Auto CIVIL Nº 2/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 814/2016 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
AUTO: 00002/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10300
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C ( NO RTE), 3ª PLANTA
Tfno.: 941 296484/ 486/ 487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: JGM
N.I.G. 26089 42 1 2016 0000966
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000814 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: POJ PIEZA DE OPOSICION A LA EJECUCION 0000007 /2016
Recurrente: Guillerma , Santos
Procurador: VIRGINIA VELEZ DE MENDIZABAL SOLOZABAL, VIRGINIA VELEZ DE MENDIZABAL
SOLOZABAL
Abogado: CARLOS PURON PICATOSTE, CARLOS PURON PICATOSTE
Recurrido: BANKOA, S.A.
Procurador: MARIA CONCEPCION FERNANDEZ-TORIJA OYON
Abogado: ALIZE IRURETA ECHEVERRIA
AUTO Nº 2 de 2018
ILMOS/AS SRES/AS
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCÍA
DON FERNANDO SOLSONA ABADDOÑA MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
En Logroño, a doce de enero de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante esta Sección se sigue el presente rollo de apelación núm. 814/16 contra el Auto dictado con fecha 27 junio 2016 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Logroño en los autos de ejecución civil 50/16 promovidos a instancias de la representación procesal de BANKOA S.A. contra DON Santos y DOÑA Guillerma representados por la procuradora Sra. Vélez de Mendizábal. El referido Auto de 27 de junio de 2016 , que desestimaba la oposición que habían formulado contra la ejecución los ejecutados DON Santos y DOÑA Guillerma , en su parte dispositiva acordaba lo siguiente: '1.-Desestimar la oposición contra la ejecución despachada planteada por la parte ejecutada, por los motivos expuestos en la presente resolución. 2.- Seguir adelante la presente ejecución y por la cantidad despachada, en los términos ya acordados, condenándose además, en las costas a la parte ejecutada opuesta'.



SEGUNDO.- Contra la expresada resolución interpuso recurso de apelación la parte ejecutada DON Santos y DOÑA Guillerma , y admitido el mismo, y tras su tramitación legal, en la que BANKOA S.A. se opuso a la estimación del recurso, se elevaron los autos a esta Superioridad teniendo lugar la deliberación, votación y fallo del recurso el pasado 11 de enero de 2018.

VISTO siendo Ponente el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente el Ilmo Sr. Don FERNANDO SOLSONA ABAD .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan los ejecutados DON Santos y DOÑA Guillerma contra el auto del Juzgado de Primera Instancia nº 7 que desestimó la oposición a la ejecución que dicha parte había formulado.

El recurso reproduce en buena medida los argumentos de la oposición. Las alegaciones del recurso pueden ser resumidas de la siguiente forma: a) Que no se pactó vencimiento anticipado en caso de falta de pago, puesto que en la estipulación quinta se establece que 'Incumplida por el prestatario cualquiera de la obligaciones a las que se refieren las condiciones anteriores de esta póliza, podrá el Banco exigir el reintegro inmediato del préstamo, más los intereses y comisiones que procedan', pero resulta que en ninguna de las cuatro condiciones anteriores se recoge el pago. Que además la póliza aportada con la demanda no está firmada por lo que la condición de vencimiento anticipado no puede considerarse aceptada por los prestatarios. Por eso no cabe plantear ejecución por la totalidad del préstamo y se debe denegar el despacho de la ejecución.

b) Que concurre nulidad radical del despacho de la ejecución ( artículo 559.3 Ley de Enjuiciamiento Civil ) por car4ecer el documento prestado pro Bankoa fuerza ejecutiva al no haberse llevado a cabo la notificación al deudor que prevé el artículo 572.2 Ley de Enjuiciamiento Civil . Que no basta la mera remisión del telegrama; los prestatarios no recibieron ni el telegrama ni el aviso por lo que no pudieron adoptar ninguna medida (negociación) con el Banco. No consta el segundo intento de notificación y además el contenido de la notificación carece del mínimo imprescindible sobre resolución y vencimiento anticipado del préstamo y la liquidación y exigibilidad de la deuda efectuada por Bankoa, por lo que falta el requisito de procedibilidad.

La parte ejecutante se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo de recurso, se desestima.

Como bien indica el recurrente, la condición general quinta de la póliza establece: ' Incumplida por el prestatario cualquiera de la obligaciones a las que se refieren las condiciones anteriores de esta póliza, podrá el Banco exigir el reintegro inmediato del préstamo, más los intereses y comisiones que procedan'.

Pero frente a lo que afirma el recurso, resulta que esa condición general quinta está precedida no solo de las condiciones generales 1,2 3 y 4 de la póliza, sino también de las condiciones particulares, en las cuales se recoge la obligación de pago del prestatario en 30 plazos mensuales de 313,55 euros cada uno , indicándose la forma de pago ( adeudo en la cuenta facilitada por los prestatarios). Por consiguiente, está claro que en caso de impago de las cuotas se pactó el vencimiento anticipado.

Arguye también la parte recurrente que la póliza aportada como título ejecutivo por el Banco no estaría firmada por los prestatarios, motivo por el cual estos no habrían suscrito con su firma esa condición general quinta donde se pactó el vencimiento anticipado.

Pero esta alegación decae desde el momento en que lo que se ha aportado como título ejecutivo es un testimonio notarial de la póliza, no la póliza original. Y en ese documento testimoniado por el Notario consta que firmaron el préstamo, incluidas las condiciones generales ( ' siguen las firmas delos intervinientes' dice el documento en su primer folio vuelto, y luego (ver segundo folio del documento, folio 15 de autos) el Notario da fe ' de la identidad , capacidad, y legitimidad de sus firmas, así como de la conformidad y aprobación con el contenido de la presente póliza'.

Debemos recordar que, efectivamente, el artículo 517.2.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que tendrán aparejada ejecución 'las pólizas de los contratos mercantiles firmadas por las partes y por corredor de comercio colegiado que las intervenga...' Sin embargo, el artículo 17 de la Ley del Notariado , en su redacción otorgada por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal ( que es posterior, obviamente, a la Ley de Enjuiciamiento Civil), prevé, entre otras determinaciones, en su apartado 1, que ' A los efectos de lo dispuesto en el artículo 517.2.5.º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil , se considerará título ejecutivo el testimonio expedido por el Notario del original de la póliza debidamente conservada en su Libro-Registro o la copia autorizada de la misma, acompañada de la certificación a que se refiere el artículo 572.2 de la citada Ley . ' Por lo tanto, ya no solo constituyen título ejecutivo las pólizas de los contratos mercantiles, sino también los testimonios.

El artículo 250 del Reglamento Notarial , en su redacción otorgada por el R.D. 45/2007, de 19 de enero, por el que se modifica el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, completa este cuerpo normativo desarrollando la previsión legal y aclara todavía más esta cuestión, al establecer que ' A los efectos de lo dispuesto en el artículo 517.2.5.º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se considera título ejecutivo el testimonio expedido por el notario del original de la póliza debidamente conservada en su Libro Registro acompañada, si así se hubiera pactado, de la certificación a que se refiere el artículo 572.2 de dicha Ley de Enjuiciamiento Civil .' Es decir, deja bien claro que a lo efectos de los títulos ejecutivos del artículo 517.2.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los testimonios notariales del original de la póliza constituyen título ejecutivo A continuación el precepto indicado ( artículo 250 del Reglamento Notarial en su actual redacción) regula los caracteres de esos testimonios notariales. Y establece expresamente que 'En todo testimonio de póliza y, en su caso, de asiento del Libro Registro se hará constar: 1.º El nombre y apellidos del notario que la expide así como, en su caso, el carácter con el que actúe. 2.º La indicación del solicitante a cuya petición se expide. 3.º La referencia al número y fecha a que corresponde el asiento del Libro Registro objeto de testimonio. 4.º El contenido literal, total o parcial, o en extracto, del asiento a que se refiera el testimonio, según proceda, pudiendo utilizarse cualquier procedimiento de reproducción. 5.º Su finalidad o no ejecutiva. Si se solicitara con efecto ejecutivo se hará constar en la póliza mediante nota y, asimismo, en el testimonio que dicho interesado no ha solicitado otro con tal carácter. 6.º El lugar, fecha de su expedición, dación de fe pública y signo, firma, rúbrica y sello del notario. La expedición del testimonio se hará constar en el asiento del Libro Registro y con expresión de la persona para quien se haya expedido y la fecha, autorizándose la nota con media firma. Cuando en la misma fecha se expidieran varios testimonios del mismo documento se registrará la expedición de todas en una sola nota. ' Y añade algo muy importante : ' En ningún caso incluirán los testimonios firmas de los otorgantes, siendo de aplicación a los mismos, en cuanto sean compatibles con su naturaleza relativas a documentos no matrices, las disposiciones referentes a las copias contenidas en la Sección 4.ª anterior. Los testimonios se extenderán en folios de papel exclusivo para documentos notariales debiendo superponerse el sello de seguridad. Si no fuera posible expedir testimonio en folio de papel exclusivo notarial, se podrá extender en papel común, en cuyo caso y además de los extremos previstos en este artículo, se firmarán y sellarán todos y cada uno de los folios empleados.' En nuestro caso, el título ejecutivo que se ha aportado por el Banco es un testimonio con finalidad ejecutiva expedido el 20 De noviembre de 2015 por el Notario de la Rioja Sr. Cerrato, tal como puede verse al folio notarial CK4681315 (folio 16 de estos autos), por lo que conforme a los preceptos citados resulta lógico que no consten las firmas de los ejecutados ni del ejecutante, y no conste más firma que la del notario a continuación del testimonio ( ver folio 16 de autos), lo cual no le priva en modo alguno de fuerza ejecutiva conforme a los artículos517.2.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 17 de la Ley del Notariado , y 250 del Reglamento Notarial en su actual redacción .



SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso se basa en la pretendida nulidad del despacho de la ejecución ( artículo 559.3º Ley de Enjuiciamiento Civil ) por no haberse realizado la notificación al deudor aludida en el artículo 572.2. Ley de Enjuiciamiento Civil .

El motivo se desestima por dos razones: a) Porque el tipo de interés fijado ha sido un tipo de interés fijo, no variable. Por lo tanto no resulta de aplicación el artículo 572.2 Ley de Enjuiciamiento Civil sino el artículo 572.1 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Efect ivamente, el artículo 572.1 LEC dispone que ' Para el despacho de la ejecución se considerará líquida toda cantidad de dinero determinada, que se exprese en el título con letras, cifras o guarismos comprensibles ...', para a continuación establecer en su número 2 que ' También podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo.

En este caso, sólo se despachará la ejecución si el acreedor acredita haber notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidación '.

El artículo 573 de la misma Ley dispone a su vez que en los casos a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior a la demanda habrán de acompañarse determinados documentos, entre los que cabe resaltar aquél o aquéllos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y los correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de ejecución, y el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo. Así como el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

El art. 572.2 LEC no se refiere a todos los contratos que se formalicen en escrituras públicas o en pólizas intervenidas por corredor de comercio ( artículo 517.2. 4 º y 5º LEC ) sino sólo a aquéllos en que la cantidad adeudada no resulte del título y que, por esa razón, precisan unas operaciones para determinar el saldo resultante, operaciones a las que también alude el artículo 573.1.1º LEC cuando se refiere al extracto de las partidas de cargo y abono, de tal forma que cuando del título ejecutivo se desprenda la cantidad adeudada, estaremos ante un título líquido al que se aplica el número 1 del artículo 572 y no su número 2.

Esta interpretación era la que se venía entendiendo en relación al artículo 1435, párrafos penúltimo y último, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , después de la conocida STC 14/1992, de 10 febrero que, es el precepto antecedente del examinado.

En consecuencia, si un contrato de préstamo no se haya comprendido en el artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como es el préstamo a interés fijo , no se requiere que el acreedor haya notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad objeto de reclamación.

Obsérvese que el art. 574 LEC cuando establece la aplicación al préstamo o al crédito de lo dispuesto en los números 2 y 3 del apartado primero del art. 573 y en los apartados segundo y tercero del mismo precepto 573 LEC , se concreta únicamente a los préstamos y créditos en los que se hubiera pactado un interés variable, lo que no es el caso.

En nuestro caso se pactó un interés fijo , por lo que no estamos en el ámbito del artículo 572.2 Ley de Enjuiciamiento Civil , sino en el ámbito del artículo 572.1 Ley de Enjuiciamiento Civil . No hacía falta por lo tanto la previa notificación al deudor de la suma objeto de reclamación, por lo que cualquier defecto que se hubiera producido en esa notificación, que como decimos legalmente no es necesaria, no sería causa que pudiera acarrear la de nulidad del despacho de la ejecución b) Pero es que aun en el caso de que estimásemos aplicable en nuestro caso el artículo 572.2 Ley de Enjuiciamiento Civil , tampoco concurriría nulidad.

Efectivamente, como hemos adelantado, de conformidad con lo establecido en el artículo 572.2 de la Ley de enjuiciamiento civil para despachar ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por fedatario público, será necesario que el acreedor acredite haber notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidación.

Tal como puede verse en el testimonio de la póliza, el domicilio facilitado por DON Santos y DOÑA Guillerma fue el de CALLE000 NUM002 - NUM003 de Villamediana de Iregua.

No consta que DON Santos y DOÑA Guillerma notificasen a Bankoa ningún otro domicilio o un cambio de domicilio.

Tal como se ve en el documento 5 de la demanda, el telegrama con la certificación del saldo deudor fue remitido por el banco a ese domicilio que los prestatarios habían facilitado a efectos de este contrato.

No pudo ser entregado pero se dejó aviso.

Por tanto, la entidad acreedora ha dado cumplimiento a la obligación legal, sin que pueden exigirse a la misma mayor diligencia, ni hacer recaer sobre la misma las consecuencias negativas de la negativa del deudor principal a notificarse, dado que no acudió recoger el telegrama, ni comunicó a la entidad bancaria el cambio de domicilio si hubiera existido, lo que constituye una exigencia de la buena fe contractual y obligación derivada de las propias disposiciones del contrato, según el cual los prestatarios venían obligados a comunicar a la entidad financiera el cambio de domicilio.

En este sentido se pronuncian reiteradamente las Audiencias Provinciales, entre ellas la de Madrid en el auto de la Sección 14 de fecha 1 de diciembre de 2010 ; según el cual 'es doctrina recogida, entre otros, en los autos de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 19 de julio de 2006 y 25 de junio de 2009 y las resoluciones citadas por la apelada, la que señala: 'El artículo 573.1.3º in fine exige que, con la demanda de ejecución, se aporte el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible. La notificación al deudor de la cantidad resultante de la liquidación se configura así como una garantía tendente a equilibrar la limitación de medios de defensa y la gravedad que entraña la acción ejecutiva por su repercusión en el patrimonio del deudor. Sólo si se conoce la cantidad exigible puede decidirse con pleno conocimiento la procedencia de atender al pago y evitar el procedimiento o de cuestionar el importe en vía extrajudicial o judicial, a través de los mecanismos legalmente previstos. De ahí que el legislador condicione el despacho de ejecución a la aportación del documento acreditativo de la notificación. Esta notificación, por su propia finalidad, tiene carácter recepticio, lo que supone la necesidad de que llegue a conocimiento del deudor. No estamos ante un mero trámite formal, sino ante el presupuesto indispensable para que el deudor pueda elegir entre las diversas posibilidades a su alcance y ejercitar su derecho de defensa. Cuestión distinta es que, al no concretar la Ley una determinada forma o medio de comunicación, sea admisible cualesquiera que permita dejar constancia de su realización y de la recepción por el deudor del documento con el contenido que se señala.

Ahora bien, la naturaleza recepticia de este acto de comunicación no puede interpretarse como un obstáculo que prive de fuerza ejecutiva al título y obligue al acreedor a acudir al juicio declarativo que corresponda en aquellos casos en que, habiendo desplegado toda la diligencia exigible, la falta de recepción del documento obedezca a la conducta del deudor, ya sea por una deliberada renuencia a recibir la notificación, ya a una actuación que, aunque no encaminada a este objetivo, determine el mismo resultado por negligencia, como pudiera ser el cambio de domicilio no comunicado al acreedor.

En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia interpretadoras del ya derogado artículo 1435 de la LEC de 1881 ya venían entendiendo que, si bien el medio elegido había de ser idóneo para que la notificación llegue efectivamente a conocimiento del deudor o fiador y debía quedar constancia en autos de su recepción y contenido, al propio tiempo, el mínimo de diligencia exigible al deudor contratante permitía, conforme a la regla de la autorresponsabilidad, entender como equivalente a conocer, el impedir el conocimiento o la recepción de la que presumirlo, ya que cualquier otra interpretación supondría dejar uno de los requisitos de ejecutividad de un título a la exclusiva voluntad del deudor o fiador, cuando existe ya una deuda líquida y vencida. Así, con relación al cambio de domicilio del deudor, la jurisprudencia ya había sentado el criterio de que, si los telegramas o la comunicación empleada fueron dirigidos al domicilio fijado por los fiadores en la póliza y aquellos son devueltos por ser éstos desconocidos, debe considerarse recibida la declaración, aún en el supuesto de falta de recepción del documento que así lo contenga, pues si no llegó al conocimiento de los fiadores o deudores fue por causa exclusivamente a ellos imputable que no comunicaron a la entidad bancaria el cambio de domicilio ( SSTS 29 septiembre 1981 y 28 mayo 1976 )'. // En el presente supuesto, la entidad bancaria intentó la notificación a la deudora principal, mediante burofax con acuse de recibo, dirigida al domicilio designado en la póliza (calle DIRECCION000 NUM000 de Madrid), no pudiendo ser entregada a la destinataria por resultar desconocida en aquel domicilio, al haber abandonado el mismo ya que, según los ejecutados, Ingerlux Madrid S.L., lo había cambiado. Los ejecutados no acreditaron haber comunicado a la ejecutante el cambio del domicilio que aducen ni, menos aún, el conocimiento de tal cambio por dicha ejecutante, por la sencilla razón de que se trataba del domicilio social registral y, como consta en el mismo auto que declara a Ingerlux Madrid S.L., en situación de concurso voluntario, estaba pendiente (a 15 de septiembre de 2009 , fecha del auto) de efectuarse el cambio registral de ese domicilio (antecedente de hecho cuarto). // La acreedora ejecutante había dado cumplimiento, por tanto, a la obligación y requisito establecidos para el ejercicio de la acción ejecutiva en los artículos 572.2 y 573.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento civil , al resultar aplicable la regla de la autorresponsabilidad, que, como dice la doctrina, permite entender como equivalente a conocer, el impedir el deudor el conocimiento o la recepción'.

En consecuencia, la demanda de ejecución de títulos no judiciales fue correctamente admitida a trámite y, por ello, el recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- Las costas se imponen a la parte recurrente ( artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ) VI S T O S los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Santos y DOÑA Guillerma contra el Auto de fecha 27 de junio de 2016 dictado en el proceso de ejecución núm.50/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño del que deriva este Rollo de Sala nº 814/16, el cual confirmamos, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Remítase las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por este nuestro Auto del que se llevará testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.