Auto CIVIL Nº 2/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 15/2017 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
AUTO: 00002/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
GALICIA
Equipo/usuario: MC
Procedimiento:
CAS RECURSO DE CASACION AUTONOMICO 0000015 /2017
Órgano de origen: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de OURENSE
Proc.órgano origen: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000318 /2016
Recurrente: Luciano
Procurador: JOSE MARIA FERNANDEZ VERGARA
Abogado: BELEN CEBEIRO FERNANDEZ
Recurrido: Gloria
Procurador: FERNANDA TEJADA VIDAL
Abogado: MARIA ELVIRA SILVA VARELA
A U T O
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Pablo A. Sande García
Ilmos. Sres. Magistrados
Don José Antonio Ballestero Pascual
Don Fernando Alañón Olmedo.
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A Coruña, diecisiete de enero dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO: El procurador don José María Fernández Vergara en representación de don Luciano , interpuso con fecha 3/05/17 recurso de casación e infracción procesal para ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJG, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ourense el 29 de marzo de 2015 .



SEGUNDO: Recibidas las actuaciones en este Tribunal, registrado el recurso con el número 15/17, fue designado ponente, y una vez personadas las partes, la Sala por providencia de 27 de septiembre acordó poner de manifiesto a las partes personadas los motivos de inadmisión apreciados: 'a) No determinar cuál es el concreto precepto sustantivo que se dice infringido pues si bien hay una mención al artículo 204 de la Ley de derecho civil de Galicia de 2006 no se razona en modo alguno la infracción que sustenta, prima facie, el recurso.

b) No respetar el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada.

c) Por carecer manifiestamente de fundamento la pretensión articulada como motivo procesal (indebidamente calificada como motivo de un recurso extraordinario por infracción procesal) atinente al error en la valoración de la prueba'.

Presentadas alegaciones dentro del plazo por las partes, por providencia de 29 de noviembre de 2017 se señala para deliberación, votación y fallo sobre admisión o inadmisión del recurso el próximo 13 de diciembre.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Fernando Alañón Olmedo.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula la representación procesal de D. Luciano recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ourense de fecha 29 de marzo de 2017 , confirmatoria de la dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Celanova el 7 de marzo de 2016 por la que se desestima la demanda interpuesta por el recurrente.

Los dos motivos del recurso extraordinario por infracción procesal se articulan sobre la base del artículo 469.1 , 2º el primero, por haber resuelto la sentencia cuestiones que no han sido deducidas en el recurso de apelación, con vulneración de lo dispuesto en los artículos 216 y 218 de la Ley de enjuiciamiento civil ; el segundo, al amparo del numeral 4 del artículo 469.1 de la ley procesal civil por errónea y arbitraria valoración de la prueba practicada, con infracción de lo dispuesto en los artículos 376 y 326 también de la Ley de enjuiciamiento civil en relación con la valoración probatoria de las declaraciones de los testigos y la fuerza probatoria de los documentos incorporados a la litis.

El recurso de casación por interés casacional se interpone por infracción de lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley de derecho civil de Galicia de 2006 , al considerar que la sentencia resuelve puntos sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, único razonamiento ofrecido por el recurrente.



SEGUNDO.- En relación con el recurso extraordinario por infracción procesal que con separación conceptual del recurso de casación formula la parte recurrente, hemos de afirmar, como de modo reiterado se viene haciendo por esta Sala, ante la confusión que persistentemente se constata, que no es este órgano competente para conocer de ese recurso. Efectivamente, en sentencia de 26 de enero de 2017 se decía: ' En relación con el pretendido recurso extraordinario por infracción procesal, esta Sala ha mantenido de manera unívoca y en incontables ocasiones (por todas la sentencia de 28 de septiembre de 2016 ) que carece de competencia para el conocimiento del recurso extraordinario por infracción procesal aunque si tiene competencia para, en el seno del conocimiento de un recurso de casación, entender de las infracciones procesales declaradas pero sin que esa posibilidad derive en la existencia de un recurso autónomo e independiente del de casación en el que se integra. En la citada resolución se indicaba que 'Se ha sostenido por la Sala, de manera reiterada, que carece de competencia funcional para el conocimiento del recurso extraordinario par infracción procesal. En nuestra sentencia de 30 de junio de 2015 se decía que 'La interpretación que se ha venido haciendo de la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil es la de considerar que la competencia funcional de este Tribunal para conocer de motivos de infracción procesal trae causa del hecho de que se presenten esos motivos integrando el recurso de casación, siempre y cuando la Sala resulte competente para el conocimiento de este recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 22 del Estatuto de Autonomía de Galicia y el 73.1-a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Los motivos de infracción procesal en ningún caso pueden configurar un recurso extraordinario por infracción procesal, al margen del propio recurso de casación y así en la disposición final decimosexta, apartado 10, se indica quo 'Será competente para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, pero en los casos en que la competencia para el recurso de casación corresponde a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, las resoluciones recurridas podrán también impugnarse por los motivos previstos en el artículo 469 de la presente Ley ', esto es, que en un único recurso de casación, en una sola impugnación, es posible incluir no solo la infracción de las normas de derecho foral o especial que resultaren aplicables sino las que se recogen en el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siempre claro está que la resolución impugnada sea susceptible de serlo por el cauce casacional. Este criterio se plasma en, entre otras, las sentencias de 21 de octubre de 2014 , 7 de mayo y 22 de enero de 2007 , 17 de marzo de 2006 y 22 de diciembre de 2005 '. La consecuencia de lo planteado no es sino que el llamado par la recurrente recurso extraordinario por infracción procesal se analizará como si de un motivo más del recurso de casación se tratara' .

Es cierto que el recurrente viene a señalar que el motivo de infracción procesal se enmarca dentro del recurso de casación, sin embargo rubrica su análisis de modo incorrecto al subsumirlo dentro de un pretendido recurso extraordinario por infracción procesal.

En cualquier caso, como se indicó, nada obsta al análisis de los motivos de infracción procesal expuestos si bien no como recurso independiente sino enmarcado dentro del recurso de casación y como motivos procesales, posibilidad esta que es la prevista en la disposición final decimosexta de la Ley de enjuiciamiento civil en su ordinal primero.

La alusión a esta situación procesal, o defecto del que adolece el recurso planteado, tendrá la eficacia que luego se expondrá por cuanto la inadmisión del motivo de casación determina ineludiblemente la inadmisión de los motivos de infracción procesal que sin el sustento de admisión del primero carecen de entidad para que esta Sala entre en su conocimiento.



TERCERO .- Debe señalarse, en primer lugar, que el recurso de casación presentado por la recurrente adolece de un notorio déficit constructivo. Efectivamente, señala la recurrente que la vía elegida para el acceso a la casación es la consignada en el artículo 477.2 , 3º de la Ley de enjuiciamiento civil . Sin embargo, esa vía de acceso solo está prevista cuando el cauce procesal por el que se ha conocido el asunto del que dimana el recurso es el determinado por razón de la materia y no de la cuantía. En nuestra sentencia de 17 de noviembre de 2016 ya decíamos que ' en ningún caso podría ser la del interés casacional la modalidad o presupuesto de recurribilidad del recurso que nos ocupa: el interés casacional -que desde luego no es un motivo de casacional- está limitado entre nosotros a los asuntos que se tramitan específicamente por razón de la materia, toda vez que -como hemos dicho reiteradamente- tratándose de asuntos tramitados por razón de la cuantía no existe summa gravaminis (artículo 2.2 LCG/2005), lo que a partir del precedente que representa el artículo 1ª) LCG/1993 nos permite hablar de la idoneidad verdaderamente universal de las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales de Galicia en los asuntos tramitados por razón de la cuantía para ser combatidas en casación ante esta Sala al no estar sometidas a limitación por causa de la misma (por todas, SSTSJG 16/2006, de 20 de abril , y 12/2008, de 4 de septiembre )'.

Ahora bien, como se señalaba también en la sentencia de este Tribunal de 20 de diciembre de 2016 y conforme a lo argumentado en el párrafo precedente, el recurso de casación gallego se interpone y procede sin cuantía y con el solo requisito de la invocación de infracción legal, de acuerdo con el art. 477.1 LEC , como motivo único. Esta circunstancia se traduce en que si bien claramente se aprecia en el supuesto analizado el defecto constructivo al mencionar vía de acceso errónea no es menos cierto que lo que en cierto modo contempla la recurrente es la infracción de normativa sustantiva, en este caso el artículo 204 de la Ley de derecho civil de Galicia de 2006 , lo que se traduce en la posibilidad de abordar el análisis aunque, conforme a lo que se dirá, el recurso interpuesto carece de fundamentación suficiente pues a lo único que se ha limitado el recurrente es a consignar tres sentencias de audiencias provinciales que, en su opinión, muestran contradicción entre sí, lo que en modo alguno es causa que justifique la pretendida infracción sustantiva a los efectos de lo dispuesto en el artículo 477.1, 1º, único cauce procesal hábil para entrar en el análisis de la cuestión debatida.

Efectivamente, como ya se señalaba en la sentencia de este Tribunal de 4 de marzo de 2010 es posible admitir los motivos del recurso de casación pese a que la vía elegida no haya sido la adecuada porque, como señala el Tribunal Supremo, lo determinante para la preparación es que efectivamente la sentencia sea recurrible al amparo de uno de los ordinales del artículo 477.2 y se cumplan los presupuestos del artículo 479 (autos de 27 de noviembre de 2001, 11 de diciembre de 2001, 22 de enero de 2002, etc. ), tal y como sucede en el caso en que nos ocupa: se citan los preceptos sustantivos que se dicen infringidos, si bien en relación con el argumento pertinente la cuestión adolece de grave defecto, como se razonará posteriormente, y eso basta, en este momento, dado los criterios moderadamente antiformalistas de este Tribunal, para acceder a la valoración del recurso al margen de la errónea vía elegida.



CUARTO .- Comenzando por el análisis del segundo de los motivos que indebidamente aparece configurado como base de un recurso extraordinario por infracción procesal, debe significarse que es doctrina consolidada del Tribunal Supremo y de esta Sala la expuesta, entre otras similares, en nuestra sentencia de 18 de marzo de 2015 , donde se indicaba que, efectivamente, el cauce adecuado para denunciar una inadecuada valoración probatoria es el que ha asumido la parte recurrente, esto es, el artículo 469.1 , 4º, pero que tal posibilidad choca con la circunstancia de que la ley procesal no contempla un cauce específico para lograr una nueva valoración de la prueba, o simplemente alcanzar una revisión de la llevada a cabo en las instancias, de tal modo que se ha articulado la tesis de que solo en los casos en los que la valoración de la prueba consista en un error notorio o patente -de hecho- o incida en arbitrariedad, o manifiesta irrazonabilidad, cabría alegar la infracción del artículo 24.1 de la Constitución y, por consiguiente, es posible el encaje en el motivo indicado.

En síntesis, lo que se viene a afirmar de modo reiterado es que no es posible pretender la revisión de la prueba llevada a cabo en las instancias porque el recurso de casación no articula una nueva y siguiente instancia sino que tiene naturaleza nomofilactica y, por consiguiente, debe partir de los hechos declarados probados, implícita o explícitamente, en las sentencias de instancia. Solo en los casos de grosera arbitrariedad, falta de lógica o error notorio y patente es posible considerar que se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y, en consecuencia, el acceso a la revisión de la prueba tendrá lugar por la vía del ordinal 4º del artículo 469.1 de la Ley de enjuiciamiento civil , pero no en los demás casos. Al hilo de lo anterior, los acuerdos de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017 señalan como causa de inadmisión de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal, trasladables a los motivos procesales de un recurso de casación como el que ahora conocemos en este trámite de admisión, pretender una nueva valoración de la prueba sin darse ninguno de los casos excepcionales de error; añadiendo que en el caso de que se denuncie ese error, patente e inmediatamente verificable, será preciso que se indique ' la prueba concreta, incluso con referencia al folio de las actuaciones o al minuto del soporte audiovisual, y exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error a que se ha hecho referencia' y, por último se señala que la valoración de la prueba no puede ser materia de los recursos extraordinarios; que solo el error patente puede alegarse como motivo del recurso, siempre que sea evidente e inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

Sentado lo anterior, en el escrito de interposición del recurso de casación, en lo que atañe a este concreto motivo, se destaca que no se ha conferido a las declaraciones de Dª. María Luisa y de Dª. Elisenda el valor probatorio que la parte considera debe serle atribuido. La primera, según la parte recurrente, indicó que a requerimiento de la testadora, Sra. Rita , la hoy demandada se negó a prestar los cuidados correspondientes a ésta y a convivir con ella en Celanova; por su parte Dª. Elisenda indicó que la persona que atendió en los ingresos hospitalarios a la Sra. Rita fue D. Luciano , el demandante. Como claramente se infiere no está la recurrente esgrimiendo ningún tipo de error manifiesto en las sentencias de instancia sino simplemente pretende que, sobre la base de sendas declaraciones testificales, se altere el resultado probatorio que se plasma en las resoluciones recurridas por otro más acorde con sus intereses. El fundamento tercero de la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Celanova desgrana la valoración de la prueba practicada y afirma que no ha quedado probado el incumplimiento por parte de la demandada de la carga de cuidar a la testadora y así destaca que testificalmente se acredita que Dª. Gloria cuidaba todo lo que podía a su tía, considerando la residencia de ésta en Madrid, que siempre la llamaba por teléfono y que acudía a visitarla cuando podía, que fue Dª. Gloria la que se encargó de contratar a una tercera persona, Dulce , para que atendiera a la Sra. Rita ; que era Dª. Gloria la que se encargaba de todo lo concerniente a los cuidados de la Sra. Rita y que D. Luciano era un mero intermediario a través del cual la propia Dª. Gloria prestaba asistencia a su tía, extremo previsto en el propio testamento cuando incorporaba la posibilidad de que los cuidados a prestar a la testadora por parte de la instituida heredera se procuraran a través de terceras personas. Sobre la circunstancia de que Dª. Gloria no hubiese sido requerida por la Sra. Rita para convivir con ella en Celanova, la sentencia anterior sí analiza el testimonio de Dª. María Luisa , sin embargo, su análisis conjunto con otros testimonios permite no tener por cierto lo señalado por él recurrente, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 376 de la Ley de enjuiciamiento civil . En modo alguno la valoración de los testimonios aparenta haber sido groseramente errónea o equivocada, lo que, por cierto, tampoco es denunciado por el recurrente que simplemente pretende una sustitución de lo asumido por el tribunal por aquello que considera más aceptable.

También explicita la sentencia las razones por las que no puede considerarse que D. Luciano fuera la persona que cuidara a la testadora sino que se trataba de un mero intermediario entre Dª. Gloria y su tía Dª. Valentina , la testadora; es evidente que esa declaración fáctica no puede ser alterada a conveniencia del recurrente por lo manifestado escuetamente por una testigo en relación con una asistencia a la causante en ingresos hospitalarios.

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ourense confirma la valoración de la prueba efectuada por la de primera instancia y añade que no está acreditado que D. Luciano atendiese a la testadora más allá de su función de gestión patrimonial y de visitas a su domicilio, sin que en ningún caso atendiese materialmente a Dª. Valentina . Es significativo que expresamente descarta el testimonio de Dª. María Luisa , el que pretende la recurrente prevalezca sobre todos los demás, al que califica de impreciso y carente de toda corroboración, extremos éstos en absoluto cuestionados por el recurrente más allá de esa pretensión de prevalencia sin apoyo probatorio complementario alguno.

La conclusión de cuanto se razona no puede ser otra que la inadmisión del motivo procesal acompañado al recurso de casación, lo que determina la inviable alteración de los hechos que implícitamente están declarados probados en las sentencias de ambas instancias, con las consecuencias que a continuación se exponen.

La inadmisión se fundamente en la imposibilidad de encajar la pretensión de nueva valoración probatoria, en los términos planteados por la recurrente, en la causa 4ª del artículo 469.1 de la Ley de enjuiciamiento civil , a los efectos de lo dispuesto en el artículo 473.2 del mismo cuerpo legal . Los acuerdos de la sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017 consignan en el apartado IV, punto 2.2. como causa de inadmisión del recurso por infracción procesal pretender una nueva valoración de la prueba sin darse ninguno de los casos excepcionales de error a que se ha hecho referencia o intentar por este medio una revisión del juicio jurídico, supuesto que es el planteado por la recurrente.



QUINTO .- No es posible la admisión del único motivo de casación planteado.

En primer lugar porque no respeta la realidad fáctica contenida en las sentencias de instancia pues ambas admiten que la demandada cumplió con la carga impuesta en el testamento referente a la prestación de los correspondientes cuidados a la testadora, tal y como se ha razonado en el fundamento precedente.

Esta circunstancia determina la inadmisión del recurso a los efectos de lo dispuesto en el artículo 483.2 , 4º de la Ley de enjuiciamiento civil en la interpretación dada por los acuerdos del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017 que orientan la cuestión y determinan como motivo de inadmisión la alteración de la base fáctica de la sentencia.

Directamente relacionado con lo anterior, y con la orientación de los meritados acuerdos del Alto Tribunal, es lo cierto que en ningún momento la parte recurrente explicita en qué medida se ha podido vulnerar el artículo 204 de la Ley de derecho civil de Galicia de 2006 ; es más, el recurrente continúa abundando en el desarrollo del motivo en la prueba del cumplimiento de la condición impuesta en el testamento.

Los acuerdos citados significan en su apartado IV como causa de inadmisión del recurso de casación por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4º Ley de enjuiciamiento civil , la falta de concreción del desarrollo argumental. Nada argumenta la recurrente sobre la infracción denunciada más allá, se reitera, de aportar extractos de tres sentencias, dos de la Audiencia Provincial de A Coruña y otra de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que lo que en definitiva abordan es la prueba del cumplimiento de la condición testamentaria, sin concretar interpretaciones del precepto utilizado por la recurrente para acceder a la casación.

La alusión al artículo 204 de la Ley de derecho civil de Galicia de 2006 es exclusivamente formal pues no se alude a concreta infracción del precepto; se instrumentaliza el precepto para justificar la interposición del recurso de casación pero sin ofrecer en modo alguno datos de los que inferir errónea interpretación del mismo pues, se repite, lo que realmente está cuestionando en el recurso cuya admisión se analiza es la valoración probatoria efectuada por las resoluciones de instancia, lo que a todas luces es insuficiente para justificar su admisión. No se olvide que hay que distinguir entre los motivos de casación y las vías o presupuestos de recurribilidad y que el único motivo de casación es la infracción de norma legal sustantiva aplicable al caso, tal y como prescribe el artículo 477.1 y que la alusión a la jurisprudencia no tiene otro carácter que el ' complemento interpretativo o integrador de los principios generales del derecho o de la norma escrita o consuetudinaria, bien como exponente o escaparate de una costumbre y por eso el artículo 479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige la cita en todo caso el derecho fundamental o norma vulnerada', tal y como se afirmaba en nuestra sentencia de 12 de marzo de 2010 .



SEXTO .- La inadmisión del motivo sustantivo del recurso de casación conlleva, necesariamente, la inadmisión del otro motivo de impugnación por infracción procesal en tanto que la admisión de tales motivos aparece supeditada a que lo sea el motivo sustantivo fundamentador de la casación interpuesta.

Tal y como indicábamos en el fundamento jurídico primero de esta resolución, la Sala no es competente para el conocimiento del recurso extraordinario por infracción procesal y sí lo es para entrar en el análisis de motivos procesales, recogidos en el artículo 469.1 de la Ley de enjuiciamiento civil , en el seno de un recurso de casación. La inadmisión del recurso de casación priva de cobertura competencial al motivo de infracción procesal por lo que no es procedente entrar en su valoración.

SÉPTIMO .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil , se imponen a la recurrente las costas devengadas por el recurso de casación interpuesto.

Conforme a la disposición adicional decimoquinta de la L.O.P.J . se acuerda la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Luciano contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ourense, de fecha de 29 de marzo de 2017 dimanante de los autos del procedimiento ordinario núm. 251/2015 del Juzgado de Primera Instancia de Celanova, con expresa imposición de las costas causadas por el recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino que legalmente corresponde.

Declaramos la firmeza de la indicada sentencia de la Audiencia Provincial.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba referenciados. Doy fe'.