Auto CIVIL Nº 20/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1228/2018 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL nº 1228/18

AUTO 20/2020

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

En la Ciudad de Almería a 14 de enero de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación,Rollo nº 1228/18, los autos de EJECUCION HIPOTECARIA en los que se ventilo INCIDENTE DE OPOSICION, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Berja, seguidos con el nº 391/15, en los que aparece como ejecutante apelante la entidad BANCO SABADELL, SA, representada por el Procurador D. Adrián Salmerón Morales y dirigida por la Letrada Dª. María Belén Panizo Medina, y, como ejecutado apelado D. Darío, representado por la Procuradora Dª. María del Carmen Muñoz Manzano y dirigido por el Letrado D. Alejandro Sánchez Arredondo.

SEGUNDO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Berja, en el referido procedimiento, se dictó Auto con fecha 19 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva establece:

'DECLARO la improcedencia de la ejecución despachada a instancias de BANCO DE SABADELL, SA, y por consiguiente EL SOBRESEIMIENTO DE LA EJECUCIÓN, dejándola sin efecto y mandando alzar los embargos y las medidas de garantía de la afección que se hubieren adoptado y, en su caso, reintegrándose a los ejecutados a la situación anterior al despacho de la ejecución. Se imponen las costas de la oposición a la parte ejecutante.' (sic).

TERCERO.- Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte ejecutante se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva resolución que acuerde la continuación de la ejecución instada, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, señalándose para deliberación, votación y resolución el pasado 14 de enero de 2020.

QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de instancia, en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, dicto Auto de fecha 19 de febrero de 2018, por el que se estima el motivo de oposición formulado por el ejecutado y acuerda el sobreseimiento de la ejecución, sobre la base de que se aprecia abusividad en la cláusula sexta bis, causa de vencimiento anticipado por la entidad de crédito, por lo que existe óbice procesal que impide la ejecución en los términos interesados por la entidad ejecutante. Frente a esta resolución se alza la demandante de ejecución alegando la legalidad del vencimiento por existir más de tres cuotas impagadas de conformidad con el art. 693 de la LEC.

Es cierto que la materia que nos ocupa ha sufrido, en virtud de las distintas sentencias recaídas, tanto en el TJUE como en el TS, una importante variación de los tribunales, potenciando la actuación de oficio del Juez civil que no solo puede sino que debe actuar ante las situaciones de abuso en la contratación en masa, cuando esto provoque perjuicios evidentes en el consumidor. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 14 de junio de 2012, permite que el Juez Nacional aprecie de oficio el carácter abusivo para el consumidor de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, aunque este nada haya alegado o ni siquiera se haya personado en el procedimiento, dando lugar a la nulidad de la misma y su no aplicación, sin que el Juez pueda integrar el contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva. Con posterioridad a esta sentencia se ha promulgado la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social con la finalidad expresa de adecuar el derecho interno a la Directiva 93/13/CEE y a las consideraciones efectuadas por la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, según la cual el artículo 3, apartado 1 de la citada Directiva ' debe interpretarse en el sentido de que el concepto desequilibrio importante en detrimento de consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar así -y, en su caso, en qué medida -el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el derecho nacional vigente'. La Ley 1/2013 ha modificado con carácter general la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo aplicable a todo procedimiento de ejecución de título no judicial, no hay que olvidar que las normas contenidas en el Capítulo III del título III del Libro III, relativas al despacho de ejecución, son aplicables a todos los procesos de esa naturaleza, incluido el hipotecario, añadiendo al art. 552 de la LEC un segundo párrafo que da cobertura legal en nuestra ley rituaria al control de oficio del posible carácter abusivo de una cláusula de las contenidas en el titulo, se ha modificado el art. 557 añadiendo como causa de oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales, estableciendo come tal: ' Que el titulo contenga cláusulas abusivas', y además, se añade un punto 3.ª al apartado 1 del artículo 561, que queda redactado del siguiente modo: ' Cuando se aprecie el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas', y en relación a las particularidades de la Ejecución Hipotecaria, el art. 695.1.4º: 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', y el párrafo segundo del apartado tercero: ' De estimarse la causa 4ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.'.

Sentado lo anterior, conviene precisar el iter producido en estos autos, el préstamo hipotecario fue suscrito el 12 de abril de 2005, por impago de las cuotas, siendo la primera el 12 de mayo de 2014, se cerro la cuenta el 5 de marzo de 2015, el 20 de mayo de 2015 se presento la demanda de ejecución hipotecaria, por el Juzgado se dicto auto despachando ejecución en fecha 19 de febrero de 2016. Por escrito del ejecutado de fecha 1 de abril de 2016 se interesaba la nulidad por abusividad, entre otras, de la cláusula sexta bis del vencimiento anticipado. El juzgado dicto con fecha 19 de febrero de 2018 Auto declarando la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, acordando el sobreseimiento al amparo del art. 695 de la LEC, esta resolución es la que nos ocupa en esta alzada.

SEGUNDO.-Sobre la abusividad de la cláusula y el impago de mas tres cuotas, la estipulación sexta bis de la escritura de préstamo de garantía hipotecaria de 12 de abril de 2005, entre otros pronunciamientos permite a la prestamista declarar vencido el préstamo por la falta de pago de una cuota comprensiva de capital e intereses. Es evidente que estamos ante una cláusula de vencimiento anticipado que fundamente la ejecución, y en lo que aquí interesa el impago de una sola de las cuotas permite declarar vencido el préstamo y exigir por el prestamista la totalidad del mismo, perdiendo el prestatario el beneficio del plazo pactado.

Dicho esto, señalar que el tenor literal del art. 695 de la LEC, delimita claramente cuales son aquellas cláusulas que pueden ser objeto de un control de abusividad cuya apreciación permita sobreseer la ejecución, solo las que fundamenten la ejecución o que determinen la cantidad exigible, sobre las otras que no reúnan esta condición se dejaría de aplicar la cláusula si se aprecia abusividad pero continuaría la ejecución. Consecuentemente, sólo el carácter abusivo de las cláusulas contractuales anteriormente referidas puede ser objeto de examen y valoración en el incidente de oposición suscitado; quedando, consecuentemente, excluidas del ámbito objetivo de dicho incidente, sin perjuicio de las acciones que, en su caso, puedan hacer valer los ejecutados, a través del correspondiente proceso declarativo, conforme a lo prevenido por el artículo 698 de la LEC, siendo indiscutible que la cláusula de vencimiento anticipado fundamenta la ejecución.

Respecto de la validez de la cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo, hemos de indicar que, considerada en abstracto, no es nula, puesto que deriva de la facultad resolutoria del contrato ante el incumplimiento ( STS de 17-2-2011). Ahora bien, ello no es obstáculo para que pueda apreciarse que la concreta cláusula de vencimiento anticipado plasmada en un contrato resulta abusiva atendiendo a su formulación, como estimamos concurre en el presente caso.

Dejando sentado la posibilidad de actuar de oficio el órgano que conoce de esta alzada, nos centraremos en la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado y la consecuencia de tal pronunciamiento, que ya adelantamos debe ser el sobreseimiento de la ejecución, tal y como acuerda el órgano de instancia.

El Código Civil en el art. 1125 dispone que las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya señalado un día cierto solo serán exigibles cuando el día llegue, a sensu contrario habrá que colegir, que no puede el acreedor exigir el cumplimiento de estas obligaciones antes de que llegue el día pactado. Si bien el deudor perderá el derecho al plazo, art. 1129 del Cc: ' Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1º. Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda; 2º. Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviese comprometido; 3º Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.'. Al concurrir cualquiera de estos supuestos el deudor pierde el derecho al plazo, pudiendo el acreedor exigir el cumplimiento. El pacto de vencimiento anticipado es valido y eficaz conforme al art. 1255 del Cc, estas cláusulas tienen amparo legal ( art. 9 de la Ley 7/1995, de 23 marzo, del Crédito al Consumo y 10 de la Ley 28/1998, de 13 julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles), y así ha sido admitido por el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de junio de 2008 y 1124/2008 -Sala de lo Civil, Sección 1-, de 12 diciembre y las que en ella se citan). No se alberga duda la validez de las referidas cláusulas cuando estamos ante deudor beneficiado con el plazo que no es un consumidor ni un usuario, el prestatario es una sociedad mercantil o una persona física que destina la suma de dinero prestada a su actividad profesional, comercial o industrial. Lo que se plantea es si las cláusulas contractuales de vencimiento anticipado son válidas y eficaces, cuando el deudor beneficiado con el plazo es un consumidor o usuario, en los términos en que esta redactada en contrato de préstamo. En el asunto que nos ocupa no se discute, aceptándose la cualidad de consumidor del ejecutado.

TERCERO.-Pues bien, de la lectura de esta cláusula se desprende que en la misma no se atempera el vencimiento anticipado a un impago o incumplimiento grave, propio de toda resolución, ni a la duración del préstamo. Tampoco se fijan los supuestos concretos del mismo (impago de un determinado número de cuotas) requisitos que estima necesarios la sentencia del TSJUE del 14 de marzo de 2013, que abordó esta cuestión, en la que concretan los parámetros a los que el Juez nacional debe acogerse: ' En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.'.

El pago de las cuotas de amortización constituye la obligación esencial del deudor en el contrato de préstamo, por lo que su incumplimiento, en genérico, recae sobre una prestación esencial, sin embargo, la estipulación no se limita a establecer la facultad exclusivamente para los casos de incumplimiento suficientemente grave con respecto a la duración y la cuantía. Simplemente faculta para resolver anticipadamente por el mero impago de un recibo mensual sin distinguir si el impago es meramente puntual o es reiterado (o si son impagadas cuotas iniciales o cuotas finales o muy avanzada la vida del préstamo). La falta de discriminación de la cláusula, su genérico contenido sin atender si el incumplimiento es grave en atención a la cuantía y duración del préstamo, se advierte como manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia, abusivo según lo dispuesto en el artículo 85.4, 87 y 88 del Real Decreto Legislativo 1/2007 y en el artículo 3 de la Directiva 93/13, lo que determina su nulidad por abusividad.

Nulidad de la cláusula que ha de apreciarse con independencia del uso que de ella se haga, es decir, que no cabe afirmar que la cláusula es nula, porque se vincula el vencimiento anticipado a cualquier incumplimiento y, al mismo tiempo, no apreciar tal nulidad porque el Banco, para decretar el vencimiento anticipado, ha acumulado diversos impagos, puesto que como ha manifestado el TSJUE, cuando una cláusula es nula, no procede atemperar o moderar sus consecuencias, sino tenerla por no puesta. Así, el TSJUE en la sentencia del 14 de junio de 2012, nos dice: ' El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.'. Por lo tanto, debemos concluir que la cláusula, en su redacción, es nula, porque no fija un incumplimiento proporcional, sino un mero retraso en el impago de una cuota, de modo completamente indeterminado y al criterio exclusivo del Banco.

CUARTO.-Esta Sala acoge la importante STJUE de 26 de enero de 2017, que determino un cambio de criterio en orden a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, que no puede ser otro que el sobreseimiento de la ejecución ( art. 695.3 párrafo segundo de la LEC), dados los términos de su redacción, solo un plazo, y sin que limite las consecuencias el hecho de que haya incumplido mas plazos, motivando la resolución recaída en esta sala en el RAC 281/15, de fecha 14-2-2017, acogiendo la referida STJUE, que reitera la doctrina establecida en su Sentencia de 14 de marzo de 2013 (asunto Aziz, C- 415/11) que para la apreciación del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimiento de las obligaciones del deudor durante un periodo limitado, el tribunal nacional ha de examinar los siguientes extremos: 1.- Si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate. 2.- Si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo. 3.- Si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas. 4.- Si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. Asimismo, la reseñada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2017, viene a precisar que la comprobación de tales extremos ha de realizarse tomando en consideración la cláusula cuestionada de manera abstracta, sin tener en cuenta la aplicación efectuada de la cláusula en concreto, pues 'es preciso recordar que resulta de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 que el juez nacional está obligado únicamente a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva para que no surta efectos vinculantes respecto del consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido'. Esta doctrina jurisprudencial vincula imperativamente al Tribunal, por virtud de lo establecido por el art. 4 bis de la LOPJ.

Conforme a lo expuesto y resumiendo nuestra postura, destacar lo siguiente: a) que la cláusula de vencimiento anticipado incluida en el contrato objeto de litis permite a la entidad financiera prestamista resolver anticipadamente el contrato de préstamo por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones de pago derivadas de este contrato; b) que, por tanto, la facultad reconocida al Banco prestamista, no se supedita al incumplimiento de la obligación principal y esencial asumida por los prestatarios, que no es otra que la de pagar a su vencimiento las cuotas de amortización de capital e intereses convenidas; c) que la facultad reconocida a la entidad financiera prestamista en el contrato litigioso no contempla, en absoluto, la gravedad del incumplimiento en relación con la duración y la cuantía del préstamo; d) que la amplitud de la facultad reconocida al empresario o profesional en la cláusula cuestionada, resulta excepcional, con respecto a las normas generales aplicables en la materia, en ausencia de estipulaciones contractuales específicas; pues, conforme a lo prevenido por el art. 1124 del Código Civil, no todo incumplimiento es susceptible de determinar la resolución del contrato, pues el incumplimiento que constituye el presupuesto para la resolución contractual ha de ser grave o sustancial y originar la frustración del fin del contrato, malogrando las legítimas aspiraciones de la contraparte; y e) que el ordenamiento jurídico interno no contempla, en el proceso de ejecución ordinaria, medio adecuado y eficaz alguno que permita al consumidor sujeto a la aplicación de la cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Ha de afirmarse el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado incluida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, que sirve de título ejecutivo fundamento de la ejecución. Esta declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado que determina la total supresión de la misma -sin posibilidad de integración alguna, al resultar evidente que no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor- priva de fundamento a la ejecución que, como se desprende de la demanda ejecutiva, se sustentaba, precisamente, en el ejercicio de la facultad resolutoria reconocida en la cláusula estimada abusiva; por lo que, conforme a lo prevenido por el art. 695 de la LEC, resulta procedente decretar el sobreseimiento de la ejecución

A mayor abundamiento, la reciente STJUE de 26 de marzo de 2019, dispone:'Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.'. Y la STC de pleno de 2 de febrero de 2019, solo hacen que avalar la resolución combatida.

QUINTO.-Por las razones apuntadas, de acuerdo con lo dispuesto en los art. 394 y 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, sin pronunciamiento respecto de las costas derivadas del recurso de la ejecutante que no ha sido acogido en esta alzada. Las costas en primera instancia no se imponen a ninguna de las partes, dado el cambio de criterio de esta Sala y la evidencia de que esta cuestión no es pacífica.

En virtud de lo expuesto

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra el Auto dictado el día 19 de febrero de 2018, por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Berja, en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas que se hubieren causado en ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.

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