Auto CIVIL Nº 2/2020, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 927/2019 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

AUTO: 00002/2020

Modelo: N10300

GRAN VIA, 37-39

-

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MSZ

N.I.G.37274 42 1 2018 0002949

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000927 /2019

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.7 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:ENJ EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 0000110 /2018

Recurrente: Mario

Procurador: MARIA TERESA DOMINGUEZ CIDONCHA

Abogado: RAUL ANTONIO TRUJILLO PARRA

Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

Procurador: MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO

Abogado: LAURA FERNANDEZ FERNANDEZ

A U T O Nº 2/20

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSE RAMÓN GONZALEZ CLAVIJO

Doña MARIA VICTORIA GUINALDO LÓPEZ

Don FERNANDO CARBAJO CASCÓN

En Salamanca a nueve de enero de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PIEZA DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN núm. 110/18, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA nº - 7 de Salamanca, a los que ha correspondido el Rollo núm. 927/19en los que aparece como parte apelante DON Mario, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA TERESA DOMINGUEZ CIDONCHA, bajo la dirección del letrado D. RAUL ANTONIO TRUJILLO PARRA, y como apelada BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO, asistido por el Abogado D. LAURA FERNANDEZ FERNANDEZ. Siendo Magistrado Ponente la Ilmo.Sra. Doña MARIA VICTORIA GUINALDO LOPEZ, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 7-10-2019 se dictó Auto en primera instancia, en cuya parte dispositiva se señalaba: 'Se estima parcialmente la oposición formulada por la representación procesal de Don Mario al concurrir pluspetición y en consecuencia declara procedente seguir adelante con la ejecución despachada reduciendo la cantidad a 42.765,96 euros la cantidad principal y a 12.829,79 la cantidad calculada provisionalmente para interese devengados desde la fecha de liquidación del préstamo y durante la ejecución y las costas de esta . Todo ello, sin perjuicio de que pueda ser ampliada la cantidad principal una vez presente e banco ejecutante la nueva liquidación de los intereses moratorios devengados desde el inicio del préstamo hasta la fecha de liquidación el 16 -2-2018. No se efectúa declaración sobre costas.

SEGUNDO. -Notificado el anterior Auto a las partes, por la representación de la parte ejecutada Don Mario, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitido, y del que se dio traslado a las demás partes para que en el plazo de 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 7-1-2020,

CUARTO- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales,

Fundamentos

PRIMERO. 1º- Por la representación procesal de Don Mario se interpone recurso de apelación contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Salamanca, de fecha-7-10-2019-que estima parcialmente la oposición formulada a la ejecución despachada.

Muestra la parte recurrente su disconformidad con el Auto apelado, alega que el Banco obligo de forma unilateral a suscribir un préstamo con una nueva garantía real y ampliación del afianzamiento con el único objetivo de sufragar los interese de otro préstamo y que ahora pretender ejecutar por el cauce de la ejecución ordinaria , se dice ,en lugar de optar por el procedimiento de ejecución hipotecaria especial para esa materia , consciente de la posibilidad de actuar directamente contra el fiador , ( ver motivo previo ) reitera el carácter abusivo de optar por el procedimiento ordinario de ejecución, afirmando que la juzgadora de instancia yerra en sus razonamientos , ( ver alegación primera ).

Se impugna también, la apreciación en la resolución de instancia de la ausencia de vencimiento anticipadoy se alega que al tiempo de la liquidación presentada por la parte actora solo se había incumplido la obligación de abono de la cuota de intereses, pero no del capital fijado para el 4 de agosto de 2018 y que el artículo 693 de LEc, al exigir el incumplimiento de tres cuotas se refiere a las cotas del principal y no únicamente a los intereses.

Se añade en el escrito impugnatorio que la resolución recurrida adolece de incorreción en el cálculo de los interese correspondientes a los periodos comprendidos entre 4-8-2017 y 4 -8-2019porque la juzgadora de instancia interpreta mal la cláusula 3.2 del contrato - el publicado para julio de 2017 por resolución de 18 de agosto de 2017 del Banco de España , que es del 1.929% al que sumando el diferencial de 2.5 arroja un resultado de 4,29 % - y debe aplicarse ,se dice , el tipo publicado en fecha 2 de agosto de 2017 , pues la revisión del tipo de interés debía modificarse en fecha 4 de agosto de 2018 y este error , se dice, perjuicio al recurrente por cuanto que el tipo aplicado en la resolución es de 1,929% y el que se debió aplicar del 1.913% y que por ello la liquidación para el periodo posterior al 4 de agosto de 2017 debe ser al 4,413 % y no el aplicado de 4.429%, ( ver alegación segunda ).Y, se impugna la no consideración dela condición de consumidordel impugnante pues se dice no se circunscribe solo al ámbito de las personas físicas que actúan al margen de una actividad empresarial ...' sino a aquel que se encuentra en una situación de inferioridad, en relación a su nivel de información como a su capacidad de negociar, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas'. se argumenta que el crédito que se pretende ejecutar supuso una imposición bancaria que sobrecargo sobremanera la fianza para el abono de interese de otro préstamo lo que conlleva desproporción y gravosas consecuencias para el ahora recurrente. y que la condición de consumidor conduce a denunciar la existencia de un contrato de adhesión que incluye condiciones generales de la contratación no negociadas individualmente, recayendo la carga de probar lo contrario en el empresario que realice tal afirmación. Se denuncia el incumplimiento de la normativa bancaria imperativa por en el tema de la exigencia de trasparencia e incorporación de las cláusulas y el carácter abusivo del clausulado contractual predispuesto, con especial referencia a la cláusula cuarta relativa a la fianza solidaria , que se dice debe ser declarada abusiva y por tanto nula por ser desproporcionada y causar fragante desequilibrio entre las partes contratantes e impuesta unilateralmente , debiéndose aplicar lo dispuesto en el artículo 83 de TRLGDCU y Directiva 93/!3 CEE sobre el control de abusividad. Finalmente se alega, que la juzgadora de instancia no entro a valorar la cuestión del tipo de interés del IRPH, que debe ser declarado abusivo por falta de trasparencia (ver alegación tercera),

Se solicita en el suplico;.' que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y previos los pertinentes trámites legales, se tenga por interpuesto el presente recurso de Apelación frente al Auto nº 284/ 2015 de fecha 7 de octubre, revocado el referido Auto en atención a las alegaciones contenidas en este documento '(ver suplico).

2º- La representación procesal del Banco ejecutante, se opuso al recurso por ser conforme a Derecho el Auto recurrido. Se niega lacondición de consumidor del impugnantey se afirma que es ajustada a derechola elección del procedimiento(Ver alegación previa).

Se alega que , pese a que la ejecución se basa en la cláusula devencimiento anticipado, no puede ser considerada abusivaen base al incumplimiento grave y reiterado de la parte ejecutada , que sigue se dice en situación de impago y actúa en el ámbito de su actividad empresarial donde rige el principio de la libertad de pacto y que la validez de las cláusulas de vencimiento o anticipado ha sido objeto de una clara interpretación por los Tribúlales en el sentido de no ser abusivas si van anudada al incumplimiento manifiesto de la contraparte de la obligación esencial de pago de las cuotas en este caso anuales generadas por el préstamo - cuota anual equivalente a 12 cuotas mensuales , periodo sobradamente superior a l los tres meses pactados en la cláusula séptima de la escritura y lo regulado en la LEc artículo 693.2 , ( ver alegación segunda ). Se afirma que e l contrato de préstamo fue libremente negociado por las partes, superando los controles de inclusión y trasparencia , siendo las cláusulas claras y expresamente aceptada por los clientes ( ver alegación tercera ) .Se afirma la validez de la fianza , articulo 1822 del cc que contempla también la renuncia a los beneficios reseñados , hecho frecuente que s e ha convertido se dice , en regla general , se cita jurisprudencia interpretativa del p recepto citado y se solita la desestimación del recurso con imposición de costas al recurrente , ( Ver suplico ).

SEGUNDO. - HECHOS PROBADOS.

De la documental unida a las actuaciones resulta:

A)-Con fecha 27 de julio de 2016, se formalizó por la ahora parte ejecutante y la mercantil 'IDELFE, S.L.', como parte prestataria, siendo avalistas, DON Víctor, DOÑA María Rosario y DON Mario, un contrato de préstamo con garantía hipotecaria mediante escritura autorizada ante el notario de Salamanca, Don Antonio Doral Álvarez, con protocolo 1391,recibiendo el día de la firma la cantidad de 40.000,00euros, título que lleva aparejada la acción ejecutiva según lo previsto en el artículo 517.2 4º de la LEC, y quedando sujeta la operación al cumplimiento de las cláusulas del contrato, del que se acompaña como DOCUMENTO NÚMERO 2,PRIMERA COPIA expedida con CARÁCTER EJECUTIVO.

B) --El mencionado contrato de préstamo en su cláusula PRIMERA punto 2. reza del tenor literal siguiente:

-a) El periodo comprendido desde la fecha de este contrato hasta el día 4 de agosto de 2.017, se considera periodo de carencia, durante el cual no se amortizará principal, practicándose únicamente liquidaciones ANUALES por los intereses devengados día a día al tipoque corresponda, sobre las cantidades dispuestas.

b) La amortización del principal del préstamo, se realizará al VENCIMIENTO del mismo, es decir, en fecha 4 de agosto de 2. 018..

la Cláusula PRIMERA punto3 declara que -El capital del préstamo devengará desde la fecha del contrato del préstamo los intereses que a continuación se indican: Tipo de interés aplicable al periodo inicial. - Hasta el 4 de agosto de 2017, se aplicará el tipo de interés nominal del 4,375% anual. Tipo de interés variable.-A partir del 4 de agosto de 2.017,el tipo de interés anual aplicable a las liquidación es que se produzcan se determinará mediante la adición de un margen o diferencial de 2,50 puntos porcentuales al índice de referencia 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre concedidos por las entidades de crédito y publicado mensualmente en el B.O.E. como índice o tipo de referencia oficial, definido en el apartado 3 del Anexo VIII de la circular 8/90 del Banco de españa'.

La Cláusula PRIMERA punto 6.-En caso de demora de la parte prestataria en el pago de cualquier cantidad a su cargo por las obligaciones dimanantes de la escritura, se pacta expresamente un interés de demora resultante de incrementar en 4,00puntos porcentuales el tipo de interés ordinario vigente en ese momento.

LA Cláusula PRIMERA punto 7.-No obstante la fecha de vencimiento establecida para este contrato en el apartado segundo de esta cláusula PRIMERA, se pacta expresamente que el prestatario perderá el derecho a utilizar el plazo y la Entidad acreedora podrá declarar vencido el presente préstamo y reclamar anticipadamente la devolución del capital prestado, o, en su caso, de la parte del mismo no amortizada, intereses, demoras y demás gastos pactados, y exigir todo ello judicial o extrajudicialmente, ejercitando las acciones correspondientes, incluso, en su caso, la acción hipotecaria, en los siguientes supuestos: 'Por falta de pago a sus vencimientos de tres cuotas mensuales de amortización y/o intereseso un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses'.

C)- El préstamo se destinó a refinanciar la actividad empresarial de la mercantil Idelfe SL, actuando está en el marco de su actividad mercantil y el ahora apelante figura en la Escritura de préstamo, que sirve de título en la presente ejecución, como fiador solidario y este, figura en la citada escritura como Administrador único (Ver P: documental.

TERCERO- Se alega como primer motivo de oposición abuso de derecho y/o Fraude de ley al elegir el procedimiento de ejecución ordinaria.

Respecto al derecho del acreedor entre elegir para satisfacer su crédito en los préstamos con garantía hipotecaria, el procedimiento especial hipotecario o el procedimiento ordinario común, la mayoría de las Audiencias se inclinan por considerar que existe una posibilidad de elección para el acreedor que le permite optar por uno u otro procedimiento.

Esta postura es mantenida por esta audiencia y otras:

- Audiencia Provincial de Barcelona, sección 14ª, Auto de 2 de diciembre de 2015 , declara'Muy en especial no concurre fraude de ley en aquellos supuestos que, conforme a las normas vigentes, facultan al 'acreedor' (en este supuesto), para optar entre un procedimiento u otro, conforme al título ejecutivo, en que se ampara la deuda ( art. 517.4 de la LEC ), aunque exista un 'procedimiento especial privilegiado' para los préstamos hipotecarios'.

- Audiencia Provincial de Madrid, sección 14ª, Auto de fecha 30 de julio de 2013 , declara: 'el acreedor dispone de dos títulos ejecutivos: la escritura pública que documenta el derecho de crédito - préstamo- y la escritura pública que constituye la hipotecasiempre que la misma esté inscrita en el Registro dela Propiedad; el hecho de que ambos negocios jurídicos aparezcan en una sola escritura pública, de préstamo hipotecario, no supone la existencia de un solo título ejecutivo; el acreedor dispone, vencido el préstamo, del título ejecutivo constitutivo de la hipotecacon el que puede ejercitar la acción real hipotecaria contra el bien o los bienes hipotecados, en cuyo caso se estará a las particularidades que, en orden a la ejecución sobre bienes hipotecados, se recogen en el capítulo V, artículos 681 y siguientes, de la Ley de Enjuiciamiento civil , y del título ejecutivo con el que puede instar la acción personal por la vía de la ejecución ordinaria respecto de todos los bienes del deudor'

Audiencia Provincial de Valencia, sección 6ª, Auto de fecha 25 de febrero de 2014 , declara: 'la doctrina del Tribunal Constitucional ha denominado derecho a la elección de procedimiento, al que nos hemos referido en otras ocasiones [por todas, AAP, Civil sección 6 del 04 de noviembre de 2003, AAP, Civil sección 6 del contenido en el artículo 24.1 de la Constitución encierra el derecho a escoger la vía judicial que el interesado estima conveniente para la defensa de sus derechos e intereses legítimos, aunque solo sea porque no puede decirse que sean los mismos los efectos y consecuencias jurídicas que ofrecen los distintos tipos de procesos previstos en nuestro ordenamiento para la defensa de derechos e intereses. Por ello, siempre que la vía elegida sea procesalmente correcta conforme a las normas legales vigentes, habrá de estimarse que la indebida privación o denegación de la misma equivale a una

pr ivación o denegación de la tutela judicial efectiva, en contra de lo dispuesto en dicho precepto constitucional» ese derecho a la elección del proceso no ha sido derogado por las reformas introducidas por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Es más, las ventajas que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico a favor del deudor hipotecario no se limitan al marco procesal estricto del procedimiento dirigido contra bienes hipotecados del artículo 579 en relación con los artículos 681 y siguientes de la LEC , sino que son de aplicación a otros procesos en los que se ejecute un inmueble hipotecado, y también a la propia relación jurídica material del préstamo hipotecario, y en todo caso, siguiendo el mandato de los artículos 3 y 6.4 del Código Civil , de acuerdo con el espíritu de la referida Ley 1/2013, y de la doctrina emanada de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, el Juzgado debe impedir cualquier conducta ejecutada en fraude de ley o que conculque la buena fe procesal (

ar tículo 247 LEC), y garantizar, incluso de oficio, que la ejecución sobre el bien hipotecado se realiza de forma que los derechos e intereses del deudor hipotecario sean protegidos de manera adecuada.

En sentido contrario se muestra la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 6ª, Auto de fecha 7 de mayo de 2015 ,declara 'Pues bien, al acudir a la vía de la ejecución ordinaria, la parte ejecutante está obviando los medios que el legislador ha considerado convenientes poner a disposición del deudor hipotecario, inspirados todos ellos en el principio favor debitoris. Así, puesto que se trata de especialidades de la ejecución hipotecaria sobre vivienda habitual, no es posible enervar la acción pagando lo que se debe y rehabilitar el préstamo previsión está contenida en el art 693 de la LEC , una vez dado por vencido el préstamo en la ejecución ordinaria el deudor no puede 'ponerse al día' sino que para evitar la ejecución ha de pagar todo lo que se debe, art 570 de la LEC , que establece que la ejecución no finaliza sino con la completa satisfacción del acreedor ejecutante. Además de esta peculiaridad, que se puso de manifiesto en la resolución recurrida, y frente a la que nada ha alegado la recurrente, la nueva legislación establece un límite a la tasación de costas; en el procedimiento de ejecución hipotecaria la tasación de costas no podrá superar el 5% del valor (ex. art. 575.1 bis de la LEC ).Sin embargo, en el procedimiento de ejecución ordinaria (como en el presente caso de ejecución de títulos no judiciales) la tasación de costas, se podrá realizar de forma provisional junto con los intereses, pudiendo alcanzar el 30% del importe principal adeudado ( art. 576 de la LEC ).Respecto del importe de la deuda tras la subasta del inmueble hipotecado, la Ley 1/2013, en su art. 5 , ha modificado la redacción del art. 579 de la LEC . disponiendo que, si tras la adjudicación del bien hipotecado el remate aprobado fuera insuficiente para lograr la completa satisfacción de la deuda, el ejecutado quedará Liberado en determinados supuestos, lo que no sucede tampoco en la ejecución ordinaria. Por lo tanto, la Sala entiende que el ejercicio de la acción de ejecutiva ordinaria en el supuesto de vivienda habitual hipotecada, cuando lo que se pretende con la petición de embargo contenida en la demanda es dirigir la ejecución contra la finca hipotecada, constituye un fraude de ley, se utiliza la cobertura de una norma, la que permite ejercitar la acción ejecutiva ordinaria, para evitar así la aplicación de otras, las reseñadas anteriormente, por lo que es de aplicación el art 6.4 del C. Civil de manera que esta actuación no puede obtener la tutela judicial. La recurrente no puede pretender la ejecución forzosa del título por el cauce procesal elegido, porque ello supone privar al deudor de los derechos que le confiere la legislación promulgada al efecto, lo que vulnera el principio de defensa y de derecho a la igualdad ante la ley, por lo que el recurso debe ser desestimado y la resolución confirmada' .

Sin embargo, este criterio contrario a la doctrina mayoritaria -expuesta supra y que es favorable a respetar el principio de la libre elección por el acreedor hipotecario del mecanismo rituario que estime oportuno en la defensa de sus legítimos intereses - solo es aplicable cuando estamos ante un préstamo para la adquisición de vivienda habitual y la hipoteca se constituye o graba esa vivienda que va a constituir el domicilio habitual del prestatario.

En el presente caso como quiera que no estamos ante un préstamo para la adquisición de vivienda habitual, el pronunciamiento que contiene a resolución impugnada sobre este particular- LIBERTAD DE ELECCION DEL ACREEDOR DEL CAUCE PROCESAL QUE ESTIME OPORTUNO- debe ser confirmado.

CUARTO-Como segundo motivo de apelación se invoca la no apreciación en la instancia de la ausencia de vencimientoanticipado, tampoco pueda prosperar por cuanto que ,la cláusula séptima de la Escritura de Préstamo , contempla expresamente que la Entidad acreedora pueda declarar vencido el préstamo y reclamar anticipadamente la devolución del capital prestado o en su caso , de la parte del mismo no amortizada , intereses , demoras y demás gastos pactados y exigir todo ello judicial o extrajudicialmente , ejercitando las acciones correspondientes , entre otros supuestos :' apartado 7º ' Por falta de pago a su vencimiento de tres cuotas mensuales de amortización y / o intereses o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por in plazo al meneos equivalente a tres meses '. No se cuestiona que el ahora recurrente al tiempo de instarse por el ejecutante el despacho de ejecución había incumplido el pago de una anualidad completa y si bien es cierto que se pactaron liquidaciones anuales, ahora bien, pugna a la lógica más elementar obviar, el razonamiento que contiene la resolución de instancia, en el sentido de que una anualidad equivale a 12 mensualidades. Y además de la Escritura de préstamo se infiere de forma rotunda que el impago podía estar referido tanto al capital como a los intereses afectos de amortización anticipada y estos se generarían día a día según la escritura que sire de título .Estamos ante una estipulación pactada por las partes que suscribieron el préstamo,contrato en la que el prestatario no reúne la condición de consumidor -el préstamo se destina, tal y como consta en la Escritura que se aporta con la demanda y reproduce el Auto recurrido a refinanciar deudas de una sociedad IDElFE SL ( también parte ejecutada en el procedimiento del que dimana este recurso formulado por el fiador y administrador único de la citada sociedad )-que la citada sociedad tenía contraídas con el Banco Popular actual Banco Santander y no teniendo la condición de consumidor no resulta aplicable la doctrina quesubyace en la reciente sentencia del TS dictada en fecha 11 deseptiembre de 2019 .

En efecto el ahora recurrente no es consumidoryresulta de aplicación, pues, lo señalado por el TS en su sentencia de 30 de abril de 2015, según la cual el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor. 'Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'. De ello se deduce que 'la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario (...) y que 'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas', por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

La consecuencia directa, según la citada sentencia es que 'para controlar el contenido de las condiciones generales impugnadas en este litigio no es solamente si el contrato es o no de adhesión, sino si, una vez determinado que las cláusulas no han sido negociadas individualmente, el adherente tiene la consideración legal de consumidor o usuario'. De ese modo, 'pese a que el contrato está integrado por condiciones generales de la contratación, al no tener el adherente la cualidad legal de consumidor, es aplicable el régimen general que en cuanto a la nulidad de los contratos por razón de su contenido contiene el Código Civil, porque así lo establece el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación'. Ese precepto, en efecto, señala que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, entre los que se deben incluir los requisitos de incorporación del art. 5 de esa misma Ley; por el contrario, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, pero sólo cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, de forma que la aplicación del art. 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios se limita a esos supuestos y, por ello, sólo cuando hay un consumidor se puede llevar a cabo un control del contenido de las cláusulas no negociadas, pues el régimen de nulidad, por abusividad, de las cláusulas no negociadas individualmente, es aplicable únicamente a los consumidores y usuarios.

Desde ese punto de vista, el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 recordó, citando las sentencias 401/2010, 663/2010, 861/2010 y 406/2012, que el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla general, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Esa sentencia indicaba que dentro de nuestro derecho nacional 'las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC-'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC-'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]''.

Pues bien, en este caso se cumplen los requisitos de incorporación previstos en los arts. 5 y 7 de la LCGC. En efecto, el préstamo hipotecario recoge de forma clara y contundente en las cláusulas supra reseñada las condiciones del préstamo por lo que no se darían los presupuestos previstos en el art. 7 LCGC, según el cual no quedarán incorporadas al contrato las cláusulas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Así pues, y a los efectos del art. 7, apartado a) de la LCGC, queda en evidencia que el EJECUTADO ha tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato las cláusulas cuya nulidad se pretende y se ajustan a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez que exige el art. 5.5 de esa misma Ley. Sobra esa base, y no siendo posible por las razones expuestas entrar a analizar si esas cláusulas son o no abusivas, puesto que el demandante carece de la condición de consumidor en esa contratación, debemos concluir que ha de ser desestimado el motivo del recurso reseñado , menos aún en este caso , cuando el propio ejecutado y ahora apelante reconoce que el préstamo originario suscrito en fecha 22 de junio de 2011 fue novado reiteradamente como consecuencia de la falta de abono de los intereses pactados por IDELFE SL , lo que lleva implícito de forma inequívoca una negociaciones individualizadas entre los contratantes , prestamista y prestatario , parte esta última en las que , como reiteradamente venimos diciendo , no concurre la condición de consumidor .

QUINTO- la misma argumentación contenida en el apartado anterior, resulta aplicable respecto a la alegada nulidad del tipo de interés del IRPH. Se denuncia que la resolución recurrida no contiene pronunciamiento expreso sobre este tema, sin embargo, del hecho de haber sido tenido en cuenta para el computo de interés e incluso estimar parcialmente la impugnación deducida por al ahora recurrente, se infiere de forma inequívoca que la juzgadora de instancia ha considerado valido el tipo de interés del IRPH, consideración que es ajustada a derecho y ello porque las dudas sobre tal validez- en tanto se pronuncia él TJUE- se circunscriben a los consumidores.

SEXTO- Finalmente respecto a la pluspetición alegada en el escrito impugnatorio, decir que en la escritura , consta el tipo aplicable al periodo de carencia correspondiente entre el 27 de julio de 2016 y el 4 de agosto de 2017 y en el escrito de impugnación a la ejecución el ahora recurrente alegaba ; ......' NO ES DEL 4,5% SINO DEL 4,375 %, y no al 4,5% aplicado, y que el tipo aplicable durante el periodo de amortización comprendido entre el 4 de agosto de 2017 y el 4 de agosto de 2018 será del último IRPH publicado a los dos días hábiles anteriores a la fecha en que deba tener lugar la revisión (4 de agosto de 2017), lo que coincide con el IRPH publicado el 19 de julio de 2017, más 2,5 puntos porcentuales .Así, según la escritura :Habiéndose aplicado erróneamente y en detrimento de mi representado el tipo de interés ordinario (y en consecuencia, el de demora) aplicable al periodo de carencia previsto en el contrato, se estaría solicitando a mi representado un importe superior al realmente pactado por las partes, cuestión que no puede dejar de advertirse por esta parte. En particular, atendiendo al tipo de interés que resultaría de aplicación en el periodo de carencia, resulta un importe deudor de 1774,31 €, obtenido de la siguiente fórmula que se recoge en la propia escritura= 40.000*4,375*365) /36.000 Del mismo modo se opera en relación con los intereses de demora, pues estos dependen del interés ordinario aplicable. aplicación incorrecta del tipo de interés en el periodo de amortización Igualmente se ha calculado erróneamente el tipo de interés en el periodo de amortización, pues debe ser considerado el IRPHpublicado el 19 de julio de 2017, cuyo resultado de adicionar 2,5 puntos porcentuales no otorga el resultado manifestado en el acta. No obstante, dado que el préstamo no puede considerarse vencido, no corresponde la aplicación de estos intereses ni la reclamación de la totalidad del principal' (Ver escrito de oposición a la ejecución).

La resolución ahora impugnada estimo la oposición en este punto y no puede ahora el ejecutado recurrente modificar en esta alzada la pretensión, articulo 413 de LEC.

Consecuentemente procede la desestimación del recurso.

SEPTIMO-Las desestimación del recurso conlleva, por imperativo legal, la imposición de costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se desestimael recurso formulado por la representación procesal de D. Mariocontra el Auto de fecha 7 de octubre del dos mil diecinueve dictado por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Salamanca en la PIEZA DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN núm. 110/18, de la que dimana el presente rollo; que se confirma, con imposición de costas de esta alzada a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así lo acordaron, mandan y firman los Ilmos. Srs. que forman este Tribunal. Doy fe.-