la culpa concurrente hasta un máximo del setenta y cinco por ciento. Se entiende que existe dicha contribución si la víctima, por falta de uso o por uso inadecuado de cinturones, casco u otros elementos protectores, incumple la normativa de seguridad y provoca la agravación del daño.

Por lo tanto, deberá estimarse este motivo de recurso formulado de manera subsidiaria por la parte ejecutante, y fijar la indemnización en un 25 % en lugar del 20 % que se fijó en la resolución recurrida, desestimando la alegación de la parte apelada en el sentido de que la moderación del art 1103 del C. Civil no puede aplicarse en los supuestos que aparecen expresamente previstos en el Texto Refundido.



CUARTO. - Lucro cesante.

La ejecutante muestra su desacuerdo con la cuantificación del lucro cesante y mantiene su petición en la suma inicialmente reclamada por este concepto, 779.316 euros, que fundamente en el informe del actuario que aportó a las actuaciones.

Este informe no fue tenido en cuenta en la resolución recurrida porque en el cálculo no se había tenido en cuenta la pensión no contributiva percibida por el ejecutante, por ello se rechazaron las conclusiones del mismo y se estuvo al informe aportado de contrario que fijaba el lucro cesante en 499.310, 63 euros. Esta valoración probatoria ha de mantenerse, el incremento se produce sobre la indemnización básica, es decir sobre la secuelas permanente y secuelas estéticas, que totalizan la cantidad de 335.009, 59 euros, así, se fijó en el auto de cantidad máxima un 10 % que se ha incrementado en otro 10 % quedando fijado en 67.001, 90 euros.

En la resolución recurrida se ha aplicado la STS de 20 julio de 2011 , de forma que probado el grave desajuste entre el factor de corrección por perjuicios económicos y el lucro cesante futuro, el incremento se calcula sobre la indemnización básica sin poder superar el 75 % de esta cantidad, atendiendo además que el lucro cesante futuro ha resultado parcialmente compensado con otros factores de corrección, como la incapacidad absoluta y la gran invalidez reconocidas. Por lo tanto la fijación del 20 % aparece ajustada a derecho.

En cuanto a la apelación sobre este concepto de la parte ejecutada, los otros factores de corrección son el incremento por incapacidad absoluta y el incremento por gran invalidez que suman 544.232, 51 euros siendo el 50% de esa cantidad 272.116, 25 euros, que sumados al incremento concedido, el 20 %, arroja el resultado de 339.118, 15 euros, suma ésta que está lejos de alcanzar el lucro cesante que resulta del propio informe aportado por la demandada, debiendo rechazarse igualmente el motivo de recurso.



QUINTO. - Intereses del art 20 de la LCS .

STS, Civil sección 1 del 05 de julio de 2016 Sentencia: 456/2016 | Recurso: 1560/2014 recopila la doctrina del Tribunal Supremo al respecto: 'Ante todo cabe decir que el artículo 20 de la LEC no solo pretende estipular el cumplimiento de las aseguradoras con respecto a los terceros perjudicados sino también en relación a los tomadores y asegurados, en aras a evitar respuestas injustificadas de las aseguradoras en el seno de los contratos de seguros. En conclusión, el asegurado o tomador está legitimado para reclamar los intereses del art. 20 LCS , en un seguro de responsabilidad civil, cuando ha sido dicho tomador o asegurado quien ha debido hacer frente a la indemnización, por la aptitud de la aseguradora que rechazó el siniestro. Es más, el asegurado se constituye en perjudicado desde que debe hacer frente a la indemnización procedente de responsabilidad civil, por la pasividad del asegurador ( STS 20 de octubrede 2015, Rc. 20102/2013 ).

3.- Hecha la anterior consideración sobre la legitimación de la recurrente a los efectos de la reclamación de intereses se ha de destacar, como recuerda la reciente sentencia de 6 de abril de 2016 , que en la apreciación de esta causa de exoneración (causa justificada para la no imposición) la Sala ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma ( STS de 16 de julio y 9 de diciembre de 2008 , 12 de febrero y 4 de junio de 2009 , 12 de julio de 2010 ), al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados. Esta interpretación descarta, entre otras cosas, que no se tenga en cuenta la iliquidez de la deuda al considerar la indemnización como una deuda que, con independencia de cuando se cuantifique, existe ya en el momento de producirse el siniestro, como hecho determinante del deber de indemnizar ( STS de 12 de julio de 2010 , 4 de diciembre de 2012 , 3 de marzo de 2015 ). Por ello la mera existencia de un proceso o de acudir al mismo no constituye causa que justifique el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición.'.

Apreciando el caso en cuestión la Sala al igual que hizo el Juzgador de Primera Instancia no aprecia causa justificada para que la aseguradora no haya abonado al menos la cantidad que a su juicio vendría obligada a pagar al perjudicado, tratándose de daños personales tan graves y atendiendo al principio pro damnato que informa la regulación del seguro obligatorio del automóvil.

El motivo de recurso ha de ser igualmente desestimado.



SEXTO. - Las costas derivadas de esta alzada por el recurso interpuesto por la aseguradora demandada deben ser impuestas a dicha parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante determina, en materia de costas, que no proceda efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que prevé que no se condenará en costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'GES SEGUROS Y REASEGUROS SA' contra el auto dictado el 5 de enero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcalá de Guadaira , en el procedimiento de ejecución de título judicial nº 596/2014 del que este rollo dimana.

2.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de D Rafael contra la referida resolución fijando la cantidad por la que ha de seguir adelante la ejecución en la suma de TRESCIENTOS OCHO MIL NOVECIENTOS QUINCE euros con DIECIOCHO céntimos (308.915, 18 euros).

3.- Confirmamos los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.

4.- Imponemos a la aseguradora apelante las costas derivadas de su recurso.

5.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por la ejecutante.

Dada la desestimación del recurso de la aseguradora demandada, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Dada la estimación parcial del recurso interpuesto por el ejecutante, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Este auto es firme. Contra el mismo no cabe interponer recurso alguno.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Señores Magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolución. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.