Auto CIVIL Nº 20/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 56/2014 de 18 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934848,914934750
31001530
NIG: 28.079.00.2-2014/0077098
Procedimiento Juicio Verbal (250.2) 56/2014
Materia: Arbitraje
Demandante: D./Dña. Julia , D./Dña. Alicia y D./Dña. Esperanza
PROCURADOR D./Dña. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN
Demandado: D./Dña. Gerardo
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO
AUTO Nº 20/2014
Excmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Vieira Morante
Ilma. Sra. Magistrada Doña Susana Polo García
Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Santos Vijande
En Madrid, a 18 de septiembre del dos mil catorce.

Antecedentes

PRIMERO.- En escrito presentado en este Tribunal el 26 de junio de 2014, el Procurador de los Tribunales Don Argimiro Vázquez Guillén, en representación de Dª. Alicia y Dª. Esperanza y Dª Julia , solicitó el nombramiento de árbitros para dirimir la controversia surgida con D. Gerardo .



SEGUNDO.- En Decreto de la Secretaria Judicial de esta Sala de fecha 14 de julio de 2014 se acordó admitir a trámite la demanda sobre designación judicial de árbitros y su sustanciación por las reglas previstas para el juicio verbal, para lo que también acordó citar a las partes para la celebración de la vista el 16 de septiembre de 2014, a las 12 horas.



TERCERO.- Celebrada la vista del juicio verbal, quedó el procedimiento visto para resolución, una vez concluida la deliberación por los citados Magistrados.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Santos Vijande, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Pretende la demandante el nombramiento de árbitros de equidad para que resuelvan acerca de la controversia surgida entre los cuatro únicos socios de una sociedad de capital denominada 'Mazacruz, S.L.', mercantil que cuenta con una cláusula estatutaria de sometimiento a arbitraje de discrepancias entre socios.

Ante las prolongadas desavenencias entre demandantes y demandado, en particular, con ocasión de la gestión por éste de la referida mercantil, las actoras pretendieron, en un primer momento, ejercitar lo que entendían como derecho estatutariamente reconocido: el de designación de miembros en el Consejo de Administración de MAZACRUZ, S.L., por el sistema de representación proporcional -docs. núms. 9 y 9bis-.

Ante la negativa del demandado, en un segundo requerimiento notarial -doc. núm. 11-, las actoras plantearon a D. Gerardo una alternativa: bien la disolución y liquidación del grupo MAZACRUZ, con pago de las respectivas cuotas de liquidación a sus 4 únicos socios en función de su participación en el capital social; bien la separación de los socios mediante compra de sus paquetes accionariales.

En un último requerimiento notarial -doc. núm. 16- de 14 de mayo de 2014, notificado el siguiente día 19, las actoras dan por iniciado de forma expresa el procedimiento arbitral invocando el art 27 LA y la cláusula compromisoria incluida en el art. 26º de los Estatutos Sociales de MAZACRUZ, S.L.

A juicio de las demandantes, resulta incuestionable la existencia de una cláusula compromisoria que obliga a todos los socios a someter a un arbitraje en equidad las cuestiones que se suscitasen entre ellos precisamente por su condición de socios de la meritada mercantil Mazacruz, S.L. Así se seguiría, sin lugar a dudas, del artículo 26º de los Estatutos Sociales de Mazacruz, S.L., que no habría sido modificado o derogado desde su aprobación por Junta General Extraordinaria de 03.11.1995, y que consta inscrito en el Registro Mercantil de Madrid en fecha 15.12.1995. Esta norma estatutaria establece, bajo el Título Vl denominado 'De la resolución de controversias', lo siguiente: Artículo 26º.- ARBITRAJE Todas las cuestiones que puedan suscitarse entre los accionistas y la sociedad o entre aquellos directamente por su condición de tales, serán sometidos a arbitraje de equidad, regulado por la ley de arbitraje española de 5 de diciembre de 1.988, comprometiéndose las partes a estar y pasar por el laudo que en su caso se dicte, sin perjuicio de su derecho de acudir ante los tribunales de justicia y de lo previsto en las leyes para la impugnación de acuerdos sociales.

La demanda pone asimismo de relieve -hecho segundo, apdo. f) y hecho cuarto- la falta de acuerdo entre las partes para la designación de árbitros, en lo sustancial, porque el demandado, sin negar la existencia de la cláusula compromisoria, niega su vigencia (doc. núm. 20).

Por lo expuesto, las demandantes suplican de este tribunal se sirva dictar la oportuna resolución judicial por la que proceda: '1) De forma preferente, al nombramiento judicial de un colegio arbitral de 3 ó 5 árbitros para dirimir la contienda existente entre Dña. Alicia , Dña. Esperanza y Dña. Julia y D. Gerardo , a seleccionar, por insaculación y por mitades (esto es, uno o dos árbitros por cada parte), de entre los cinco árbitros propuestos en la lista que cada parte eleve al Tribunal, siendo el tercero o quinto, respectivamente, designado por insaculación de entre aquellos propuestos por las partes que coincidan en sus respectivas listas o, en caso de no existir coincidencias, se nombre mediante el sistema seguido por ese Tribunal, condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicho nombramiento, con expresa imposición de costas al demandado si se opusiere a esta petición o, 2) De forma subsidiaria, al nombramiento judicial de un único árbitro para dirimir la contienda existente entre Dña. Alicia , Dña. Esperanza y Dña. Julia y D. Gerardo , condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicho nombramiento, con expresa imposición de costas al demandado si se opusiere a esta petición'.



SEGUNDO .- En el acto de la vista, la demandante se ratifica en su escrito de demanda y suplica el recibimiento a prueba para que se tenga por reproducida la documental que la acompaña.

Frente a esa pretensión, la demandada alegó abundando en las razones ya esgrimidas en su escrito de 9 de junio de 2014 -doc. nº 20 de los de la demanda-, a saber: Que, sin negar la existencia y el tenor del art. 26º de los Estatutos de MAZACRUZ, dicha cláusula compromisoria no se ha aplicado nunca en los múltiples conflictos habidos entre socios, siendo la contienda judicial el único escenario viable para dirimir los conflictos jurídicos que entre ellos se susciten.

Que la propuesta de arbitraje de las actoras, de carácter puramente formal, es abusiva y fraudulenta, pues va en contra de numerosas sentencias judiciales, algunas de carácter firme, sin que sea admisible desconocer los efectos de cosa juzgada de tales sentencias, y sin que asimismo resulte aceptable suscitar un arbitraje que interfiera en procedimientos pendientes: en ambos casos el arbitraje que ahora se propicia sería contrario a la ley y al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Más en concreto: sostiene la demandada que o no hay controversia que pueda resolver un árbitro, o la que existe es la suma de los treinta y un procesos judiciales que se han planteado entre las partes, unos resueltos por sentencia firme -17 en total-; otros pendientes de resolución firme -9-; y cinco en que se hallan suspendidas las actuaciones. Especifica que no existe controversia arbitrable porque las demandantes no pretenden resolver un conflicto jurídico, sino que el árbitro sustituya a los órganos sociales en la adopción de acuerdos que nadie les puede imponer y que, caso de ser adoptados, deberían ser impugnados ante la autoridad juridicial. Así, ni la disolución y liquidación del grupo MAZACRUZ, ni la compraventa entre los socios de sus participaciones sociales para de ese modo separarse son controversias susceptibles de arbitraje, pues no se pueden imponer sin el correspondiente acuerdo en el seno de la sociedad.

Añade la demandada dos nuevos óbices a la pretensión de la actora: el primero, que los Acuerdos adoptados el 20 de mayo de 2014 -doc. 15 de la demanda-, contrarios a la liquidación y disolución de la sociedad y a la separación de los socios, son acuerdos sociales válidos y eficaces, sólo cuestionables a través de los correspondientes procedimientos de impugnación judicial, dado que los Estatutos Sociales de Mazacruz dejan fuera de la sumisión a arbitraje la impugnación de acuerdos sociales; en segundo término, sostiene que la sociedad MAZACRUZ, en cuanto tal, tendría que haber sido citada a este procedimiento porque, en su caso, la decisión del arbitraje la afectará.

Por lo expuesto, suplica de este Tribunal que reciba el pleito a prueba, con aportación de la documental que acompaña, con desestimación de la demanda de modo que no se proceda a nombrar árbitro.

Concedida la palabra a la actora para pronunciarse sobre estos dos últimos óbices -que califica de excepciones-, sostiene, en primer lugar, que el 20 de mayo de 2014 no se adoptó ningún acuerdo sobre el derecho de separación de los socios -que en todo caso sería materia arbitrable ex STC 9/2005 -; en segundo término, aduce que la negativa a disolver la sociedad, como acuerdo de carácter negativo, podría ser objeto de una acción declarativa; que en todo caso es materia arbitrable; y que la contraparte debía haber opuesto una declinatoria, sin que esté excluida tal materia de la aplicación de la cláusula arbitral contenida en el art.

26º de los Estatutos de MAZACRUZ.

En relación con la ausencia de MAZACRUZ en esta litis, tras invocar jurisprudencia de esta Sala, así como la S. nº 2/2013, de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ Comunidad Valenciana, postula que tal cuestión no puede ser objeto de este procedimiento, sin perjuicio de que, en su caso, se plantee como thema decidendi del primer pronunciamiento que haya de emitir el árbitro.

Tras el correspondiente traslado de la documental aportada en la vista por la demandada, y sin que las partes impugnen documento alguno, la Sala acuerda su incorporación a la causa, sin perjuicio de lo que resulte de la valoración de la prueba.

En trámite de conclusiones, la parte actora se ratifica en el suplico de su demanda tras insistir, por una parte, en la índole arbitrable de su pretensión, y, por otra, en el limitado ámbito objetivo de este procedimiento, que no permite entrar a analizar lo que es propio del análisis del árbitro sobre su propia competencia.

El demandado, por su parte, reitera el suplico desestimatorio de la demanda sobre la base de que o no hay controversia que pueda resolver un árbitro o, si la hay, lo es para propiciar un arbitraje que colisiona con resoluciones judiciales firmes o con el eventual resultado de procesos judiciales pendientes, lo cual hace, en ambos casos, que la demanda de nombramiento de árbitro y el mismo procedimiento arbitral sean fraudulentos y contrarios al derecho a la tutela judicial efectiva.

El Presidente del Tribunal pregunta a las partes, para el eventual caso de que la Sala accediera al nombramiento de árbitro, si proponen alguna lista de árbitros de la que deba partir el Tribunal para cumplimentar lo dispuesto en el art. 15.6 LA, y qué requisitos consideran que deben reunir los árbitros.

Las demandantes sostienen que no pretenden arbitraje institucional -sin perjuicio de que, si la Sala lo juzga oportuno, puedan ser oídas instituciones que administren arbitrajes-, no designa lista alguna de árbitros, pero sí requiere que el árbitro sea un catedrático de reconocido prestigio en Derecho Mercantil o persona versada en arbitrajes también de reconocido prestigio. Solicita la parte actora que se designe un colegio arbitral -en los términos expuestos en su demanda y supra reseñados- o, en su defecto, un árbitro único.

A su vez, el demandado alega que, negando la pertinencia de designar árbitro, no hace ninguna manifestación sobre cuál sea su hipotético perfil.



TERCERO.- El artículo 15 de la vigente Ley de Arbitraje dispone el su apartado 3 que, si no resultare posible designar árbitros a través del procedimiento acordado por las partes, cualquiera de ellas podrá solicitar al Tribunal competente el nombramiento de los árbitros o, en su caso, la adopción de las medidas necesarias para ello.

Asimismo, el apartado 5 de este artículo establece que 'el Tribunal únicamente podrá rechazar la petición formulada cuando aprecie que, de los documentos aportados , no resulta la existencia de un convenio arbitral'. Previsión cuyo alcance vemos confirmado en la Exposición de Motivos de la Ley, cuando afirma - apdo. IV, segundo párrafo in fine - : 'debe destacarse que el juez no está llamado en este procedimiento a realizar, ni de oficio ni a instancia de parte, un control de validez del convenio arbitral o una verificación de la arbitrabilidad de la controversia, lo que, de permitirse, ralentizaría indebidamente la designación y vaciaría de contenido la regla de que son los árbitros los llamados a pronunciarse, en primer término, sobre su propia competencia. Por ello el juez solo debe desestimar la petición de nombramiento de árbitros en el caso excepcional de inexistencia de convenio arbitral, esto es, cuando prima facie pueda estimar que realmente no existe un convenio arbitral; pero el juez no está llamado en este procedimiento a realizar un control de los requisitos de validez del convenio'.

Atribuida así a esta Sala únicamente la competencia para el nombramiento de árbitros cuando no pudiera realizarse por acuerdo de las partes, este Tribunal debe limitarse a comprobar, mediante el examen de la documentación aportada, la existencia o no del convenio arbitral pactado entre las partes, que se ha realizado el requerimiento a la parte contraria para la designación de árbitros, la negativa a realizar tal designación por la parte requerida y el transcurso del plazo pactado o legalmente establecido para la designación: en estas circunstancias, el Tribunal ha de proceder al nombramiento imparcial de los árbitros, caso de haberse convenido la sumisión a arbitraje ((Autos nº 109/2.011, de 9 de diciembre - y nº 21/2012, de 14 de marzo, de esta Sala Civil y Penal TSJ Madrid), sin que esta decisión prejuzgue la decisión que el árbitro pueda adoptar sobre su propia competencia, e incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación le impida entrar en el fondo de la controversia (art. 22.1 LA).

A lo anterior se ha de añadir -por su conexión con las circunstancias del presente caso-, la doctrina sentada por las SSTS, 1ª, nº 886/2004, de 15 de septiembre (FJ 4) -ROJ STS 5699/2004 - y nº 776/2007, de 9 de julio ( ROJ STS 5668/2007 ) en relación con el llamado 'arbitraje estatutario'. Así, la STS nº 776/2007 declara (FJ 3): La STS de 18 de abril de 1998 , siguiendo el precedente sentado por la RDGRN de 19 febrero de 1998, reflejó un importante cambio doctrinal al declarar que, en principio, no quedan excluidas del arbitraje y, por tanto, del convenio arbitral, la nulidad de la junta de accionistas y la impugnación de los acuerdos sociales; sin perjuicio de que, si algún extremo está fuera del poder de disposición de las partes, no puedan los árbitros pronunciarse sobre él, so pena de ver anulado total o parcialmente el laudo, pues el carácter imperativo de las normas que regulan la impugnación de los acuerdos sociales no empece su carácter negocial y, por tanto, dispositivo.

De esta doctrina se desprende que los Estatutos, como negocio constitutivo que tiene su origen en la voluntad de los fundadores, pueden contener un convenio arbitral para la resolución de controversias de carácter social, el cual, manteniendo el carácter de regla accesoria a los estatutos o paraestatutaria, se independiza de la voluntad de los fundadores para pasar a ser una regla orgánica más, y vincular no sólo a los firmantes, sino, mediante su inscripción en el Registro Mercantil, en virtud del principio de publicidad registral, a los socios presentes y futuros, en cuanto constituye uno de los elementos que configuran la posición de socio, de forma análoga a como admitía el artículo 163.1.b de la Ley de Cooperativas [LC ] de 2 de abril de 1987, en precepto incorporado a la disposición adicional décima, apartado 2, de la LC vigente.

Y ello sin perjuicio, claro, está, de la necesidad de que la inclusión o la modificación posteriores de la cláusula compromisoria en los Estatutos haya de contar con la voluntad de los afectados, tal y como indica expresamente la mencionada STS nº 776/2007 , con cita de la STC 9/2005 .



CUARTO.- En este caso se constata que, en efecto, el art. 26º que figura en los Estatutos Sociales de MAZACRUZ, S.L., desde su constitución, en 1994 , contiene una cláusula de sumisión a arbitraje de equidad en los términos supra transcritos. Consta, asimismo -documental reseñada supra FJ
PRIMERO-, la falta de acuerdo entre las partes para la designación de árbitros, manifestada, tras los debidos requerimientos, con carácter previo a la incoación de esta demanda.

La referida cláusula compromisoria indica claramente la voluntad de las partes de someterse a arbitraje.

Conforme establece el artículo 9 de la vigente Ley de Arbitraje del 2003 -y establecía el art. 6.1 LA 1988-, el convenio arbitral puede adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente, y deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual: como hemos reseñado, el convenio arbitral puede estar incorporado a unos estatutos sociales.

Pactado así inequívocamente en el art. 26º de los Estatutos Sociales de MAZACRUZ, S.L., el sometimiento a arbitraje de ' todas las cuestiones que puedan suscitarse entre los accionistas y la sociedad o entre aquellos directamente por su condición de tales ' -sin que quepa apreciar, en el ámbito limitado de cognición propio de este procedimiento de formalización judicial, restricción alguna de la voluntad del demandado en la asunción de dicha cláusula compromisoria-, debe procederse a la designación de árbitros interesada, sin entrar a decidir otras cuestiones.

Y sin entrar a analizar, señaladamente, si la discrepancia entre los socios es o no arbitrable, si se reduce o no a la impugnación de uno o de dos acuerdos sociales no susceptibles de arbitraje -la cláusula en este punto se remite a ' lo previsto en las leyes para la impugnación de acuerdos sociales '-, o si el procedimiento arbitral iniciado lo es de modo fraudulento -en fraude del art. 11 bis LA-, en abierta contradicción con procesos judiciales pendientes e incluso fenecidos con fuerza de cosa juzgada. Tales cuestiones, ámbito de aplicación de la cláusula de sumisión en las circunstancias del caso, eventual renuncia al arbitraje por haber acudido a la vía jurisdiccional o posible contradicción entre el arbitraje y resoluciones judiciales firmes..., no pueden ser analizadas en este procedimiento, dirigido únicamente a verificar, si, prima facie , existe convenio arbitral y si media desacuerdo entre las partes para el nombramiento de árbitros. Lo que efectivamente la Sala verifica, más allá de la eventual decisión de los árbitros sobre su propia competencia - ex art. 22 LA, y de que esa decisión, en su caso, sea o no susceptible de anulación en el procedimiento correspondiente al amparo del art. 41 LA.

No obstante, llegados a este punto, la Sala sí ha de responder al alegato del demandado sobre la irregular constitución de la litis por no estar presente en estas actuaciones, en cuanto tal, la mercantil MAZACRUZ, que resultará afectada por el arbitraje. Como afirma la defensa del propio demandado en el acto del juicio, es un 'argumento -el suyo- puramente procesal o formal' -dicho sea esto sin demérito alguno de lo procesal-. La cláusula compromisoria clara y literalmente lo es para los conflictos que surjan 'entre los accionistas y la sociedad o entre los accionistas por su condición de tales'; la controversia se perfila como una demanda de tres accionistas contra el otro, y tales socios -todos ellos- han estado presentes en esta causa, por lo que, a todas luces, la relación procesal está constituida sin que se aprecie sombra alguna de indefensión -obviamente, la Compañía no puede alegar desconocimiento de la causa cuando su representante legal está en ella, aunque en su calidad de socio, y no ha instado su personamiento. Dicho sea esto sin prejuzgar, de nuevo, lo que en su caso haya de decir el árbitro que se designe sobre cuál sea o deje de ser la regular constitución de la litis arbitral propiamente dicha, en función de alcance de lo que en ella se pretenda.



QUINTO.- Siendo así procedente el nombramiento de árbitro, ante la falta de acuerdo de las partes, se designará un solo árbitro -art. 12 LA.

A tal efecto, continuando de forma rigurosa, desde el último designado por esta Sala, el orden de la lista remitida por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid ordenada alfabéticamente, dentro de los especializados en derecho societario, se confecciona la siguiente lista de árbitros, para su posterior sorteo entre ellos a presencia de las partes y de la Secretaria Judicial de esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.6 de la vigente Ley de Arbitraje : -D. LUIS IGNACIO ALONSO MARTÍNEZ -D. DANIEL ÁLVAREZ PASTOR -Dª COLOMA ARMERO MONTES

SEXTO.- De conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , apreciando la Sala que, por sus peculiares circunstancias, el caso puede suscitar dudas de Derecho en relación con el objeto de enjuiciamiento propio de este procedimiento, procede que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, dado que tampoco se aprecia temeridad en alguna de ellas.

Fallo

Estimar la demanda de designación de árbitro formulada por el Procurador de los Tribunales Don Argimiro Vázquez Guillén, en representación de Dª. Alicia y Dª. Esperanza y Dª Julia , frente a D. Gerardo , confeccionando la siguiente lista para el posterior nombramiento entre ellos, por sorteo, de un árbitro con intervención de las partes y de la Secretaria Judicial de esta Sala: -D. LUIS IGNACIO ALONSO MARTÍNEZ -D. DANIEL ÁLVAREZ PASTOR -Dª COLOMA ARMERO MONTES No se hace especial imposición de las costas del procedimiento.

Frente a esta resolución no cabe recurso alguno ( art. 15.7 Ley de Arbitraje ).

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

DILIGENCIA. - Seguidamente se cumple lo mandado. Doy fe.