Auto CIVIL Nº 20/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 845/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª. Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 845/2018
Juzgado de origen: Primera Instancia núm. 3 de Huelva
Autos de: Procedimiento Oposición E. Hipotecaria núm. 1825.02/2013
Apelante: Larsom Grupo Inmobiliario SA.
Apelado: Goya Debtco DAC
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AUTO NÚM. 20
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS :
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ( Ponente)
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En la ciudad de Huelva, a veintiocho de enero de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Huelva dictó auto el día 17 de abril de 2018 cuya parte dispositiva es como sigue: 'Se desestima la oposición formulada por LARSOM GRUPO INMOBILIARIOS a la ejecución despachada, ratificando que la entidad GOYA DEBTCO ostenta y ocupa la posición de parte ejecutante.' Dicho auto fue objeto de complemento por otro de 24 de mayo del mismo año, cuya parte dispositiva copiada literalmente dice: 'SE COMPLETA el auto de fecha 17-4-18 en los términos siguientes : Se desestima la oposición formulada también por la causa esgrimida de pluspetición.'

SEGUNDO.- Contra el Auto referido interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la entidad ejecutada, que admitido a trámite se dio traslado la parte contraria que se opuso, luego se remitieron los autos a esta Ilma. Audiencia Provincial para resolver el recurso previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad ejecutada recurre el auto que desestima la oposición a la ejecución alegando: A).- 1º. Incongruencia 'infra petitum' o incongruencia omisiva ( arts. 209 , 216 y 218 LEC ), el Juzgado no dio traslado de oficio a las partes sobre abusividad de determinadas cláusulas del contrato, como interés moratorio, vencimiento anticipado, cláusula de gastos, comisiones o la de renuncia a ser notificado el deudor hipotecario de la cesión del crédito, con lo que se han conculcado normas esenciales del procedimiento produciendo indefensión, con lo que debe acordarse la nulidad del auto con retroacción de las actuaciones, hasta que se produzca dicho traslado de oficio sobre posible abusividad de las cláusulas abusivas que pudiera contener el contrato.

2º. Suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil al haber elevado el TS cuestión prejudicial sobre vencimiento anticipado que no ha sido resuelta, lo que debe conllevar la suspensión del procedimiento hasta que se pronuncie el Tribunal comunitario, ya que de no ser así podría causarse perjuicio a las partes.

3º. Nulidad de la cesión del crédito que se ejecuta con infracción del art. 1.535 del CC , por el carácter fraudulento de la cesión, con cesión de crédito de fincas 13.351 y 13.353 que no pertenecían al ejecutado, que conlleva falta de legitimación activa del cesionario. Dichas fincas se vendieron a particulares en octubre de 2015, mediante escritura pública con subrogación de los adquirentes en el préstamo hipotecario, habiendo comparecido el Banco por lo que la ejecutada se desvinculó del crédito hipotecario afectado a tales fincas, por lo tanto no puede reclamársele, ni debieron ser incluidas en la escritura de cesión entre el Banco y la cesionaria, que entiende se ha realizado respecto de dichos inmuebles de manera fraudulenta, dudando de la veracidad y legalidad de la misma.

4º. Pacto o promesa de no pedir entre las partes que consta documentado. Se omite que las partes acordaron el 05/06/2014, que el Banco se desistiría de la ejecución de manera parcial respecto de las fincas que se fuesen vendiendo, no habiendo sido cumplido tal extremo. Se han incluido dos fincas en la reclamación que ya se vendieron, entendiendo que la cesión del crédito entre el Banco y Bebtco, no puede mantenerse al no haberse notificado a la ejecutada para poder actuar conforme al art. 1535 del CC , lo que le produce indefensión, lo que debe conllevar la nulidad de lo actuado, al privársele de poder realizar los derechos de tanteo y rectacto, al no conocer la cesión y su importe. Además de entender que existe incongruencia omisiva al no haber dado respuesta el Juzgado a esta causa de oposición.

5º. Transacción en documento público. Entroncando con la anterior causa de oposición existe documento público que contiene transacción, sin embargo ejecuta la hipoteca y no desiste del procedimiento en cuanto a las fincas que se estaban vendiendo, lo que al ser una transacción conculca lo dispuesto en el art. 557.1.6º LEC , entendiendo que ninguna respuesta se ha dado a esa cuestión en el auto que se apela, lo que produce incongruencia omisiva.

6º. Existencia de tercer poseedor con derecho inscrito en el Registro de la Propiedad anterior a la cesión de crédito, contra el que no se ha dirigido la demanda conforme a los arts. 685 y 686 LEC . La cesionaria Betbco debió dirigir la demanda contra los adquirentes de fincas que son terceros poseedores inscritos. Tampoco se entiende que cuarenta de las viviendas ejecutadas que se encuentran alquiladas no se notifique la existencia del procedimiento a los poseedores inmediatos para que puedan ejercitar su derecho de defensa, no dando el auto respuesta con lo que adolece de incongruencia omisiva, conculcando derechos fundamentales que debe conllevar la nulidad del auto recurrido.

7º. Pluspetición ex art. 557.1.3º. No procede el abono de la suma por la que se despacho ejecución, dado que al haberse vendido varias fincas en su momento hipotecadas con subrogación en el préstamo de los nuevos adquirentes, es por lo que no puede reclamarse el préstamo atinente a las mismas (13349, 13383, 13385, 13369, 13421, 13309, 13313, 13353 y 13351), del total de 71 hipotecadas, cuyas escrituras de venta consta en el incidente de nulidad de actuaciones, sumando todo ello la cantidad de 4.746.980'10 euros, por lo que la cantidad reclamada debe ser reducida hasta 22.798.869'42 euros. Nada resolvió el auto sobre ello por lo que a pesar de la aclaración pedida al respecto adolece de incongruencia omisiva.

8º. Abusividad de cláusulas y control de inclusión. El auto desestima la oposición al entender que no pueden aplicarse a la ejecutada la legislación de consumidores y por lo tanto no entrar a conocer sobre la abusividad de determinadas cláusulas del contrato, sin embargo entiende que al menos tendría que haberse pronunciado sobre el control de inclusión y no lo ha hecho con lo que la resolución es incongruente por omisión, privándole de una respuesta judicial a su lícita petición.

9º. Prejudicialidad civil sobrevenida ex art. 43 LEC , alegada en vista del art. 695.2 de la misma Ley , por presentación de demanda de juicio declarativo sobre nulidad de cesión entre Ibercaja y Goya Bebtco.

El Juzgado debió acordar la suspensión por resolución independiente al auto resolviendo la oposición a la ejecución y al no hacerlo se le ha producido indefensión, debiendo declararse la nulidad del auto.

B).- Infracción procesal. Inaplicación del art. 557.1 LEC, en relación con el 517 de la misma Ley . El auto que se recurre mantiene que los medios de oposición en este tipo de procedimientos están tasados, no teniendo en cuenta un pacto entre las partes, remitiendo al art. 698 de la Ley adjetiva, sin embargo la apelante entiende que se está ejecutando un título no judicial, concretamente una escritura pública por lo que estamos ante el supuesto del art. 517.4 de la LEC . Alega la recurrente que existe pacto escrito entre las partes de no ejecutar cantidades adeudadas, habiéndose incumplido el mismo.

C).- Infracción procesal de los arts. 43 y 391 LEC en lo que se refiere a la prejudicialidad en relación con el art. 24 de la CE . La prejudicialidad alegada en la oposición y en la comparecencia del art. 695.2 LEC , debió resolverse en resolución separada, que hubiera permitido recurrirla en reposición, lo que ha vulnerado sus derechos y mermado su derecho de defensa al haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento, lo que conllevaría la nulidad del auto por violación de derecho fundamental.

D).- Falta de motivación. Infracción del art. 248.2 de la LOPJ . El auto recurrido y el de complemento del mismo, incurren en una clara falta de motivación al no permitir a las partes conocer la razón de la decisión adoptada en cuanto a la denegación de las causas de oposición esgrimidas, lo que coloca la recurrente en un clara indefensión, impidiendo combatir la desestimación ante la instancia superior.

E).- Abusividad de las cláusulas y control de inclusión. El auto resuelve como si la abusividad solamente fuese aplicable a consumidores, no obstante y siendo cierto que no puede aplicársele la normativa de consumidores, si que puede aplicársele la LCGC, al ser el título que se ejecuta un contrato de adhesión en el que se han denunciado por la ejcutada claúsulas abusivas como son las de interés moratorio, vencimiento anticipado, cláusula de gastos, cláusula de comisiones, de renuncia a ser notificado de la cesión del crédito a la ejecutada, que son oponibles conforme al art. 695.1.4 ª y 557.7ª de la LEC , por lo que debió actuar el Juzgado de oficio, lo que hubiera hecho que se resolviera sobre la abusividad, lo que no se ha hecho, sino que se han rechazado de manera genérica al entender que no es consumidora la ejecutada, sin entrar a conocerlas de manera individual al suponer un desequilibrio entre ejecutante y ejecutada, falta de información y de buena fe contractual y de transparencia en la información de las condiciones del préstamo o el de control de incorporación de dichas cláusulas, estableciendo la LCGC que la abusividad puede ser aplicada también a adherentes no consumidores al tratarse de un contrato basado en condiciones generales que en ningún momento fueron negociadas individualmente cuya incorporación al contrato ha sido impuesta, por lo que se debe dar una respuesta positiva al control de transparencia e incorporación de cláusulas que la ejecutada no ha podido negociar, procediendo la expansión del control de transparencia también a los no consumidores.

La incorporación no es que la cláusula resulte clara al leerla como sostiene el Banco, sino que debe extenderse a su comprensión a través de la información suministrada, que no fue suficiente en este caso.

La parte ejecutante se opone al recurso y solicita la confirmación del auto apelado por sus fundamentos, considerando que el recurso es producto de la mala fe y abuso del proceso, como ha puesto de manifiesto la actuación de la parte contraria desde un principio, con su proceder procesal con impedimentos para su localización, con la interposición de un incidente de nulidad, con la oposición presentada y ahora con un recurso en el que nada alega nuevo, por ser un trasunto de su escrito de oposición totalmente rechazado.

Tampoco hay incongruencia omisiva, dado que la propia parte al pedir la ejecutante complemento del auto, mantuvo que no era precisa que el auto no tenía que ser completado, con lo que está yendo contra sus propios actos, además de entender que debe desestimarse su recurso por falta de fundamento.



SEGUNDO.- La primera cuestión que se ha de analizar, dada su transcendencia de cara a resolver el recurso de apelación, es la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil en la doble vertiente alegada, esto es, tanto por la interposición de cuestión prejudicial por el TS en relación a la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, como por la interposición de demanda de juicio ordinario por la recurrente contra el Banco por nulidad en la cesión de crédito hipotecario a la actual acreedora del préstamo con garantía hipotecaria base de la reclamación articulada en este procedimiento.

Sobre ello debemos dejar claro desde ahora que deben rechazarse la suspensión por prejudicialidad civil, por cuanto que se trata de una cuestión sobre la que se ha pronunciado de manera reiterada esta Sala, en el sentido de que no procede la suspensión de un proceso de ejecución hipotecaria nada más que en los casos que establece el art. 697 LEC , que se refiere al a prejudicialidad penal, nunca a la civil.

Tampoco puede entenderse que se ha producido indefensión al no haber resuelto la prejudicialidad de manera separada, para que la ejecutada pudiera haberla recurrido en reposición, como alega la apelante, añadiendo que por esa razón se ha prescindido por tanto de normas esenciales el procedimiento que hacen el auto recurrido nulo. Y ello por cuanto que las causas alegadas en el trámite de oposición a la ejecución debe resolverse por auto, que es directamente apelable ante el Tribunal provincial, lo que ha acontencido en este caso, por lo tanto ninguna infracción procesal, ni de derecho fundamental se ha producido al resolver la cuestión mencionada en el auto que se recurre.



TERCERO.- Respecto de la incongruencia de la resolución apelada, hemos de mantener que estamos ante la desestimación total de la oposición formulada, lo que equivale a la absolución de la parte ejecutante en cuanto a todos los pedimentos articulados en la misma, por lo que aplicando la doctrina reiterada del TS de que las sentencias absolutorias nunca pueden ser tachadas de incongruentes, ( SS 23/05/2018 y 14/09/2018 ), por lo tanto este alegato del recurso no puede tener favorable acogida.

Además debe añadirse que la parte que alega incongruencia, estimó que el auto que se recurre, respecto del que se pidió complemento por la parte ejecutante, no necesitaba de complemento alguno, por lo que su alegato resulta incomprensible al ir contra sus propios actos. Al tiempo se añade que ninguna indefensión se ha producido a la parte ejecutada por el hecho de no haber acordado traslado de oficio para abusividad de cláusulas del contrato como las que expresa, por cuanto que ha tenido oportunidad de personarse y oponerse a la ejecución sin cortapisa alguna, como se comprueba al revisar las actuaciones.

También se alega falta de motivación. Infracción del art. 248.2 de la LOPJ . Añadiendo que el auto recurrido y el de complemento del mismo, incurren en una clara falta de motivación al no permitir a las partes conocer la razón de la decisión adoptada en cuanto a la denegación de las causas de oposición esgrimidas, lo que coloca la recurrente en un clara indefensión, impidiendo combatir la desestimación ante la instancia superior.

Tiene dicho de manera reiterada el TS, por todas sentencia de 22/11/2018 (ROJ STS 3967/2018 ), que cita otras que ' La motivación, como derecho incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , es un requisito de la sentencia que exige que se hagan saber a las partes y se exterioricen las razones que conducen al fallo de la resolución... '. Pues bien en este caso no puede mantenerse respecto de la resolución recurrida falta de motivación como puede concluirse de una lectura de la misma, dado que pueden conocerse las razones que mantienen la falta de estimación de la oposición formulada, otra cosa es que no sea del agrado de la parte que recurre, sin que pueda mantenerse que dicha resolución le haya causado indefensión por impedimiento de combatir la desestimación de sus pretensiones, como puede comprobarse a través del extenso recurso articulado contra el auto referido.



CUARTO.- Dicho lo anterior debemos tener presente para resolver el fondo del recurso de apelación propiamente dicho que en cuanto a las causas de oposición en este tipo de procedimientos establece la LEC, en el art. 695 unos medios tasados como se desprende de su redacción dedicada a la 'oposición a la ejecución, cuando establece que ' 1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: 1.ª Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía.

2.ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante.

No será necesario acompañar libreta cuando el procedimiento se refiera al saldo resultante del cierre de cuentas corrientes u operaciones similares derivadas de contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro o financiación en los que se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora, pero el ejecutado deberá expresar con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad.

3.ª En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral.

4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

2. Formulada la oposición a la que se refiere el apartado anterior, el Letrado de la Administración de Justicia suspenderá la ejecución y convocará a las partes a una comparecencia ante el Tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución, debiendo mediar quince días desde la citación, comparecencia en la que el Tribunal oirá a las partes, admitirá los documentos que se presenten y acordará en forma de auto lo que estime procedente dentro del segundo día.

3. El auto que estime la oposición basada en las causas 1.ª y 3.ª del apartado 1 de este artículo mandará sobreseer la ejecución; el que estime la oposición basada en la causa 2.ª fijará la cantidad por la que haya de seguirse la ejecución.

De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.

4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten. ' A la vista de tal regulación los motivos de oposición relativos a la nulidad de cesión del crédito hipotecario, al pacto o promesa de no pedir entre las partes de 05/06/2014 por el que el Banco desistiría de la ejecución de manera parcial respecto a las fincas que se han ido vendiendo con posterioridad al inicio del presente procedimiento, considerando la ejecutada que tal pacto no se ha cumplido al mantener la reclamación sobre las fincas que se han ido vendiendo. Añadiendo en cuanto a la cesión, del crédito entre el Banco Ibercaja y Bebtco, que no puede mantenerse al no haberse notificado a la ejecutada en defensa de sus derechos produciéndole indefensión, debiendo decretarse la nulidad de lo actuado. Entroncando con lo anterior entiende la apelante que dicha transacción es causa de oposición conforme al art. 557.1.6ª de la LEC .

Todas las causas de oposición que se han enumerado antes no se encuentran entre las tasadas que la permiten en este tipo de procedimiento especial de ejecución según la regulación transcrita por lo que deben rechazarse de plano, a lo que debe añadirse que no existe por ello la indefensión que se alega por motivo de la cesión del crédito y continuación de la ejecución por infracción del pacto de no reclamar sobre fincas vendidas con posterioridad al despacho de ejecución, por cuanto que las mismas no forman parte de las enumeradas para ser sacadas a subasta en el escrito de la ejecutante de 15/05/2017 (tomo V), precisamente por no seguir la ejecución contra ellas según se desprende de lo actuado, por lo que ninguna nulidad de actuaciones cabe decretar por tales causas, debido a su falta de fundamento.

Se alega también como causa de oposición la existencia de tercer poseedor con derecho inscrito en el Registro de la Propiedad anterior a la cesión del crédito contra los que no se dirigido la demanda, lo que debió hacer la cesionaria Bebtco contra los adquirentes de las fincas hipotecadas. Añade que tampoco entiende la ejecutada que no se notifique la existencia del procedimiento contra los poseedores inmediatos de cuarenta fincas para ejercitar sus derechos como arrendatarios, conculcando derechos que deben dar lugar a la nulidad del auto recurrido.

Esta causa de oposición deber ser rechazada por lo antes razonado, a lo que se añade además, que según lo actuado la ejecución no se sigue dirigiendo contra los propietarios de fincas que fueron vendidas con posterioridad a la presentación de la demanda de ejecución por lo que ya se ha dicho, no teniendo por tanto la consideración de tercer adquirente en relación a los bienes hipotecados que son objeto de ejeución y en cuanto a los arrendatarios de las fincas, debe entenderse que se trata de derechos de terceros sobre los que no corresponde pedir a la ejecutante, además de estar regulado lo necesario respecto de los derechos de los arrendatarios y ocupantes de fincas en ejecución en los arts. 661 y 675 de la LEC , debiendo estar a su regulación.

En consecuencia ninguna indefensión se ha producido a la ejecutada por las causas que han mencionado anteriormente y por lo tanto ninguna nulidad de actuaciones cabe acordar al respecto.

Se alega asimismo como causa de oposición la de pluspetición con base en el art. 557.1.3ª de la LEC , al entender que no procede el abono de la cantidad por la que se despachó ejecución, dado que al haberse vendido varias fincas en su momento hipotecadas con subrogación en el crédito hipotecario de los nuevos adquirentes es por lo que no puede reclamarse el préstamo correspondiente a las mismas, por lo tanto el crédito ahora se reduce a la cantidad resultante del descuento de la deuda de tales fincas.

La liquidación de la deuda se realizó conforme a lo pactado en el contrato al presentarse la demanda, con posterioridad se han vendido fincas hipotecadas con subrogación de los adquirentes en el crédito hipotecario, sobre las que nada se ha pedido en cuanto a la subasta de las garantías reales para hacer frente al pago del crédito que ostenta la ejecutante por motivo del contrato de préstamo suscrito, por lo tanto ninguna pluspetición o más correctamente según la dicción del art. 695.1.2ª de la LEC , ningún error en cuanto a la cantidad exigible se ha producido, pues se trata de una cuestión sobrevenida en cuanto al apremio, por lo que a la vista de lo alegado no estaríamos propiamente ante una causa de oposición por pluspetición.



QUINTO.- Seguidamente y antes de resolver sobre la abusividad alegada de determinadas cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria base de la reclamación articulada en el presente procedimiento, procede determinar el carácter de consumidora o no de la ejecutada (Larsom Grupo Inmobiliario SA).

La STJUE de 3 de septiembre de 2015 (ROJ: PTJUE 163/2015) declara: ' 1. La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO L 95, p. 29). (...) 15. A este respecto, cabe señalar que, según el décimo considerando de la Directiva 93/13, las normas uniformes sobre las cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados entre 'un consumidor' y 'un profesional', conceptos estos definidos en el artículo 2, letras b ), y c ), de dicha Directiva.

16. Conforme a tales definiciones, es ' consumidor' toda persona física que, en los contratos regulados por la citada Directiva, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional. Por su parte, es 'profesional' toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la Directiva 93/13, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.

17. Por tanto, la citada Directiva define los contratos a los que se aplica por referencia a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional ( sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 30, y Šiba, C-537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 21).

18. Tal criterio responde a la idea que sustenta el sistema de protección establecido por dicha Directiva, a saber, que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas ( sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 31, y Šiba, C-537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 22).

19. Habida cuenta de tal situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 establece que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas ( sentencia Sánchez Morcillo y Abril García, C-169/14 , EU:C:2014:2099 , apartado 23 y jurisprudencia citada).

20. Procede a su vez recordar que una misma persona puede actuar en ciertas operaciones como consumidor y en otras como profesional.

21. Como el Abogado General ha señalado en los puntos 28 a 33 de sus conclusiones, el concepto de ' consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 , tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga.

22. El juez nacional que conoce de un litigio relativo a un contrato que puede entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva tiene la obligación, teniendo en cuenta el conjunto de las pruebas y, en particular, los términos de dicho contrato, de comprobar si el prestatario puede tener la condición de 'consumidor' en el sentido de dicha Directiva (véase, por analogía, la sentencia Faber, C-497/13 , EU:C:2015:357 , apartado 48).

23. A tal efecto, el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.' La reciente Sentencia de Pleno de la Sala 1º del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 (ROJ: STS 2596/2016 ) declara: 'En la redacción anterior, el art. 3 LGDCU prescribía: 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional ' . Y el art. 4 LGDCU añadía: 'Se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada'.

Por su parte, el actual art. 3 LGDCU define como consumidores o usuarios a quienes 'actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'; así como a 'las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'. Y el art. 4 LGDCU conceptúa ahora como empresario a 'toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'.

Y, de acuerdo con la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ), para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante.' Por tanto, siendo lo determinante la finalidad para la que se adquiere el bien o servicio, que debe ser ajeno a la actividad empresarial o comercial de la parte prestataria, cuestión esta que no se niega por la recurrente. Además se corrobora en la escritura de ampliación del préstamo hipotecario de 09/058/2006 realizado por escritura otorgada ante el Notario de Córdoba D. Fernando Garí Munsuri, que se nova el 27/12/2006, ante el Notario de Sevilla D. José Javier de Pablo Carrasco, bajo el nº 3578 de su protocolo, en la que se hace constar que el destino del dinero es la construcción de una promoción inmobiliaria.

En consecuencia y por lo antes razonado entendemos acreditado que la ejecutada no tiene la condición de consumidora en el préstamo hipotecario base de la ejecución, al haberse destinado el mismo a una finalidad claramente empresarial.



SEXTO.- Seguidamente hemos de resolver si como afirma la parte ejecutada concurren las condiciones exigidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para apreciar el carácter abusivo de la cláusula de interés moratorio, vencimiento anticipado, gastos, comisiones, de renuncia a ser notificado de la cesión del crédito a la ejecuada, que entiende son oponibles a la vista del art. 695.1.4ª LEC , pudiendo ser aplicado aunque se trata de un profesional el control de inclusión, además de ser abusivas por ser contrarias a la buena fe, no ser transparentes por falta de información, no siendo negociadas individualmente, sino impuestas, procediendo la expansión del control de transparencia a los no consumidores, entendiendo la recurrente que el control de incorporación no de quedarse en que la cláusula resulte clara al leerla, sino que debe extenderse a su comprensión a través de la información suministrada que no fue suficiente.

Pues bien, la Ley 1/2013, introdujo, entre otras, la modificación del procedimiento de ejecución a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pudiera apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución, o en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas. Dicha modificación se adoptó como consecuencia de la STJUE de 14 de marzo de 2013, por la que se resolvió la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13/ CE del Consejo, de 5 de abril de 1993. Esa Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, lo es sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y fue traspuesta a través de la LCGC de 1998, pero se hizo incluyendo en ésta la disposición adicional primera que modificó el marco jurídico entonces preexistente de protección al consumidor, que era la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la actualidad refundida, junto con otras, en el TRLGDCU, aprobado por RD Legislativo 1/2007. La Directiva antes referida afectaba sólo a los consumidores y en la transposición al Derecho interno que se hizo no se amplió el ámbito subjetivo de protección ni se ha ampliado con posterioridad, por lo que la normativa sobre cláusulas abusivas sólo puede aplicarse a los contratos celebrados con consumidores.

En consecuencia, cuando la Ley 1/2013, de 14 de marzo, introduce como motivo de oposición en el artículo 557.1.7ª LEC ' Que el título contenga cláusulas abusivas, se se refiere sólo a los contratos celebrados con consumidores, porque fuera de este ámbito no se puede hablar de abusividad. Así lo ha declarado, entre otras, la STS 30 abril 2015 , cuando señala: 'En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril , y 246/2014, de 28 de mayo , esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación'. Y así se desprende del propio Preámbulo de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que indicaba expresamente que la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas, se adoptaba a resultas de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, que resolvió la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Además, como recuerda la STS de 9 de mayo de 2013 en su fundamento jurídico 233 c), el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores y no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Igualmente, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: 'El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'. Y añade: 'En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley'. Es decir, cuando la Ley se refiere a cláusulas abusivas únicamente está remitiendo a las condiciones generales o a las cláusulas predispuestas que se incluyen en contratos celebrados con consumidores.

En conclusión, y como viene declarando este Tribunal, solo si nos hallamos ante un contrato de préstamo celebrado con consumidores se puede alegar como motivo de oposición en un procedimiento de ejecución el carácter abusivo de un cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

Por todo lo expuesto, procede desestimar también este alegato que es objeto de examen y confirmar en este particular el auto recurrido, debiendo la parte acudir al procedimiento declarativo que proceda para formular cualquier reclamación que tenga que realizar conforme regula el art. 698 de la Ley procesal civil .

SÉPTIMO.- Por lo expuesto procede desestimar el recurso y condenar a la parte apelante al abono de las costas de la segunda instancia, así como acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir ( apartado 9 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

En méritos de lo expuesto

Fallo

1.- Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la entidad LARSOM GRUPO INMOBILIARIO SA, contra el auto de día 17 de abril de 2018 y su complemento dictados por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Huelva.

2.- Se condena a la entidad ejecutada al pago de las costas de esta instancia.

3.- Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse al juzgado las actuaciones con certificación de esta resolución para su cumplimiento.

Contra este auto no cabe recurso.

Así por este auto lo mandamos y firmamos.