Auto CIVIL Nº 2/2020, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 13/2019 de 10 de Febrero de 2020

Encabezamiento

A U T O Nº 2

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona, a diez de febrero de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.El Procurador de los Tribunales don Fernando Laseca Arellano, en nombre y representación de la demandada doña Concepción interpuso en el rollo de apelación 219/2019 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra recurso de casación contra la sentencia 517/2019 dictada en el mismo el 21 de octubre de 2019, basando la recurribilidad en casación de la sentencia de instancia y, consiguientemente, la admisibilidad de este recurso en la oposición a la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Audiencia Provincial de Navarra y otras Audiencias Provinciales, y al Fuero Nuevo en su redacción actual, infringiendo el interés del menor. El recurso se funda en la falta de protección del interés del menor; invoca las sentencias del Tribunal Supremo de 18 abril 2018, 25 abril 2018, 20 noviembre 2018, 2 abril 2018, 7 febrero 2018, 22 julio 2015 y 25 septiembre 2015, así como el Preámbulo y el artículo 2 de la Ley Orgánica de 22 julio 2015 y la ley 71 del Fuero Nuevo en la redacción de 2019. Por medio de otrosí, el recurso cita las sentencias del Tribunal Superior de Justicia 18/2012 y 16/2018 y las del Tribunal Supremo 4632/2017 y 1572/2018, que asimismo aporta, con acotación de declaraciones contenidas en ellas acerca del 'interés del menor'.

SEGUNDO.Recibidos los autos y el rollo de apelación, la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala, por diligencia de ordenación de 28 de noviembre de 2019 ordenó la formación del rollo de casación, al que correspondió el número 13/2019; tuvo por personada a la demandada-recurrente, con la representación antes citada; declaró la composición de la Sala juzgadora y designó ponente, conforme al turno establecido, al magistrado don Francisco Javier Fernández Urzainqui, quedando las actuaciones pendientes del cumplimiento del plazo de personación.

TERCERO.Dentro del término fijado en el emplazamiento compareció ante esta Sala el Procurador don Pedro Luis Arregui Salinas, en nombre y representación del demandado recurrido don Cristobal, dictándose el 2 de enero de 2020 diligencia de ordenación en la que se le tenía por personado y parte, y se ordenaba pasar las actuaciones al magistrado ponente para que la Sala resolviera sobre la competencia y la admisibilidad del recurso interpuesto.

CUARTO. Con fecha 14 de enero de 2020 la Sala dictó providencia del siguiente tenor literal: 'Las sentencias de primera y segunda instancia, que coinciden en proclamar la primacía del interés del menor en las decisiones judiciales sobre su custodia, tras valorar las circunstancias personales y familiares de los dos litigantes y las de su hijo común, de cinco años de edad, y confrontarlas con los resultados del informe pericial elaborado por la psicóloga forense, coinciden en que de las dos alternativas de custodia monoparental barajadas es la paterna la más adecuada a la salvaguarda del interés del menor.- La representación procesal de la madre (demandada en el proceso de divorcio) interpone frente a la sentencia de apelación, confirmatoria de la de primera instancia, recurso de casación ante esta Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, alegando su 'interés casacional' por oposición de la sentencia recurrida a sentencias del Tribunal Supremo, de las que cita varias y aporta dos; a sentencias de este Tribunal Superior de Justicia, de las que cita y aporta dos (25/2012, de 23 octubre y 4/2019, de 29 marzo) y de la Audiencia Provincial de Navarra y otras Audiencias de las que no hace cita ni aportación; invocando en la fundamentación del recurso la infracción del artículo 2 de la Ley Orgánica (8/2015) de 22 de julio de 2015 y de la ley 71 del Fuero Nuevo de Navarra (en la vigente redacción de la Ley Foral 21/2019).- Examinado el planteamiento del recurso, la Sala somete a la consideración de las partes su admisibilidad, al observar: 1)Que la doctrina jurisprudencial cuya oposición justifica el interés casacional de un recurso de casación foral o autonómico ha de ser la sentada por el Tribunal Superior de Justicia en la interpretación de la normativa civil foral o especial -en este caso la navarra- aplicable a la resolución de la controversia e invocada como infringida en la motivación del recurso. Sin embargo, la doctrina jurisprudencial emanada de las dos sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Navarra que se identifican con la oportuna acotación en el otrosí del escrito de interposición y se aportan con él ha sido sentada en la interpretación y aplicación del artículo 3 de la Ley Foral 3/2011, de 17 marzo , al que ninguna referencia se hace en la motivación del presente recurso, fundado -como ha quedado dicho- en la infracción de una norma estatal (el art. 2 de la LO de 22 julio 2015) y de una norma foral (la ley 71 del FNN reformada en 2019) inaplicable por razones temporales a la resolución de la presente contienda. 2)Que la eventual contradicción entre sentencias de Audiencias Provinciales acredita el interés casacional de un recurso ante Tribunal Superior de Justicia, si la misma se produce en la interpretación de la normativa civil foral o especial de su Comunidad y el recurso identifica y aporta las sentencias en que se manifiesta, con expresión del extremo y el modo en que la contradicción se produce. Sin embargo, la alegada oposición de la sentencia recurrida a otras de la Audiencia Provincial de Navarra -y otras Audiencias- no aparece justificada ni documental ni argumentalmente, por lo que tampoco puede reputarse acreditada su referencia a la interpretación y aplicación de una norma civil foral navarra. 3)Que, salvando la omisión o deficiente identificación de la norma civil foral pretendidamente infringida por la sentencia recurrida, la eventual falta de valoración del interés del menor o la hipotética desconsideración de su primacía frente a otros intereses concurrentes, debería haberse residenciado en el artículo 3 de la Ley Foral 3/2011 , aisladamente considerado o en relación con el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 , modificado por el artículo 1, dos, de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , refiriendo a esa norma el interés casacional del recurso por oposición a la doctrina de esta Sala Civil, por inexistencia de tal doctrina o por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias. Sin embargo, las dos sentencias de instancia, que -como se ha dicho- proclaman la prevalencia del superior interés del menor en la adopción de las medidas que le conciernen, han coincidido en considerar que es en este caso la custodia paterna la que mejor salvaguarda o protege el interés del hijo menor común, y lo han hecho tras una detenida y ponderada valoración de las circunstancias personales y familiares de los litigantes y de su hijo, y de los resultados de la pericial psicológica practicada en el proceso, sin que el recurso, más allá de expresar su disentimiento con tal valoración y la adversa conclusión alcanzada, haya evidenciado argumentalmente el desentendimiento de los juzgadores de instancia por la tutela de ese interés, el error en la apreciación de las circunstancias consideradas en él o la incorrecta aplicación de aquel principio al caso enjuiciado. 4)Que, como advierte la propia doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo invocada en el recurso, la revisión de casación solo puede realizarse si el tribunal a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre. Pero, teniendo siempre en cuenta, que la casación no es una tercera instancia que posibilite una nueva valoración de todo el material probatorio reunido para la sustitución por otro del juicio fáctico alcanzado.- En consideración a las dudasde admisibilidad del recursoque suscitan estas observaciones sobre el interés casacional invocado y la fundamentación normativa del recurso interpuesto, la Sala, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 483.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha acordado conferir a las partes litigantes un trámite de audiencia por DIEZ DIASpara que aleguen cuanto a su derecho pueda convenir acerca de la admisibilidad del recurso, habida cuenta de lo establecido en los artículos 477.1 , 2.3 º y 3, párrafos primero y segundo y 483.2.2 º y 3º, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

QUINTO.- Evacuando el trámite de audiencia conferido, las dos partes presentaron en tiempo y forma escrito de alegaciones: la demandada-recurrente, en defensa de la admisibilidad del recurso, y el actor-recurrido, en defensa de su inadmisibilidad; quedando las actuaciones a disposición de la Sala para resolver sobre la competencia del Tribunal y la admisión o inadmisión del recurso. No ha evacuado en cambio el trámite de alegaciones conferido el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente del recurso el Ilmo. Sr. Magistrado don Francisco Javier Fernández Urzainqui.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso de casación interpuesto y la audiencia sobre su admisibilidad.

La representación procesal de doña Concepción, demandada en proceso de divorcio, interpuso en el rollo de apelación 219/2019 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra recurso de casación ante este Tribunal Superior de Justicia contra la sentencia 517/2019 dictada el 21 de octubre de 2019, confirmando la de primer grado que, con ratificación de las medidas provisionales acordadas, atribuyó al padre demandante la guarda y custodia del hijo común. La recurrente alega en defensa de la 'admisibilidad' de este recurso el 'interés casacional' derivado de la oposición de la sentencia recurrida a sentencias del Tribunal Supremo, de las que, con acotación de doctrina, cita varias y aporta dos; a sentencias de este Tribunal Superior de Justicia, de las que, con igual acotación, cita y aporta dos (25/2012, de 23 octubre y 4/2019, de 29 marzo) y de la Audiencia Provincial de Navarra y otras Audiencias, de las que no hace cita ni aportación; invocando en la fundamentación del recurso la infracción del artículo 2 de la Ley Orgánica (8/2015) de 22 de julio de 2015 y de la ley 71 del Fuero Nuevo de Navarra (supuestamente, en la redacción vigente tras la reforma de la Ley Foral 21/2019). El recurso repasa y valora la prueba practicada, discrepando de la valoración hecha por tribunal de instancia, y mantiene que la denegación de la guarda y custodia del menor a la madre recurrente lesiona el interés del menor e infringe la normativa y la doctrina jurisprudencial que salvaguarda su interés.

La Sala, al amparo de lo dispuesto en el artículo 483.3 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, puso a las partes de manifiesto la posible concurrencia de las causas de inadmisibilidad del recurso mediante la providencia de 14 de enero de 2020 cuyo tenor literal se reproduce en el antecedente de hecho cuarto de esta resolución; habiendo evacuado el trámite de audiencia conferido las dos partes litigantes con el resultado que se compendia en el último antecedente de hecho de la misma, sin que lo haya hecho el Ministerio Fiscal.

En el escrito de alegaciones a la providencia de inadmisibilidad del recurso, la parte recurrente invoca por primera vez como norma material infringida por la sentencia de segunda instancia el artículo 3 de la Ley Foral 3/2011, al tiempo que amplía la relación de sentencias acerca de la primacía del interés del menor con la cita de una sentencia de este Tribunal Superior de Justicia (30 septiembre 2003) y otra del Tribunal Supremo (9 mayo 2018). Pero ha de recordarse aquí que la fundamentación del recurso y la acreditación de su interés casacional han de producirse necesariamente y con carácter preclusivo en el escrito de interposición, sin que -como advierten los autos de esta Sala de 4 septiembre 2013 (rc 17/2013), 6 mayo 2015 (rc 13/2015), 24 noviembre 2015 (rc 16/2015) y 3 enero 2017 (rc 20/2016), en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo- sus omisiones o deficiencias sean subsanables en trámites ulteriores, como el de alegaciones del artículo 483.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO. La competencia funcional del Tribunal Superior de Justicia de Navarra.

Cumpliendo lo prevenido en el artículo 484.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede en primer término afirmar la competencia funcional del Tribunal Superior de Justicia de Navarra para el conocimiento del recurso interpuesto, al aparecer fundado en la vulneración de la ley 71 del Fuero Nuevo de Navarra junto a otra norma de Derecho común, como es el artículo 2 de la Ley Orgánica (8/2015) de 22 de julio de 2015; lo que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 61 de la LORAFNA y 73.1.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, determina la competencia de esta Sala de lo Civil y Penal para el conocimiento del recurso, aun haciendo abstracción de la norma -también foral- cuya infracción se agrega en el escrito de alegaciones sobre la admisibilidad del recurso.

No está de más sin embargo recordar que la competencia del Tribunal Superior de Justicia para el conocimiento de los recursos mixtos, fundados conjuntamente en la infracción de normas forales y comunes, no basta para tener por acreditado el interés casacional habilitante de un recurso de casación foral ante él. La competencia y la recurribilidad de la sentencia son dos distintos presupuestos de admisibilidad del recurso que exigen una separada y sucesiva consideración ( art. 484.1 de la LEC). Si la denuncia de la infracción de una norma de Derecho civil navarro es suficiente para afirmar la competencia funcional de este Tribunal, no lo es para declarar admisible el recurso de casación interpuesto.

TERCERO.El interés casacional habilitante de la admisión del recurso.

Con la salvedad del recurso de casación promovido contra sentencias recaídas en procesos de cuantía superior a lasumma casationis, hoy cifrada en 600.000 euros, que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil declara admisible en contemplación al interés de los litigantes (ius litigatoris), la admisibilidad de estos recursos extraordinarios contra sentencias dictadas en otros procesos que no tengan por objeto la tutela de derechos fundamentales se halla limitada en la vigente legalidad procesal a aquellos recursos que cumplan la función constitucional de la casación (ius constitutionis), dirigida a fijar con certidumbre el sentido y alcance de las normas jurídicas sustantiva o materiales (función nomofiláctica) y unificar su interpretación y aplicación por los tribunales de instancia (función uniformadora). A esta doble finalidad responde la exigencia legal del ' interés casacional', materializada o concretada:a)en la oposición de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o, en los recursos de casación foral, de los Tribunales Superiores de Justicia - art. 477.3, párrafo segundo, LEC-; b)en la inexistencia de dicha doctrina sobre normas aplicables a la resolución de la litis (en los recursos forales sin limitación temporal de su vigencia) - art. 477.3, párrafo segundo, LEC-, y c)en la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales - art. 477.3, párrafo primero, LEC-.

El interés casacional de un recurso, en cualquiera de esas tres manifestaciones, ha de determinarse, por razón del ius constitutionisque lo inspira, en consideración a las cuestiones interpretativas y aplicativas que suscita una norma jurídica material -en nuestro caso, de Derecho civil foral- con incidencia en la resolución de la contienda judicial planteada, sea para fijar, mantener o revisar la doctrina y respuesta debidas (en los casos de la inexistencia de doctrina jurisprudencial o de oposición a ella), sea para unificar los contradictorios criterios de interpretación o aplicación que en sus resoluciones siguen sobre ella los tribunales de instancia (en los supuestos de jurisprudencia contradictoria de Audiencias). Pero las cuestiones jurídicas, de derecho material, que el recurso de casación plantee han de referirse en todo caso a normas que, siendo 'aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso' se invoquen como infringidas en los motivos del recurso.

El escrito de interposición del recurso basa -como se ha dicho- la recurribilidad en casación de la sentencia de instancia y, consiguientemente, la admisibilidad de este extraordinario recurso, en la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo y este Tribunal Superior de Justicia acerca de la tutela prioritaria del interés del menor; denunciando que la sentencia recurrida, al atribuir la guarda del hijo común al padre no atiende debidamente a ese superior interés, dados los resultados de la prueba practicada, y se opone a la referida doctrina jurisprudencial, con infracción de las dos normas legales que en el recurso se citan (el art. 2 de la LO 8/2015 y la ley 71 del Fuero Nuevo en su actual redacción).

La apelación que se realiza al interés casacional y su justificación argumental no cumple las exigencias procesales requeridas para la admisión del recurso, como a continuación se razonará.

CUARTO. La oposición a la doctrina jurisprudencial sentada sobre normas del Derecho foral aplicables a la resolución de la contienda.

Preciso es reiterar aquí que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Superior de Justicia cuya oposición o inexistencia puede habilitar un recurso de casación civil ante él y justificar su admisión no puede ser otra que la sentada por esta Sala -en caso de oposición- o recabada de ella -en caso de inexistencia- sobre normas de Derecho civil foral de su propia Comunidad ( art. 477.3, párr. segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que sean aplicables para resolver las cuestiones controvertidas objeto del proceso y se denuncien como infringidas en la motivación del recurso (autos de 6 mayo 2009 -rc 4/2009- 13 junio 2011 -rc 14/2011-, 28 julio 2016 -rc 9/2016-, 26 septiembre 2016 -rc 23/2016- y 23 octubre 2017 -rc 12/2017-).

Pues bien, las normas cuya infracción se denuncia en la motivación del escrito de interposición del recurso no cumplen las expresadas exigencias (no son normas forales aplicables a la resolución de la controversia) y las sentencias del Tribunal Superior de Justicia que se invocan para acreditar la oposición de la sentencia recurrida a su doctrina jurisprudencial tampoco se refieren a ellas.

a) Las normas citadas no cumplen aquellas exigencias:

-La Ley Orgánica de 22 de julio de 2015 (núm. 8/2015), de reforma del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, porque es una Ley de procedencia y ámbito estatal cuya infracción no justificaría por sí sola el interés casacional de un recurso de casación foral contra sentencia opuesta a la doctrina jurisprudencial sentada en su interpretación y aplicación; a lo que ha de añadirse que ni su Preámbulo es norma jurídica ( STS de 15 febrero 1994), ni su artículo 2, modificativo de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (para introducir los arts. 778 bis y 778 ter, relativos al ingreso de menores con problemas de conducta en centros de protección específicos y a la entrada en domicilios para la ejecución de medidas de protección de menores) se refiere a la atribución de la custodia parental que aquí se dilucida. El recurso probablemente quiso referirse al artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (intitulado 'interés superior del menor') que, junto a otros muchos preceptos de la misma Ley, fue modificado por el artículo 1 de la Ley Orgánica 8/2015; pero la referida Ley Orgánica 1/1996 también es una disposición estatal.

-El Fuero Nuevo de Navarra contiene efectivamente normativa civil foral de esta Comunidad, por lo que la oposición de la sentencia a doctrina jurisprudencial sentada sobre disposiciones suyas aplicables a la resolución de las cuestiones objeto del proceso cumpliría los requerimientos del interés casacional en un recurso de casación foral. Pero esa aplicabilidad a la resolución de la contienda no es predicable de la actual ley 71, relativa a la 'guarda y custodia' cuya infracción se invoca, porque fue introducida en la expresada Compilación por la Ley Foral 21/2019, de 4 de abril, que no estaba en vigor cuando el proceso se promovió y que, al no haberse dado a sus innovaciones sobre el particular efecto retroactivo, resulta inaplicable a la resolución de este litigio, por las consideraciones de índole temporal que sustentaron la respuesta de esta Sala a una alegación similar (aunque relativa a la Ley Foral 3/2011) en la sentencia 25/2012, de 23 de octubre, que la propia parte recurrente cita y aporta con su recurso.

b) Las dos sentencias de contraste dictadas por esta Sala, que el recurso aporta, no fundaron su ratio decidendi en la interpretación de las normas que aquí se invocan. La sentencia 25/2012, que declaró inaplicable al caso por razones temporales la Ley Foral 3/2011, fundó su resolución en normas procesales y en los artículos 91 y 92 del Código civil, tras una valoración de las pruebas personales practicadas a la que condujo la recuperación de la instancia merced a la casación de la sentencia recurrida. Y la sentencia 4/2019 fundó su resolución en los artículos 3 de la Ley Foral 3/2011 y 92 del Código civil, aunque en su argumentación se hiciera, de modo incidental y a mayor abundamiento, una mención al artículo 71 del entonces sólo Anteproyecto de Ley Foral de reforma del Fuero Nuevo de Navarra.

Pero, además, las consideraciones que sustentan su respectiva ratio decidendi tampoco muestran oposición alguna con las que fundan el fallo de la sentencia recurrida.

-La sentencia 25/2012 se pronunció en un procedimiento de modificación de la custodia parental atribuida a la madre en una sentencia de divorcio por alteración de las circunstancias contempladas en ella. La sentencia de esta Sala que -como se ha dicho- declaró indebidamente aplicada a la resolución de la litis la Ley Foral 3/2011 y apreció incongruencia en la sentencia recurrida, con la recuperación de la instancia por la casación y anulación de dicha sentencia, entró a valorar las pruebas obrantes en autos (audiencia de la menor e informes periciales) para terminar concluyendo que no se había acreditado la alteración de las circunstancias contempladas en la adopción judicial de la medida y que, en las circunstancias concurrentes, ésta seguía siendo la medida más adecuada al interés de la menor.

-La sentencia 4/2019 se dictó en un proceso de divorcio contencioso en que se controvertía la guarda y custodia de dos hijos menores que la resolución recurrida había atribuido a la madre, al estimar que la condena penal del padre por delito de maltrato no habitual predeterminaba legalmente la decisión judicial y hacía innecesario dirimir aquella medida en función del interés de los hijos menores. La sentencia consideró erróneamente interpretados los artículos 3.8 de la Ley Foral 3/2011 y 92.7 del Código civil y casó la resolución recurrida, anulándola, para que la Audiencia Provincial dictara otra nueva en que valorara la idoneidad de la custodia por uno y otro progenitor en función del interés de los hijos.

c) Y las dos resoluciones de contraste dictadas por el Tribunal Supremo que el recurso cita y aporta no se dictaron en consideración a normas de Derecho foral.La doctrina jurisprudencial contenida en ellas no puede acreditar el interés casacional de un recurso foral como el que se examina, por la potísima razón de que la normativa sobre la que aparece forjada no es la civil navarra de esta Comunidad Foral, sino la general del Código civil y de otras Leyes de procedencia y ámbito estatal, hábil para la justificación de aquel interés en una casación general ante el Tribunal Supremo, pero no para sustentar la admisibilidad de un recurso de casación foral ante este Tribunal Superior de Justicia. Y es que, tal como se desprende de la fundamentación de las resoluciones de contraste dictadas por el Tribunal Supremo que el recurso aporta con el escrito de interposición ( STS 251/2018, de 25 abril -rc 4632/2017- y ATS de 26 septiembre 2018 -rc 1572/2018-), ambas vinieron a conocer de recursos fundados en la infracción de los artículos 92 y 160 del Código Civil, 2 (apdos. 1, 2c, 3d, 4 y 5) de la Ley Orgánica 8/2015 y 11 de la Ley Orgánica 26/2015, sin consideración alguna a las disposiciones de Derecho civil navarro rectoras de las relaciones parentales.

QUINTO. La afirmada contradicción entre la sentencia recurrida y otras de la Audiencia Provincial de Navarra y de otras Audiencias que no se citan.

Aunque muy comúnmente los supuestos de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias o Secciones de Audiencias serán reconducibles a los de inexistencia de doctrina jurisprudencial del Tribunal Superior de Justicia -si no se hubiera pronunciado sobre la cuestión en que la contradicción se manifiesta- o de oposición a su doctrina -si lo hubiera hecho-, esta Sala, haciendo una interpretación literal y sistemática de los dos párrafos que conforman el artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, más en particular, del inciso 'se entenderá que también existe interés casacional' contenido en el segundo, viene admitiendo la invocación de aquella contradicción como supuesto de interés casacional en recursos sujetos a su conocimiento, cuando no hubiere sentado doctrina jurisprudencial sobre la cuestión en que se suscita, siempre que la alegada contradicción se haya producido en la interpretación y aplicación de la normativa civil foral o especial sobre la que el Tribunal Superior de Justicia esta llamado a cumplir la función unificadora de la jurisprudencia provincial (cfr. autos de 25 abril 2007 -rc 5/2007, 21 enero 2009 -rc 50/2008-, 31 marzo 2009 -rc 8/2009-, 19 octubre 2009 -rc 12/2009 y 10 diciembre 2012 -rc 34/2012-). Pero, como esta Sala declaró en su auto 4/2019, de 28 febrero - rc 2/2019-, la justificación del interés casacional que el recurso debe ofrecer con su interposición exige no sólo la precisa indicación de las sentencias contradictorias y de su ratio decidendi, sino también la concreción de la materia en que la alegada contraposición se produce ( auto 6/2009 de 31 marzo, de este Tribunal -rc 55/2008-); habiendo declarado sobre este último particular el Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 diciembre 2011 que, en los casos en que el interés casacional se funde en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias, 'la parte recurrente debe expresar el problema jurídico sobre el que existe la contradicción que alega, indicar de qué modo se produce esta y exponer la identidad de razón entre cada punto del problema jurídico resuelto en la sentencia recurrida y aquel sobre el que versa la jurisprudencia contradictoria invocada'.

Pues bien, como se anticipó en la providencia de audiencia a las partes sobre la admisibilidad de esta casación, el escrito de interposición del recurso no aporta ni identifica las sentencias en que la afirmada contradicción podría haberse producido, por lo que es evidente que tampoco cumple la expresada carga procesal de justificación, documental y argumental, de la contradicción denunciada.

SEXTO. La revisión casacional de la guarda y custodia atribuida desde la óptica del superior interés de los menores.

La primacía o preeminencia del 'interés de los menores' en la adopción de las decisiones judiciales que les conciernen aparece proclamada, no sólo por un extenso abanico de disposiciones de Derecho internacional e interno de ámbito estatal, sino también por un amplio elenco de normas de naturaleza y procedencia foral navarra (Ley Foral 15/2005, de 5 diciembre; Ley Foral 3/2011, de 17 marzo; Ley Foral 14/2015, de 10 abril; Ley Foral 8/2017, de 29 junio y Ley Foral 21/2019, de 4 abril), de entre las que, por su vigencia temporal al tiempo de promoverse el presente proceso y su específica referencia a la guarda y custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de sus progenitores, cobraba la Ley Foral 3/2011 un especial protagonismo, en cuanto norma rectora de su atribución parental.

La prevalencia o supremacía del 'interés de los menores' sobre otros legítimos concurrentes en el ámbito familiar aparece asimismo reconocida en múltiples sentencias de este Tribunal Superior de Justicia (así, las sentencias 13/1995, de 14 junio; 42/2003, de 30 septiembre; 19/2006, de 8 noviembre; 25/2012, de 23 octubre; 19/2013, de 11 diciembre; 14/2015, de 4 diciembre; 6/2016, de 26 mayo; 5/2018, de 2 julio; 4/2019, de 29 marzo...).

Sin embargo tal constatación -normativa y jurisprudencial- no es bastante para obviar las deficiencias observadas en la acreditación del interés casacional invocado en la interposición del recurso y acordar su admisión, no sólo por la extemporánea ampliación de las infracciones denunciadas a la Ley Foral 3/2011 en el escrito de alegaciones sobre la inadmisibilidad del recurso del artículo 483.3 de la Ley procesal civil, sino también por la falta de justificación de la afirmada oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial que sienta la prioritaria consideración del superior interés de los menores en la solución de los conflictos que les afectan.

Tal como la propia parte recurrente reconoce con la cita y aportación del auto de inadmisión del recurso 1572/2018 dictado por el Tribunal Supremo el 26 septiembre 2018, es doctrina reiterada de ese alto Tribunal que, respecto del régimen de guarda y custodia de los menores, sólo puede revisarse en casación si los juzgadores de instancia han aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor y han motivado suficientemente su adecuación o conveniencia a él a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( ss. 323/2012, de 25 mayo; 370/2013, de 13 junio; 355/2014, de 30 junio; 750/2015, de 30 diciembre; 638/2016, de 16 octubre; 442/2017, de 13 julio; 593/2018, de 30 octubre y 32/2019, de 17 enero, entre otras muchas); habiendo inadmitido en tal consideración los recursos que impugnaban su adopción cuando de los razonamientos de la sentencia recurrida se derivaba la ponderada valoración por el tribunal de instancia de las circunstancias acreditadas en la toma de una decisión guiada por la preservación y tutela de aquel superior interés (cfr. autos 20 diciembre 2017 -rc 1613/2017- 13 junio 2018 -rc 600/2018- y 6 noviembre 2019 -rc 1529/2019-).

Y es que el 'interés del menor', de obligada y primordial contemplación en el establecimiento de este régimen, no constituye un concepto rígido que predetermine abstracta u objetivamente, de manera absoluta, para todos los casos y en cualquier situación, la mayor idoneidad o adecuación de unas medidas sobre otras. Se trata por el contrario de un concepto jurídico indeterminado, abierto, de perfiles flexibles y casuística concreción en función de las circunstancias concurrentes; un concepto que la Observación núm. 14 de 2013 del Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas califica como 'complejo', 'flexible y adaptable', señalando que 'debe determinarse caso por caso' y 'definirse de forma individual, con arreglo a la situación concreta del niño o niños afectados, teniendo en cuenta el contexto, la situación y las necesidades personales', 'en función de las circunstancias específicas de cada niño en concreto' (párr. 32). A la facilitación de esa difícil concreción se orienta la enunciación o enumeración abierta de criterios, factores y pautas de referencia contenida en el artículo 2.2 y 3 de la Ley Orgánica 1/1996, modificado por la Ley Orgánica 8/2015, o en el ámbito del Derecho civil navarro, en el artículo 3.3 y 4 de la Ley Foral 3/2011 y, desde la entrada en vigor de la Ley Foral 21/2019, en la ley 71 del Fuero Nuevo de Navarra.

Pues bien, como esta Sala ya advirtió en la providencia de audiencia sobre la admisibilidad del recurso, las dos sentencias de instancia, que proclaman la prevalencia del superior interés del menor en la adopción de las medidas que le conciernen, han coincidido en considerar que en las circunstancias del caso es la custodia paterna la que mejor salvaguarda o protege el interés del hijo menor común, y lo han hecho tras una detenida y ponderada valoración de las circunstancias personales y familiares de los litigantes y de su hijo, y de los resultados de la pericial psicológica practicada en el proceso.

La sentencia de apelación recurrida, confirmatoria de la de primer grado, tras declarar que 'es el interés superior del menor el que debe guiar las decisiones sobre su guarda y custodia' lamenta que por la distancia entre los lugares de residencia de los progenitores litigantes no pueda establecerse en el caso una custodia compartida, que colmaría aquel interés mejor que cualquiera de las dos alternativas monoparentales propuestas. Pero, debiendo decantarse por una de ellas y aun reconociendo de entrada que el informe pericial emitido se inclina por las 'ventajas que ofrecería la custodia materna' (por la mayor vinculación afectiva con la madre, la mayor habilidad de ésta para interactuar con el hijo y el mantenimiento de la relación con la hermana de vínculo sólo materno), considera que las particulares circunstancias concurrentes en el caso aconsejan confirmar la atribución de la custodia paterna adoptada en la sentencia de primera instancia.

La sentencia recurrida pondera con detenimiento: a)que en un contexto de desequilibrio emocional, por ansiedad y depresión, la recurrente, que inicialmente quedó tras la separación en mayo de 2017 al cuidado del hijo, se decantó por la custodia paterna y en noviembre de 2017 se trasladó a vivir a Pontevedra dejando el hijo común bajo la guarda del padre, con quien ha permanecido viviendo desde esa fecha, sin que haya quedado probado que aquel traslado viniera determinado por el comportamiento violento del recurrido; b)que, pese a la mayor vinculación afectiva con la madre, explicable por su convivencia con ella en sus primeros tres años, el menor, nacido en NUM000 de 2014 y al cuidado exclusivo del padre desde noviembre de 2017, aparece perfectamente adaptado en todos los órdenes - personal, familiar y social- a la situación creada, sin que el déficit de habilidad del padre en la interacción con él necesariamente implique su incapacidad para desarrollarla en el ejercicio de la guarda atribuida;c)que la mayor o menor disponibilidad actual de los progenitores para atender el cuidado del menor no ha quedado suficientemente establecida de manera que quepa concluir que la de la madre es superior a la del padre, que consta sigue sirviéndose -como antes de la ruptura matrimonial- de una cuidadora para la atención del menor; d)que no consta determinada la causa del retraso madurativo o de las dificultades del lenguaje del menor que refiere el informe, lo que impide estimar más beneficioso a estos efectos uno u otro régimen de custodia, y e)que, aun siendo recomendable la convivencia entre hermanos, media en el caso una notable diferencia de edad entre el hijo común y la hija materna, nacida en 2006, y no aparece contrastada pericialmente la efectiva vinculación fraternal entre ambos; mientras que sí se ha puesto de relieve la relación intensa del menor con su familia extensa en DIRECCION000, en especial con primos de edades próximas a la suya.

A partir de estas consideraciones la sentencia de instancia recurrida concluye que ' la atribución de la custodia a la madre supondría para el menor, que hoy cuenta prácticamente cinco años de edad, un cambio radical en el medio en que ha vivido toda su vida, lo que sin duda puede producir un impacto emocional importante cuya debida asimilación por el menor no cabe garantizar a priori, riesgo al que se sometería el menor debido a la decisión unilateral de la madre de cambiar de residencia a un lugar muy alejado de aquél en que desarrolló la convivencia familiar, decisión que, atendidas las circunstancias concurrentes a las que hemos venido refiriéndonos y pese a que pudiera estar justificada por su situación personal, no debe dar lugar a someter al menor al cambio radical que ello entrañaría'.

No puede estimarse pues acreditado, a la vista de las anteriores consideraciones y de la conclusión alcanzada con ellas, que la atribución al padre de la guarda y custodia del hijo común haya sido adoptada con inobservancia o desentendimiento del principio que sanciona la primacía o prevalencia del interés de los menores en las decisiones que les conciernen. La sentencia recurrida hace de su salvaguarda el principio rector de la resolución, analizando con detenimiento desde esa óptica las particulares circunstancias del caso que la prueba practicada revela, con especial atención a la edad y relaciones afectivas del menor; a su arraigo personal, familiar, escolar y social en la localidad de su residencia; a las capacidades, habilidades y disponibilidades de los progenitores para asegurar su atención y estabilidad; a la larga distancia de sus respectivos domicilios, originada por el traslado de la madre a su tierra natal con dejación de la custodia filial al padre y al desarrollo y sin incidencias de esta guarda monoparental en los dos últimos años. Y, razonando adecuada y suficientemente su resolución, incluida la separación de los hermanos de vínculo materno, se decanta por la continuidad de la guarda paterna ante el riesgo de desarraigo y desestabilización emocional del menor que la sustitución por la materna podría originar en sus actuales circunstancias.

La medida judicial adoptada cumple pues plenamente las exigencias legales y jurisprudenciales que imponen la tutela o protección del superior interés del menor en la determinación de la guarda y custodia en los casos de ruptura de la convivencia de sus progenitores; se atiene a los resultados de la prueba practicada y motiva amplia y detenidamente las razones de su adopción, no pudiendo en suma considerarse arbitraria, caprichosa, inconsistente o desprovista de fundamento probatorio, aunque no coincida con la defendida en el recurso.

La sentencia impugnada no afirma que el plan de parentalidad propuesto por la recurrente y la custodia materna que con él se solicita pugne manifiestamente o sea contrario al interés del menor, sino que -ante la lamentada inviabilidad de una custodia compartida- concluye que es la continuidad de la guarda paterna en la localidad de residencia familiar la que mejor salvaguarda, o con menor riesgo cumple y satisface, aquel interés. El que las dos formas de guarda monoparental (paterna y materna) puedan ser adecuadas al interés del menor no habilita la revisión casacional de la sentencia recurrida, pues la elección de la medida judicial más adecuada, conveniente, oportuna o beneficiosa al menor de entre las varias posibles dentro de la legalidad, ponderando los factores o criterios de referencia a que esta se remite, no es propia de la casación sino de la instancia. La respuesta que este tribunal de casación tendría que dar, de admitir el recurso interpuesto, habría de ceñirse a las particularidades o singularidades del caso, por lo que no podría ofrecer pautas o criterios de aplicación general como corresponde a la doctrina jurisprudencia que la casación está llamada a elaborar en función del ius constitutionisque sustenta el interés casacional del recurso. Y -debemos reiterar una vez más- la casación no es una tercera instancia.

SÉPTIMO. Conclusión, costas y depósito.

Por lo expuesto en los precedentes fundamentos de derecho, procede declarar la competencia de esta Sala para el conocimiento del recurso interpuesto y acordar su inadmisión a trámite, con la consiguiente firmeza de la sentencia recurrida.

Procede asimismo imponer a la parte recurrente el pago de las costas causadas con la interposición del recurso que se inadmite y la pérdida del depósito constituido para recurrir (disp. adic. 15ª.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala

Fallo

1º.-Declararse competentepara el conocimiento del recurso de casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Fernando Laseca Arellano, en nombre y representación de doña Concepción.

2º.-Inadmitir el expresado recursoy ordenar su archivo.

3º.-Declarar firme la sentencia517/2019 dictada el 21 de octubre de 2019 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en el rollo de apelación 219/2019 dimanante de autos de divorcio contencioso núm. 29/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000.

4º.- Imponer las costascausadas con la interposición del recurso a la parte recurrente y declarar la pérdida del depósitoconstituido para recurrir.

5º.-Notificara las partes que contra esta resolución no cabe ulterior recurso jurisdiccionaly devolverlas actuacionesa la Sección de la Audiencia Provincial de procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan.