Auto Civil Nº 20/2008, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 464/2006 de 08 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

AUTO NUM. 20/08

Iltmos/as. Sres/as.

Presidente:

Dª. MARINA DE LA CRUZ MUÑOZ ACERO (Ponente).

Magistrados:

Dª. JUANA CALDERÓN MARTÍN.

D. JESÚS SOUTO HERREROS.

Recurso Civil núm. 464/06

Autos núm. 663/05

Juzgado Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Almendralejo.

En MÉRIDA, a ocho de febrero de dos mil ocho.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, los Autos 663/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Almendralejo , sobre ejecución de título no judicial, en los que aparece

como apelante "FRANCISCO ALONSO FÍSICO, S.L.", Jose Pablo , Rita y María Cristina , asistidos del Letrado Sr. Lázaro González y representados por el

Procurador Sra. Moreno González, y como parte apelada "CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE EXTREMADURA",

representada por el Procurador Sra. Aranda Téllez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los del Auto apelado que con fecha 31-05-06 dictó el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Almendralejo .

SEGUNDO.- El referido Auto contiene fallo del tenor literal siguiente: "Que desestimando totalmente las oposiciones formuladas por las representaciones procesales de la mercantil FRANCISO ALONSO FÍSICO S.L., de D. Rodolfo , de D. Jose Pablo , de Dª. María Cristina y de D.ª Rita , acuerdo seguir adelante la ejecución por la cantidad despachada quedando los bienes conyugales sujetos a la deuda que se ejecuta.

Se imponen las costas, a parte iguales, a la mercantil FRANCISO ALONSO FÍSICO S.L., a D. Rodolfo , a D. Jose Pablo , a Dª. María Cristina y a D.ª Rita ".

TERCERO.- Contra el expresado Auto se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la contraparte, para su adhesión o impugnación al mismo, y una vez verificado se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado en lo esencial las prescripciones legales, habiéndose demorado el dictado de la presente Sentencia por encontrarse de baja por enfermedad la Proveyente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estima en su integridad la demanda de ejecución dineraria instada, al amparo del art. 517.2.5º LEC , por la entidad de ahorros actora - con base en el contrato de descuento de efectos comerciales, cuya póliza sirve de título a la misma, concertado, en fecha 12 de enero de 2004 contra la entidad mercantil ejecutada y los fiadores solidarios de la misma - al haberse aplicado la cláusula 6º 1 . e, de la estipulada en dicho título y declarar el vencimiento anticipado por el incumplimiento de los prestatarios de las obligaciones contraídas, (concretamente de los efectos librados por la entidad Exportadora Extremeña de Olivas, S.L.) y cuya certificación notarial se acompaña debidamente expedida el 12 de agosto del referido año - se oponen los referidos ejecutados hoy apelantes, solicitando que se acoja la oposición a dicha demanda ejecutiva y que, en síntesis, argumentan la extinción total de la deuda reclamada por pago de la misma, por cuanto la libradora reseñada de los efectos descontados y que resultaron impagados a sus vencimientos, en virtud de los acuerdos a los que llegó con sus acreedores, entre ellos la hoy ejecutante, para poder formalizar la escritura de hipoteca unilateral que constituyó y la adhesión a la misma de tal entidad, entregó a ésta una remesa de exportación con las que efectuó el pago de los tres efectos impagados y que habían sido descontados por la entidad ejecutada, (cual acredita con el recibí aportado con el documento nº 4 de su escrito de oposición) en fecha 20 de septiembre del indicado año 2004, y que al no estimarlo así el Juzgador de primer grado, ha infringido el art. 1156 CC , habida cuenta que con tal entrega considera que tuvo lugar una forma especial de pago, cual es la "dación en pago", que, a su decir, se infiere de los términos "se aplicará" contenido en el "recibí" referenciado y que produce el efecto extintivo del mismo, amen de reiterar que, en cualquier caso, la entrega del cheque bancario, por importe de 50.000 euros, entregado en la misma fecha, por la sociedad ejecutada a la ejecutante, y emitido por la entidad Deutsche Bank por orden de la entidad referenciada Exportadora Extremeña de Olivas, exigido como garantía a la misma por parte de aquella, y, asimismo, la formalización de un préstamo personal de refinanciación suscrito entre la ejecutada y la Caja de Ahorros, por importe de 62.000 euros en la misma fecha, extinguirían con creces la deuda reclamada, de no admitirse la dación en pago antes opuesta, y que, al no haberlo así entendido del mismo modo el Juzgador, ha incurrido en infracción del art. 1174 CC , toda vez que la deuda reclamada ha de considerarse la más gravosa de las que en aquél momento tenía contraídas la ejecutada con la entidad ejecutante y por ende la suma resultante, al no haberse hecho especificación del destino de tales pagos, debería haberse imputado a la deuda de litis, y que, en cualquier caso, de considerarse que el préstamo iba destinado a amortizar otra deuda, estaríamos ante un pago parcial, toda vez que el susodicho cheque debería aplicarse de todas maneras a los efectos descontados impagados, además de invocar que la propia actora tenía en su poder un saldo a favor de la apelante, cual reconoce la misma, en todo caso, y que el título ejecutivo es nulo, de conformidad con el art. 559.3 LEC , por ser ilíquida la cantidad al haberse inducido a error al Notario que certificó la acomodación de la liquidación efectuada a la pactada en la póliza; al tiempo que, por otra parte, las esposas de los fiadores ejecutados, que se personaron en el procedimiento y se opusieron al mismo invocando la irresponsabilidad de las sociedades de gananciales respectivas respecto a la deuda objeto de la presente reclamación, insisten en la inexistencia de prestación de sus correspondientes consentimientos al aval al que sus cónyuges se obligaron en la póliza de autos y que por ende tienen derecho a que prospere, en cualquier caso, la opción que ejercitaron al amparo de la facultad concedida en el art. 541 de la LEC , de que se declare la disolución de la sociedad de gananciales solicitada y a que el Juzgador "a quo" hubiese tenido en cuenta los trámites previstos por el mentado precepto procesal, suplicando, en consecuencia, se alcen los embargos trabados sobre los bienes comunes, y se les dé la opción referida; motivos de impugnación que son rechazados de nuevo por la entidad ejecutante apelada que considera en todo ajustada a derecho la resolución recaída en primera instancia.

SEGUNDO.- Planteados de este modo los términos del debate objeto del presente litigio, que, como hemos visto, se fundamenta en una póliza de descuento que sirve de título ejecutivo a la ejecución despachada - y que, como sabemos, es aquél contrato en el que el Banco, en este caso la Caja de Extremadura, entrega dinero a cambio de efectos mercantiles que recibe "salvo buen fin", de tal modo que si no son pagados a su vencimiento, y sin culpa del tenedor, puede recabar del "accipiens" la suma recibida - y centrándonos en el primero de los motivos de oposición frente a la sentencia de instancia argumentado, de pago por dación "pro soluto" que es, en definitiva, lo que se aduce al expresar que la remesa aludida tuvo efectos plenamente liberatorios, hemos de comenzar por reseñar la diferencia entre la referida figura o dación "en pago", que es el efecto que invocan los recurrentes de la susodicha remesa, y la "datio pro solvendo" o "para el pago" de las deudas, que es lo que el Juzgador, de conformidad con la ejecutante, considera que sólo represento aquella, y que es la contemplada en el art. 1175 CC , en cambio, la anterior "pro soluto" no tiene una específica definición en el derecho sustantivo civil, y es un acto por virtud del cual el acreedor acude a recibir a título de pago una prestación distinta a la que constituía el contenido de la obligación debida (aliud pro alio) con el acuerdo de tener por extinguida la obligación, calificándose por la Jurisprudencia como negocio jurídico complejo que participa de las características del pago y de la novación por cambio de objeto, o bien como figura con caracteres propios, por su finalidad extintiva de las obligaciones, como negocio de pago, sin que en ningún caso pueda reclamar ya el acreedor la prestación primitiva (así, SSTS 19-10-1992; 27-2-1993; 5-3-2002 ...) por lo que el negocio tiene un efecto liberatorio pleno; en tanto que la "datio pro solvendo" o "para el pago de las deudas, del art. 1175 CC , no tiene efectos liberatorios o extintivos hasta que se enajenen, liquiden o se haga efectivo el importe de los bienes cedidos, siendo su naturaleza más bien la de un mandato de pago o de proceder a la realización de los bienes cedidos, con la obligación de aplicar el importe obtenido de la misma al pago de la deuda, pero sin extinguirla más que en la parte del crédito a que alcance el importe liquido de los bienes cedidos en adjudicación.

TERCERO.- Y, en el caso de autos, al tratarse de una remesa de efectos, ello es expresivo en principio de que el pago ha de efectuarse a la fecha de vencimiento de los mismos, ya que la entrega de tales efectos no representa por si el pago, a no ser que se acuerde lo contrario, conforme a lo dispuesto en el art. 1170.2 CC , si bien el acreedor que los admita como medios de pago, no puede ejercitar acción alguna en reclamación de la deuda en tanto no haya llegado la fecha de vencimiento de los tales efectos, al objeto de impedir que pueda cobrarse dos veces lo adeudado, quedando, pues, en suspenso la obligación derivada de la acción primitiva y los consiguientes efectos del pago para cuando se realicen tales documentos mercantiles, sin que las consecuencias que los recurrentes pretenden extraer del documento nº 3, aportado con su escrito de oposición, y, más concretamente, de las palabras empleadas en el mismo de "el importe del abono de la remesa se aplicará a los impagados...descontados..." por los ejecutados, pueda tener de manera alguna el alcance o la interpretación "pro soluto" que preconizan por no tener ello ningún fundamento, antes al contrario son expresivas más bien de la tesis contraria o "pro solvendo", que en cualquier caso ha de presumirse habida cuenta que era a los ejecutados a quienes competía acreditar que la entrega de tales efectos tenía plenos efectos liberatorios y que, además, de haberlo querido así, se imponía que hubiesen establecido expresamente tal efecto en el mismo "recibí" o en cualquier otro documento, por lo que ha de estarse a la conclusión al respecto del Juzgador de instancia, cuyas consecuencias jurídicas se ajustan a la lógica y sana crítica ya que, reiteramos, los títulos-valores son documentos de presentación y rescate, como dice dicho Juzgador, que no representan el pago, aunque si la forma en que el mismo ha de efectuarse a su vencimiento, y que, por tanto, ningún efecto resolutorio cabe atribuir a la entrega de tales títulos si no son atendidos a su vencimiento, cual consta sucedió en el supuesto contemplado.

CUARTO.- Y pasando ya a analizar la invocada vulneración del art. 1174 CC , procede rechazar del mismo modo esta causa de oposición, toda vez que el mencionado precepto legal cede su imperio ante la voluntad expresa o implícita de las partes, que la parte recurrente considera no expresada ni en el cheque ni en la póliza de préstamo antes referidos y que por ende se impone aplicar tales importes a la deuda más onerosa, cual es la de autos, y que olvida sin duda que en la escritura pública de formalización del préstamo si se especificó el destino que la Caja debía de dar a ese dinero prestado, al indicar claramente la póliza correspondiente, en su apartado b) la clave de cuenta del abono de tal préstamo coincidente con el nº de la cuenta de crédito con garantía personal abierta a nombre de la sociedad y que se encontraba asimismo en situación de morosidad, sin que tuviese relación alguna con la deuda ejecutada, habiendo sido precisamente por ello por lo que, atendiendo a tal situación, se concedió tal préstamo de refinanciación de la deuda pendiente, y a idénticos fines es de predicar se aplicó el importe del cheque nominativo referenciado, pues si bien en el recibí del mismo no se indica a cual de las deudas ha de aplicarse su importe, ello resulta de las alegaciones antes expuestas en cuanto a la dación de pago, toda vez que, como ha quedado dicho, el mismo hecho de que la Caja hubiese admitido la remesa de efectos como medio de pago al vencimiento de los mismos, de la póliza de descuento de autos, le impedía o vedaba aplicar a dicha deuda cualquier otro pago en tanto no llegara la fecha de cobro de tales efectos, por lo que, al imputar tal cheque a otra deuda pendiente y en situación de morosidad, no infringió el referenciado precepto legal, y, de ahí, que el confusionismo que invoca, de no haber podido tener el notario en consideración tales circunstancias y de que la deuda por ello es ilíquida y nulo el título ejecutivo por no tener fuerza de tal, carezca de toda razón de ser, amén de haberse invocado como cuestión nueva y por ende a todas luces de modo extemporáneo e inaceptable en el presente proceso.

QUINTO.- E igual suerte desestimatoria debe correr la argumentada irresponsabilidad de los bienes gananciales para el pago de la presente deuda, y el pretendido alzamiento de la traba de los mismos y, en cualquier caso, la disolución de las sociedades gananciales afectadas, por aplicación de lo dispuesto en el art. 541 LEC ; y ello por los mismos acertados y correctamente expuestos razonamientos del Juzgador de instancia, cuya reiteración deviene, pues, superflua, ya que el hecho de que las esposas no hubiesen firmado la póliza de descuento y no hubieren sido demandadas, no implica que no puedan embargarse los bienes gananciales, a cuyo régimen se encontraban sometidos los esposos avalistas cuando contrajeron la deuda, habida cuenta que la deuda contraída por éstos lo fue en el ejercicio de las actividades comerciales propias de su empresa y, como sabemos, el art. 1362. 4 CC determina que son de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por la explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge, de cuyas deudas así contraídas responden directamente los bienes gananciales (art. 1365.2 CC ) y porque, además, cuando uno de los cónyuges ejerce el comercio con conocimiento y sin oposición del otro, quedan los bienes gananciales sujetos a las obligaciones derivadas de tal ejercicio (arts. 6 y 7 del C. de Comercio, a las que se remite el párrafo último del art. 1365 CC ) consentimiento que no es preciso que sea expreso ya que, como hemos dicho, basta que la actividad comercial se lleve a cabo con conocimiento y sin oposición expresa del otro cónyuge, entendiéndose, además, por la doctrina civilística comprendida en dicha explotación regular los avales prestados por uno de los cónyuges, sin el consentimiento expreso del otro, a sociedades en las cuales tiene participación o interés, cual ocurre en el caso de autos, en el que los ejecutados son socios de la empresa "Exportadora Extremeña de Olivos" libradora de los efectos descontados por la ejecutada y a cuyo favor prestaron la garantía que se ejecuta, así como consta la cualidad de administradora única de una de sus esposas en dicha sociedad ejecutada y su misma comparecencia al otorgamiento de la escritura de préstamo personal discutida, consintiendo, pues, la formalización de tal préstamo por su consorte en nombre de la sociedad demandada, por lo que hemos de compartir forzosamente la conclusión a que llega el Juzgador de instancia de la plena responsabilidad de los bienes afectados gananciales, incluso después de que tales sociedades se disolviesen, en su caso, y se adjudicasen aquellos (así SS 15-3-1991 , entre otras); razones todas ellas que conllevan que no puedan detectarse por esta Sala las infracciones denunciadas y que determina, sin más, la procedencia de desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

SEXTO.- Dada la naturaleza confirmatoria de la presente resolución, resulta procedente hacer expresa declaración en cuanto a las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto

Fallo

Esta SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil FRANCISCO ALONSO FÍSICO, S.L. y de D. Jose Pablo , Doña Rita y Doña María Cristina ? contra el Auto dictado por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almendralejo, en el procedimiento de ejecución de título no judicial, seguido bajo el nº de trámite 663/05, a que se contrae el presente Rollo, y, en consecuencia, SE CONFIRMA íntegramente el mismo, con expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a los ejecutados recurrentes.

Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que es firme y que contra ella no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 267 de la L.O.P.J .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de lo resuelto, a fin de que se proceda a su ejecución y cumplimiento, archivándose el original en el Libro Registro de autos civiles de esta Sección.

Así por este nuestro Auto, definitivamente juzgando, lo disponemos mandamos y firmamos.