Auto CIVIL Nº 20/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 390/2014 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 390/2014
Procedente del procedimiento Incidente nº 675/2012
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 Terrassa (ant. CI-5)
A U T O Nº 20
Barcelona, 3 de febrero de 2015
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors
PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y D. Antonio RECIO CORDOVA, actuando la primera de
ellos como Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 390/2014 interpuesto contra el auto
dictado el día 28 de enero de 2014 en el procedimiento nº 675/2012, tramitado por el Juzgado de Primera
Instancia nº 5 Terrassa (ant. CI-5) en el que es recurrente CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE
MUTUEL SUD MEDITERRANEE y recurrentes y apelados Dª Coral y D. Benedicto previa deliberación
pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Estimando parcialmente la oposición a la ejecución interpuesta por los ejecutados Coral y Benedicto , acuerdo la NULIDAD de la cláusula relativa a los intereses de demora, y su correspondiente INAPLICACIÓN.

Requiérase al ejecutante para que, en plazo de 10 días, bajo apercibimiento de archivo, presente nueva liquidación de la cantidad que resulte tras la declaración de inaplicación por nulidad de la referida cláusula.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

DOÑA Coral y DON Benedicto promovieron incidente extraordinario de oposición frente a la ejecución hipotecaria instada por CAISSE REGINALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL SUD MEDITERRANEE, en el que alegaron la existencia de las siguientes cláusulas abusivas: vencimiento anticipado, intereses moratorios y cláusula suelo, al que se opuso la entidad ejecutante, alegando, con carácter previo, la extemporaneidad del incidente.

El Auto apelado consideró que la aplicación que se había hecho de la cláusula de vencimiento anticipado no había sido abusiva, por lo que desestimó la pretensión de nulidad de la misma, y lo mismo resolvió sobre la cláusula suelo, ya que en la hipoteca ejecutada no se había pactado ninguna cláusula suelo, pero declaró la nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

Contra dicho Auto se alzan ambas partes. El Banco ejecutante, insistiendo, en primer lugar, en la extemporaneidad del incidente, y alegando que no aplicó la cláusula de intereses moratorios, sino que liquidó éstos al tipo del 5,967 #, todo ello, sin perjuicio de su derecho a presentar nueva liquidación al 12 %, y que, en todo caso, sería procedente la aplicación del art. 1.108 CC .

Los ejecutados también recurren insistiendo en la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

RECURSO DEL BANCO EJECUTANTE

SEGUNDO.- Extemporaneidad del incidente extraordinario. Control de oficio de las cláusulas abusivas.

La primera cuestión que plantea Caisse Regionale en su recurso es la extemporaneidad del incidente extraordinario de oposición promovido por los ejecutados al haber transcurrido el plazo de un mes cuando lo formularon.

La Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, relativa al régimen transitorio en los procesos de ejecución, estableció en su apartado 2 que, en los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de la ley, en los que hubiese transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el art. 556.1 LEC , las partes ejecutadas dispondrían de un plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7º del art. 557.1 y 4ª del art.

695.1 LEC .

Los ejecutados, que no se habían opuesto dentro del plazo de 10 días después del requerimiento de pago, con ocasión de la publicación de la ley 1/2013 solicitaron el nombramiento de Abogado y Procurador de oficio el día 30 de octubre de 2013, con el fin de formular incidente extraordinario al amparo de la Disposición Transitoria Cuarta . Una vez nombrados tales profesionales, lo que se les notificó el día 14 de noviembre de 2013, promovieron el incidente el día 10 de diciembre de 2013.

Es decir, cuando solicitaron el nombramiento de Abogado y Procurador, en 30 de octubre de 2013, había transcurrido con exceso el plazo de un mes desde el día siguiente a la entrada en vigor la ley, lo que tuvo lugar el día 15 de mayo de 2013, por lo que, efectivamente, como sostiene el Banco, fue extemporáneo.

Ahora bien, la reforma del art.552.1 LEC operada por Ley 1/2013, de 14 de mayo, ha venido a establecer un incidente en orden a regular las facultades de control de oficio del tribunal en el momento de despachar ejecución, recogiendo de forma expresa que debe analizar el posible carácter abusivo de las cláusulas contenidas en el título, de modo que el legislador viene a refrendar una práctica que ya había sido acordada en esta Audiencia siguiendo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJ 4 junio 2009, asunto C-243/08 Pannon GSM Zrt ; incluso ' in limini Litis', STJ 14 junio 2012, asunto C-618/10 Banco Español de Crédito, S.A.). Por ello, aunque los ejecutados promovieron el incidente extraordinario extemporáneamente, la admisión a trámite del mismo y su resolución estuvieron amparadas por las facultades de examen de oficio de la Juez 'a quo', la cual, de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria, no sólo estaba facultada, sino que estaba obligada a dicho examen tan pronto como tuviese los elementos necesarios para hacerlo.



TERCERO.- Imposible moderación de la cláusula penal de intereses moratorios, declarada nula.

Aplicación del art. 1.108 CC .

El Auto apelado declara nula la cláusula de intereses moratorios contenida en la escritura de préstamo hipotecario que se ejecuta, ' superior en quince puntos porcentuales al EURIBOR' por considerarla abusiva, y no es éste razonamiento el que combate el Banco apelada, sino que lo que sostiene es que no se puede interpretar la misma aisladamente, sino que a lo que se tiene que atender es al interés de demora realmente aplicado, el cual ha sido del 5,967 %, por lo que no supera el límite de 3 veces el interés legal del dinero que establece el art. 3 apartado Dos de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , todo ello, sin perjuicio del derecho que tiene a presentar nueva liquidación al 12 % anual.

Pues bien, el argumento de la apelante no puede acogerse, pues ello supondría admitir la moderación de una cláusula nula, yendo en contra de la jurisprudencia del TJUE, como ya ha tenido ocasión de razonar esta Sala en anteriores resoluciones.

El art. 10 bis 2 LGDCU (la reforma operada en el TRLGDCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, ya no prevé la posibilidad moderadora en esta última norma) establecía en su apartado 2. ' Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil . A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato.'.

Con base en dicha redacción, y la inicialnente contenida en el art. 83 TRLGDCU, los Tribunales habían venido integrando el contrato y moderando las claúsulas penales en que se establecían unos intereses abusivos, pero la STJUE de 14 de junio de 2012 , declaró que el art, 83 del referido TR (trasunto del antiguo artículo 10 bis 2 de la LGDCU ' que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva ', es contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (apdo. 73) pues ' si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales ' (apdo. 69) . Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (apdo 70)'.

Por tanto, como ya ha razonado este Tribunal en anteriores resoluciones aplicando la jurisprudencia comunitaria, no cabe moderación de la cláusula declarada nula, y, en consecuencia, si la mencionada cláusula es de intereses moratorios, no cabe que se sustituya el tipo considerado abusivo por otro que no lo sea, que es lo que ha hecho la ejecutante. Y, si no cabe que se sustituya por el tipo al que los ha liquidado la ejecutante, menos aún tiene derecho a presentar, como pretende, nueva liquidación al tipo del 12 %, al amparo de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 , que establece: 'La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado Dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley .

Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.

En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior.' También se ha pronunciado ya este tribunal sobre la cuestión planteada, y lo ha hecho en el sentido de considerar que dicha previsión legal sólo resulta aplicable a aquellas cláusulas en que se establezcan intereses moratorios, que no se consideren cláusulas abusivas, pues lo contrario sería ir en contra del derecho y la jurisprudencia comunitarias, al suponer 'de facto' la moderación de la una cláusula nula, cuando aquéllos no lo permiten. El TJUE tiene declarado que el predisponente de una cláusula abusiva no puede obtener con ella ninguna oportunidad de provecho, y de ahí la proscripción de integrarla, que es, en definitiva, lo que está proponiendo la ejecutante.

Después de la reforma operada por Ley 1/2013, se ha establecido un límite legal para los intereses moratorios de los préstamos o créditos para adquisición de vivienda habitual garantizados con hipoteca sobre la propia vivienda, pero una cosa son los límites legales que puedan establecerse, y que los establece el legislador, y otra diferente es el control de abusividad, que hacen los Tribunales, aunque los referidos límites legales puedan ser elementos a tener en cuenta como término de comparación a la hora de determinar si una cláusula es, o no, abusiva. Por ello, la disposición transitoria segunda sólo será de aplicación en aquellos casos en que los intereses de demora, siendo superiores a tres veces el interés legal del dinero, no se consideren abusivos.

En el caso de autos, la cláusula de intereses moratorios es abusiva, y por tanto, nula de plena derecho, sin posibilidad de integración, lo que ha de llevar a desestimar la pretensión de la apelante.

Ahora bien, sentado el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios, procede acudir a las previsiones legales contenidas en los arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 CC , aplicables en defecto de pacto, por lo que debe estimarse el recurso en este extremo.

RECURSO DE LOS EJECUTADOS

CUARTO. Admisibilidad del recurso de apelación.

Antes de entrar a analizar el recurso de los ejecutados es preciso resolver la cuestión relativa a la admisibilidad del mismo, negada por el Banco.

En el momento en que el Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación de los ejecutados, por diligencia de ordenación de 12 de marzo de 2014, el art. 695.4.2 LEC establecía: ' Fuera de estos casos (en referencia a aquellos en que se ordenase el sobreseimiento de la ejecución o la inaplicación de una cláusula abusiva) los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten'.

En consecuencia, la literalidad de la norma no amparaba la admisión a trámite del recurso de los ejecutados, en el que se cuestiona que no se haya declarado abusiva la cláusula de vencimiento anticipado.

Ahora bien, en el ínterin entre la fecha en que se admitió el recurso y el momento en que se resuelve, la Disposición Final Tercera del Real Decreto-Ley 11 /2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal ha modificado el art. 695 LEC para adaptarlo a la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de julio de 2014 . En la actualidad, el apartado 4 del referido art. 695 LEC queda redactado en los siguientes términos: ' 4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.'.

Con dicha modificación, el deudor hipotecario podrá interponer recurso de apelación contra el auto que desestime su oposición a la ejecución, si éste se fundaba en la existencia de una cláusula contractual abusiva que constituya el fundamento de la ejecución o la cantidad exigible.

Pero, además, y por lo que aquí interesa, la Disposición Transitoria Cuarta, relativa al régimen transitorio en los procedimientos de ejecución , establece: '1. La modificaciones de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, introducidas por la disposición final tercera del presente real decreto-ley serán de aplicación a los procedimientos de ejecución iniciados a su entrada en vigor que no hayan culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2. En todo caso, en los procedimientos de ejecución en curso a la entrada en vigor de este real decreto- ley en los que se hubiere dictado el auto desestimatorio a que se refiere el párrafo primero del apartado 4 del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción dada por este real decreto-ley, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular recurso de apelación basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.º del artículo 557.1 y en el apartado 4.º del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dicho plazo se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de este real decreto-ley.

3. La publicidad de la presente disposición tendrá el carácter de comunicación plena y válida a los efectos de notificación y cómputo de los plazos previstos en el apartado 2 de esta disposición, no siendo necesario en ningún caso dictar resolución expresa al efecto.' Como quiera que en el supuesto de autos se halla en la situación que contempla la Disposición Transitoria antes transcrita, procede la resolución del recurso en cuestión.



QUINTO.- Cláusula de vencimiento anticipado.Marco legal y jurisprudencial. Cláusula de autos La cláusula de la escritura de préstamo hipotecario que se ejecuta permite el vencimiento anticipado del préstamo: ' b) por falta de pago en los vencimientos convenidos, de cualesquiera de las cantidades adeudadas por el presente contrato, ya sea por principal o intereses'.

La STJUE de 14 marzo 2013 , que motivó la reforma opera en la LEC por Ley 1/2013, de 14 de mayo, no consideró ' per se' abusivas las cláusulas relativas al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, pero señaló que el juez debía valorar 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo 73) .

Por otra parte, en el análisis de la posible abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado de autos, no puede obviarse que está incluida en una escritura de préstamo hipotecario suscrito el 3 de octubre de 2008, y que la jurisprudencia del TS había declarado la validez de cláusulas de contenido análogo. Así, en sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 al tratar sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado ' cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo ' concluyó que 'la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1255 del Código civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo ', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 '.

También la legislación partía de la validez de tales cláusulas, toda vez que el art. 693.1 LEC establecía: ' Lo dispuesto en este Capítulo (relativo a las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados), será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, y siempre que tal estipulación conste inscrita en el Registro'.

En la reforma operada por Ley 1/2013, de 14 de mayo, se modificó la mención ' si venciere alguno de ellos ' por ' si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses' Por último, y como especialmente relevante, tampoco puede obviarse que el control de abusividad se está llevando a cabo en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, por lo que no puede hacerse en abstracto, con base sólo en la previsión contractual, sino teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso y la entidad del impago que dio lugar a que prestamista diese por vencido anticipadamente.

Examinando la documentación acompañada a la demanda de ejecución se observa que se incurrió en el impago de cuatro cuotas, es decir, aunque la cláusula contenida en la escritura pudiera calificarse de abusiva, considerada en abstracto, por referirse al impago de una sola cuota, su ejercicio no ha sido abusivo, al haberse producido el incumplimiento en los términos previstos en el art. 693 LEC . O dicho de otra manera, la cláusula no sería abusiva en sí por considerar como causa de vencimiento anticipado el impago de las cuotas de amortización, por cuanto la obligación de pago de las cuotas reviste el carácter esencial para el prestatario, sino que lo que la convertiría en abusiva sería la indicación de que una sola cuota es suficiente para declarar dicho vencimiento, pero en el caso de autos no ha sido una sola cuota, sino cuatro las que resultaron impagadas antes de que la entidad ejecutante diese por vencido anticipadamente el préstamo.

Además, la cláusula es trasunto de las facultades que legalmente le vendrían reconocidas al ejecutante en el artículo 1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, pues dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones reciprocas, y es claro que esta reciprocidad se da en el negocio jurídico de autos porque frente al deber de pago de las cuotas del prestatario está la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo ( art. 1129 CC ), como ya señaló esta Sala en A. de 10 febrero 2014 .

A lo anterior ha de añadirse que el art. 693.3 LEC establece: ' Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior ', es decir, hasta el día señalado para la celebración de la subasta podrá liberar el bien consignando la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. En el caso de autos, la finca hipotecada es la vivienda habitual de los deudores hipotecantes, y la ley establece un medio adecuado y eficaz para neutralizar los efectos del vencimiento anticipado.

Como consecuencia de lo razonado, procede desestimar el recurso interpuesto.



SEXTO.- Costas.

Las costas del recurso de los ejecutados serán de su cargo, atendida su desestimación ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ), sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las causadas por el recurso de la ejecutante ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Coral y DON Benedicto , y estimar parcialmente el interpuesto por CAISSE REGINALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL SUD MEDITERRANEE, contra Auto de fecha 28 de enero de 2014, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Terrassa en el incidente extraordinario de oposición a la ejecución hipotecaria de que el presente rollo dimana, el cual modificamos en el único sentido de precisar que la cantidad adeudada devengará el interés legal del art. 1.108 CC , confirmándolo en el resto, sin hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso de la ejecutante, e imponiendo a los ejecutados las causadas por el suyo.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante CAISSE REGINALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL SUD MEDITERRANEE y con pérdida del depósito consignado por DOÑA Coral y DON Benedicto .

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.