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06/05/2021
Auto CIVIL Nº 20/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 109/2020 de 27 de Enero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 27 de Enero de 2021
Tribunal: AP - A Coruña
Ponente: CONDE NUñEZ, MANUEL
Nº de sentencia: 20/2021
Núm. Cendoj: 15030370052021200018
Núm. Ecli: ES:APC:2021:143A
Núm. Roj: AAP C 143:2021
Encabezamiento
Modelo: N10300
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Equipo/usuario: ER
Recurrente: Elisenda
Procurador: ADRIAN MANIVESA PANTIN
Abogado: MARGARITA DURAN GONZALEZ
Recurrido: Juan Ramón
Procurador: MARIA ELENA PASION LOPEZ LACAMARA
Abogado: ROSA MARIA FERNANDEZ PUENTES
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey el siguiente:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veintisiete de enero de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos núm. 567/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo 109/2020, en los que aparece como parte
Antecedentes
Fundamentos
En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:
'ÚNICO.- La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece, en síntesis, la necesidad de primar siempre el interés y el beneficio del menor sobre cualquier otro interés legítimo que entre en conflicto en las cuestiones que le conciernen, y, también que las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en favor de su interés superior, (art. 1).
En el caso que nos ocupa la solicitud se fundamenta, esencialmente, en que el traslado del domicilio y colegio del menor desde Ourense a DIRECCION001 interesa a la actora ya que empezó a trabajar como funcionaria interina en DIRECCION002, localidad más próxima a DIRECCION001 (a media hora) que a Ourense (a hora y media), en la que sus padres tienen una casa en la que se instalaría con el menor, y dicho traslado le ahorraría tiempo y dinero. También viene a indicar que el cambio no perjudicaría ni al padre ni al menor.
El padre se opone a dicho cambio alegando múltiples razones como la temporalidad del trabajo de la madre, que ésta desempeña su labor profesional principalmente en Galicia, que el cambio de domicilio supone un cambio de comunidad autónoma que también supondrá cambios en el programa de estudios del menor, (por ejemplo, dejará de estudiar idioma gallego), que el menor y el régimen actual de visitas están estabilizados en Ourense donde el padre tiene un piso alquilado, etc..
Pues bien, son hechos probados relevantes los siguientes:
A.- El empleo de la madre en DIRECCION002 es coyuntural y/o temporal, en cuanto su contrato es de interina, y, por otro lado, está apuntada en diversas bolsas o listas de posibles empleos en otros lugares de Galicia, elementos que implican incertidumbre respecto al tiempo en que va a desempeñar dicho trabajo en DIRECCION002 y que, en principio, su labor profesional, en cualquier caso, se continuará desarrollando en el ámbito de esta comunidad.
B.- Desde que la madre empezó a trabajar en DIRECCION002, en octubre de 2018, se desplaza a dicha localidad desde Ourense, lo que implica que aunque le ocasione molestias y gastos dicha situación es factible y puede mantenerse.
C.- El menor se encuentra plenamente integrado en Ourense y tiene un excelente rendimiento escolar. Su boletín de calificaciones del curso 2018/2019 refleja que obtuvo sobresalientes en todas las asignaturas salvo en una, en la que obtuvo un notable.
D.- El menor no tiene redes sociales, ni familiares, de apoyo en DIRECCION001. La madre reconoció que el niño no tiene familia en dicha localidad, (va sólo en periodos vacacionales), ni, en la actualidad, amigos.
E.- El padre, que tiene régimen de estancias con su hijo en fines de semana alternos y un día intersemanal, además de en periodos vacacionales, para llevarlo a cabo, ha alquilado una vivienda en Ourense y, además, ha mostrado disponibilidad en acudir a dicha localidad a hacerse cargo del menor si la madre no puede hacerlo.
Así las cosas, se considera que los cambios interesados no proceden en cuanto que, si bien pueden interesar a la madre, no redundan en beneficio e interés del menor Leoncio ya que, entre otras cosas, tendrían una duración incierta y le supondrían un cambio de domicilio a una localidad en la que carece de todo arraigo y relaciones sociales y familiares, y de centro escolar con salida del sistema educativo gallego al que, atendiendo a lo anteriormente expuesto, es probable que retornase en un futuro próximo.
En definitiva, por todo ello procede desestimar la solicitud formulada.'
1º) En primer lugar no podemos mostrarnos conformes con lo señalado en el fundamento de derecho único del Auto en lo relativo a que el traslado de domicilio del menor obedezca al interés de la actora, ya que lo cierto es que el traslado se pide por el propio interés y calidad de vida del hijo menor ya que si Dª Elisenda continua viviendo en Orense invertirá mucho más tiempo en los traslados de su trabajo al domicilio lo cual le resta tiempo de estancia con su hijo menor y además el ahorro económico que le supone la posibilidad de vivir en DIRECCION001 garantiza a su hijo una mejor calidad de vida.
Por lo tanto es el interés del menor el que ha guiado a Dª Elisenda a pedir el traslado no sus propios intereses, ni su comodidad, como parece reseñar el Auto judicial.
En lo que se refiere a las causas de oposición alegadas por el padre hemos de señalar que ninguno de los motivos expresados por el padre se refiere estrictamente al menor, o a los inconvenientes que el traslado de domicilio pudiese acarrear a este, ya que ni la temporalidad del trabajo de la madre, ni que esta desarrolle fundamentalmente su trabajo en Galicia constituyen en si motivos de oposición al cambio de domicilio basándose en presuntos perjuicios que dicho traslado cause al menor y respecto al cambio de comunidad Autónoma y cambio de programa de estudios alegado de adverso, lo único que demuestra D. Juan Ramón es que ni tan siquiera se ha molestado en saber cuáles serían las circunstancias de su hijo menor en el centro escolar de DIRECCION001, ya que en dicho centro se puede cursar como materia optativa el gallego con lo cual no afectaría en modo alguno el cambio de comunidad autónoma al menor en cuanto a la perdida de la lengua autonómica y el resto del programa de estudios es el mismo que el que viene desarrollando ahora en Orense.
Además el menor tiene vinculación con DIRECCION001 porque allí ha pasado temporadas vacacionales con su familia materna, e incluso durante el verano de
2019 ha estado participando en campamentos de verano en dicha localidad.
No existe por tanto una solo causa de las invocadas por el padre que suponga perjuicios para el menor, es más ni tan siquiera se han intentado probar dicho perjuicios, limitándose el alegato de D. Juan Ramón a hablar el éxodo de su hijo y que no quería que este se convirtiese en ' un pequeño nómada' lo cual resulta además de falso irrisorio, dado que el hecho de que un menor a lo largo de su vida pueda tenga distintos domicilios ni lo convierte en un nómada ni tiene porque afectar a su estabilidad y formación, o de otro modo hijos de militares, y funcionarios, serian según el argumento de D. Juan Ramón, nómadas o apátridas carentes de raíces y con problemas para relacionarse socialmente en nuevos ambientes, lo cual no solo está a años luz de la realidad social sino que no deja de ser un planteamiento decimonónico, partiendo de que los ciudadanos circunscribían su vida a la en la aldea donde se nacía y se moría frente a una sociedad del siglo XXI en que hablamos de un mundo sin fronteras donde la movilidad geográfica forma parte del devenir cotidiano de la ciudadanía.
Por lo tanto consideramos que atender a las razones de oposición del progenitor es ir en contra los derechos de la madre y del menor, que de este modo ven limitadas sus posibilidades de mejorar su vida o de tener mejores condiciones de futuro, solo por la férrea oposición de un padre que piensa siempre más en sí mismo, sus derechos e intereses que en la calidad de vida que pueda tener su hijo junto a la madre.
2º) Que abundando en lo ya expuesto hemos de reseñar que en todo caso la presente oposición del padre no es más que otro episodio en la larga cadena de incidentes protagonizados por D. Juan Ramón en lo que él llama 'ejercicio de su derechos de patria potestad' y que siempre superpone al bienestar e intereses del menor, dado que el ejercicio de ese derecho ha sido con un celo excesivo que lo ha llevado a querer imponer de modo indefectible sus criterios por encima de cualquier decisión que adopte la madre, y por lo tanto extralimitándose claramente en sus funciones ha pretendido ejercer una cuasi custodia compartida.
Dicha actitud por parte de D. Juan Ramón además no es algo reciente o novedoso, ya que desde que se produjo la ruptura de la pareja, su particular cruzada para demostrar su hiperpaternidad lo ha llevado a presentarse en colegios, médicos, Ampas e instituciones donde enarbolando la bandera de la 'patria potestad' ha hecho un ejercicio excesivo y extensivo, de los derechos que le corresponden en función del artículo 156, y ha estado interfiriendo los actos ordinarios de custodia de la madre.
Así en el año 2015 a pesar de saber que el menor tenía plaza reservada en el CEIP de DIRECCION003, ya que lo había matriculado la madre y siendo el conocedor de tal circunstancia, procedió a matricular sin autorización ni firma de la madre al menor en otro centro debiendo de dirimirse judicialmente tal cuestión y fijándose finalmente como centro de escolarización del menor el CEIP de DIRECCION003.
Posteriormente en el año 2016 interpuso demanda ejecutiva por un presunto incumplimiento de las comunicaciones con su hijo menor la cual fue desestimada en instancia y en Apelación, en la cual ya se hacía constar por parte de la Audiencia provincial el erróneo ejercicio por parte de D. Juan Ramón de la patria potestad.
Siguiendo con su itinere de actuaciones señalar que en el año 2016-2017 D. Juan Ramón matriculo al menor en música sin conocimiento ni autorización de la madre y lo llevo a la psicóloga de igual modo sin conocimiento ni autorización de la madre por lo que dicha psicóloga fue sancionada por el colegio de psicólogos por una falta grave.
Posteriormente se opuso al cambio de domicilio de Dª Elisenda de DIRECCION000 a Orense, porque aseguraba en ese momento que existía una vinculación del menor con la ciudad y que no era bueno el traslado del mismo y dada su posición el menor quedo sin escolarizar hasta que fue dictado el Auto autorizando el traslado por la Audiencia provincial de A Coruña, y a pesar de la actitud obstructiva del padre y de que mi representada tuvo que formar al menor en el domicilio este se ha integrado perfectamente en el centro escolar y ha obtenido buenas calificaciones.
Por lo tanto resulta paradójico que la misma persona que hace apenas un año llegó incluso a plantear una modificación de medidas en la que solicitaba la custodia plena, pretensión a la que por cierto renuncio antes de la vista, entienda ahora que Orense pasa de ser un pésimo lugar para vivir su hijo al mejor lugar para que viva su hijo Leoncio, y todo ello con el solo motivo de perjudicar a la madre y así evitar que ella y el hijo común puedan tener una vida mejor en otro lugar.
Que en estos actos de exceso e intromisión D. Juan Ramón también ha contado con la ayuda de su nueva pareja quien abusando del hecho de trabajar en el SERGAS ha entrado en el expediente del hijo menor Leoncio, sin autorización para ello, descargando informes, modificando citas médicas e incluso solicitando citas nuevas en las que se anulaban la de la madre, siendo dichos hechos denunciados al Sergas quien abrió un expediente sancionador a esta persona.
Así pues y en definitiva consideramos que la presente oposición por parte del padre no es sino otro episodio más dentro del largo historial del mismo en su ejercicio de la patria potestad, manteniendo la misma línea de actuación que ha venido ejercitando en los últimos años y que ya fue evidenciada y puesta de manifiesto en la resolución dictada por la Sección Tercera de la Audiencia provincial de A Coruña en el Auto número 113/2017 de 21 de julio de 2017, dictado en recurso de Apelación 138/2017 en la que señalo en el fundamento de derecho tercero lo siguiente:
3º) Que siguiendo con el análisis de las razones de fondo señalar que mostramos nuestra disconformidad con que sea causa de denegación del traslado la temporalidad del trabajo de Dª Elisenda en el DIRECCION002, basándose en que ella lleva desde que tomo posesión de esta plaza en el años 2018, ya que no se puede penalizar a la misma por sacrificarse en principio realizando diariamente ese traslado de población dado que el menor estaba a medio curso, y pretender que ahora que se solicita en tiempo y forma el traslado para evitar seguir con esa dinámica en el nuevo curso se le deniegue.
Que además y por lo que respecta a la temporalidad del trabajo de Dª Elisenda señalar , que si bien anteriormente en el Concello de DIRECCION004 la misma tenía un contrato temporal , actualmente está ocupando un puesto de trabajo en interinidad por jubilación del funcionario que ocupaba la misma, siendo por tanto una plaza que ha de ser proveída y convocada lo que no está previsto para el año 2020, siendo la experiencia que tardara años en cubrirse dado que en ese mismo Concello hay otro trabajador que lleva 7años en su puesto de interino, por lo cual sin ser obviamente una plaza de trabajo de funcionaria , ni un trabajo fijo sí que constituye una sustitución de larga duración.
Por ello Dª Elisenda sopeso los gastos el tiempo que le suponían los desplazamientos al DIRECCION002 y llego a la conclusión que el establecimiento de la misma en DIRECCION001 era lo mejor para ella y su hijo, dado que en DIRECCION001 no paga casa con lo que ahorraría el importe del alquiler, el desplazamiento del puesto de trabajo a casa es de media hora frente a las dos horas y media que le supone trasladarse desde Orense a su trabajo, y además viviendo en DIRECCION001 Dª Elisenda podría llevar ella todos los días a su hijo al colegio y recogerlo al mediodía para comer, por lo tanto además de ahorrar en alquiler gastos de trasporte y gastos de una cuidadora para Leoncio, tendría su hijo una mejor calidad de vida por disponer de más tiempo para compartir con el niño.
Y todo ello no interferiría en modo alguno en las comunicaciones que actualmente tiene establecidas el padre con el menor ya que ni en las visitas intersemanales ni de fin de semana se verían alteradas por este cambio de domicilio.
Que además en DIRECCION001 Dª Elisenda por contra de lo establecido en el Auto si tiene una red familiar de apoyo que puedan ayudarla en el cuidado y atención e su hijo, ya que aunque los padres de ella no viven de forma estable en dicha población , como están jubilados pueden trasladarse a la vivienda familiar sin problema alguno, teniendo dicha vivienda amplitud suficientes y las habitaciones necesarias para que puedan incluso estar de modo prolongado en la misma si fuese necesario, mientras que en Orense donde Dª Elisenda tiene un piso de dos habitación es que no permite estancia prolongadas de terceras personas y que por lo tanto la obligan a contar con ayuda de personas contratadas para ayudarla en el cuidado y atención e su hijo, siendo también por tanto a efectos de una mejor calidad de vida del menor el que se domicilio se fije en la localidad de DIRECCION001.
Que por lo que respecta a la alegación de que el padre disponga de un piso de alquiler, señalar que en el proceso de modificación de medidas también presento un contrato de alquiler diferente a este de un supuesto pariente que el cedía el piso para estar allí con su hijo de modo gratuito, actualmente manifiesta que existe un nuevo contrato de alquiler bajo la supuesta vigencia del anterior , lo cual resulta cuando menos chocante o contradictorio, pero en todo caso y como el mimo D. Juan Ramón reconoció en el acto de la vista durante todo este tiempo nunca ha estado con su hijo en esa vivienda de Orense, ni la ha usado para comer o quedarse con el allí ni en las visitas intersemanales, ni en al s de fin de semana por lo cual es algo que en caso de existir ese presunto alquiler de vivienda es por su propio interés y beneficio, pero no en interés del menor quien siempre se desplaza a DIRECCION000 para realzar las visitas.
Además tampoco es real el hecho de que pueda ayudar a la madre a pesar de la presunta disponibilidad que como empresario autónomo dice tener, ya que el mismo en la modificación de medidas planteada a su instancia reconoció que su actividad negocial está en DIRECCION000 y que solo se podía desplazar puntualmente a Orense pero que no podría atender más días de vitas allí, por lo que resulta difícil entender en qué modo prestaría ayuda a Dª Elisenda que tiene que tener a una persona para que haga las entregas y recogidas del menor en el colegio diariamente, auxilio del cual podría prescindir de fijar su residencia en DIRECCION001.
Por tanto no es un capricho de Dª Elisenda el traslado de domicilio y no se puede pretender que esa nueva oportunidad laboral se vea limitada por la obligación de permanecer en Orense, cuando además la limitada distancia geográfica no limita ni perjudica la relación del padre con el menor y es un cambio perfectamente asumible dada la edad del menor y las circunstancias personales y familiares que le vinculan al nuevo domicilio propuesto.
Así pues en definitiva entendemos que procede estimar la autorización de traslado de domicilio y de cambio de centro escolar del menor y más aun teniendo en consideración la proyección de futuro que actualmente tiene Dª Elisenda y que una mayor estabilidad económica y la posibilidad de compartir más tiempo la madre con el menor redunda en beneficio del hijo en común, Leoncio.
4º) Que por lo tanto entendemos que el Auto recurrido infringe los artículos 92 y 103 del Código Civil, en relación con los artículos 29 y 124 CE, y artículo 3 de la Convención sobre los derechos del niño, por incorrecta aplicación del principio de protección del interés del menor, al entender el Auto recurrido que es preferente el que el menor continúe en Orense, a pesar de tener la madre la custodia y verse obligada por su trabajo en el DIRECCION002 a hacer traslados diarios a su puesto de trabajo con el consiguiente gasto de tiempo y dinero y además pagar a una persona para hacer las entregas y recogidas del menor en el colegio cuando todas estas circunstancias se solventarían de fijar su domicilio en DIRECCION001 , donde podría encargarse ella personalmente de todo y solo tendría media hora de desplazamiento de su domicilio al trabajo, sin tener en cuenta que dada la edad del menor, no existe ninguna ruptura ni de vínculos ni de relaciones ya que por la distancia existente el padre podrá continuar con las mismas comunicaciones con su hijo sin problema alguno al respecto, y con un menor coste de tiempo y dinero para el progenitor por ser menor la distancia a DIRECCION001 que a Orense.
Además de igual modo se cae en una clara contradicción ya que limita el derecho de Dª Elisenda a elegir libremente su residencia, conforme al artículo 19 de la Constitución, condenando a esta a vivir en Orense por ser el progenitor custodio mientras que el no custodio puede trabajador donde quiera sin limitación de ningún tipo, y todo ello sin prueba alguna que acredite que el cambio del menor de domicilio suponga para el menor problemas de adaptación o de cualquier tipo, es decir que en modo alguno se ha acreditado que la medida de cambio de domicilio pueda afectar a los intereses del menor.
STS (Sala 1ª) de 11 de diciembre de 2014, Rec. nº 30/2014.
'Esta Sala en orden a la valoración del interés del menor en casos de traslado del progenitor custodio ha declarado que: Dice la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2012 lo siguiente: '(...) La ruptura matrimonial (...) obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para (...) fijar el nuevo domicilio (...) de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura (...). Solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada.
(...) Establece la STS, del 20 de octubre de 2014 sentencia: 536/2014, recurso:
2680/2013: El cambio de residencia afecta a muchas cosas que tienen que ver no solo con el traslado al extranjero, con idioma diferente, como es el caso, sino con los hábitos, escolarización, costumbres, posiblemente de más fácil asimilación cuando se trata de un niño de corta edad, e incluso con los gastos de
desplazamiento que conlleva el traslado cuando se produce a un país alejado del entorno del niño por cuanto puede impedir o dificultar los desplazamientos tanto de este como del cónyuge no custodio para cumplimentar los contactos con el niño. Es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado' (F.D.3º).
Se señala en dicha sentencia que 'Con la edad de la menor los cambios son fácilmente asumibles para la hija, incluido el cambio de lengua vehicular para la enseñanza que pasa del castellano y euskera al catalán y castellano.
Ha establecido el Tribunal Constitucional: En relación con el principio de proporcionalidad , y las medidas restrictivas de derechos que se ha de concretar, en las tres siguientes condiciones: 'si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto) STC 199/2013, de 5 de diciembre , STC, Constitucional sección 1 del 13 de febrero de 2014, sentencia: 23/2014, recurso: 3488/2006.
De la referida doctrina se deduce que en la sentencia recurrida se respeta el principio de proporcionalidad en tanto que se adopta la medida que más se adapta a la protección del interés de la menor, equilibrando, en la medida de lo posible, el contacto con ambos progenitores, dado que nunca podrá ser igual que antes de la crisis conyugal'.
En definitiva en el presente supuesto procede el cambio de domicilio y colegio por las razones expuestas y por lo tanto entendemos que procede dictar nueva resolución en la que revocando la de instancia se conceda a Dª Elisenda la autorización para llevar a efecto dicho cambio.
1º) Entiende esta parte que la resolución ahora recurrida por parte de la madre del menor es completamente adecuada a derecho y a las circunstancias del menor.
Se indica por la recurrente que la modificación del domicilio y centro escolar del menor, con cambio de comunidad autónoma, no se debe a un interés propio sino que ser realiza en beneficio del hijo menor de edad. Sin embargo debemos recordar que en el año 2017 (agosto) la madre ya realizó un cambio de domicilio y de centro escolar, en este caso sin autorización paterna ni judicial. En este caso se denegó por Auto de fecha 4 de octubre de 2017 dichos cambios unilaterales de la madre, al entender que no procedía tal autorización por requerir o exigir el consentimiento para proceder al traslado del menor por ser una decisión de calado en la vida del menor. Cierto que la Audiencia Provincial finalmente autorizó el traslado del menor.
En el supuesto actual no debemos dejar de manifestar que nuevamente la madre del menor, sin esperar si quiera a la vista del procedimiento que ella misma incoó, realizó a finales del pasado mes de junio un nuevo traslado del menor, abandonando la residencia habitual en la que Leoncio mantenía las rutinas en Ourense, rescindiendo el contrato de alquiler con el propietario, todo ello con la consiguiente mudanza a DIRECCION001. En el mes de septiembre ante el Auto que deniega el traslado a otra comunidad autónoma, Susana se ve obligada a buscar una nueva residencia en Ourense y a realizar un nuevo traslado y nueva mudanza para mantener las rutinas de Leoncio en Ourense. Es evidente que con esta actitud, la madre muestra que sus intereses poco tienen que ver con el bienestar del menor, teniendo en cuenta que en el período de dos años Leoncio ha sufrido numerosos traslados, todos ellos con la imposición de su madre y la desinformación al padre. En todo caso, la atribución de la guarda y custodia a un progenitor no le otorga un «cheque en blanco» que le permita hacer con el menor lo que quiera sin consensuar con el otro progenitor que es lo mejor para su bienestar del hijo común.
Ante las pruebas aportadas por esta parte, queda claro que el menor ha sido trasladado de su residencia en DIRECCION000 a Ourense en agosto-septiembre de 2017 (sin previo consentimiento paterno ni autorización judicial previa) y nuevamente de Ourense a DIRECCION001 en agosto-septiembre de 2019. La madre se ampara en la necesidad de estos traslados por su actividad laboral, siempre contratación como interina pero es que además ella ha reconocido que realiza una actividad profesional como aparejadora en la provincia de Ourense, lo que nos lleva a indicar que su residencia por motivos profesionales y laborales es esta provincia y con ello la Comunidad Autónoma de Galicia. Existe un elevado riesgo de que la recurrente se desplace nuevamente debido a la interinidad de su nuevo puesto de trabajo a lo que se debe añadir su histórico hábito a constantes desplazamientos, y al desempeño paralelo de las otras actividades a las que se dedica como se ha podido probar y como ella misma ha manifestado, lo que sin duda le resta tiempo para atender a Leoncio y a su vez le aportan ingresos de diferentes fuentes.
El traslado de Leoncio a DIRECCION001 no implica una mejora en su calidad de vida. La madre pretende que sus obligaciones de cuidado y asistencia del menor sean realizadas por los abuelos maternos en DIRECCION001 obviando la oferta del padre, ya realizada en 2017 con el primer traslado, que se ofrecía a cuidar de Leoncio en DIRECCION000, donde tiene a toda su familia, mientras la madre no puede hacerse cargo del mismo.
Pese a querer hacer ver que el menor tiene arraigo y vinculación en DIRECCION001, de las manifestaciones de la propia recurrente es evidente que el menor carece de familia en ese pueblo salvo sus abuelos maternos. Se indica que este verano ha pasado allí tiempo participando en campamentos de verano lo que implica dos cosas, por un parte que la madre ya realizó antes de obtener autorización paterna o judicial el cambio de ciudad del menor y por otra parte que pese a contar con la ayuda de los abuelos fue necesario que el menor acudiese a los campamentos de verano porque ella trabaja en otra provincia y no puede hacerse cargo del menor.
Acertadamente se indica en la resolución recurrida que se ha quebrantado por parte de la progenitora custodia la cláusula del convenio relativa a la necesidad de acuerdo entre ambos padres para la escolarización del menor. Se indica de adverso que hubiese sido necesario recurrir al mecanismo judicial de no haber existido acuerdo, pero el problema de base es que no puede existir acuerdo cuando no ha existido la previa comunicación necesaria al padre del menor. La cláusula establecida en el convenio regulador no es una mera cláusula genérica como se pretende de adverso sino una cláusula de obligado cumplimiento para ambos, y en este caso no se trata de que el padre haya negado previamente a la interposición de la demanda la autorización para que la madre cambie al menor de domicilio y de centro escolar, sino que la madre de forma unilateral ha realizado dichas actividades sin el consentimiento del padre. Lo realizado por la madre no es sino la imposición de su criterio al padre, sin posibilidad alguna de intervención de éste en la toma de decisiones sobre el menor.
Finalmente, indicar que, en el último párrafo de la alegación primera del recurso de apelación se incide en que 'atender a las razones de oposición del padre es ir en contra de los derechos de la madre y del menor'. Pues bien, en cuanto a esta procedimiento lo que importa son los derechos del menor, y estos quedan protegidos por la intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento y éste tampoco ha visto la necesidad de alteración del domicilio y centro escolar del menor.
2º) En cuanto a la alegación segunda del recurso de apelación decir que se culpa al padre de ejercer la patria potestad sobre su hijo Leoncio. Pero es evidente que tanto el menor como el padre tienen derecho a mantener el debido contacto y comunicación que es constantemente alterado por la madre.
No se trata de imponer ningún tipo de criterio por parte del padre, todo lo contrario, ha sido siempre la madre la que ha impuesto su criterio con los constantes cambios a los que ha sometido al menor. Es evidente además que el padre puede estar informado sobre las cuestiones médicas y escolares de su hijo y que si debe acudir al centro escolar o a un centro sanitario es porque la madre no le comunica nada al respecto del menor.
Hemos de partir de la base de que la recurrente ha faltado a la verdad en el planteamiento de su demanda puesto que indica que no ha recibido contestación al burofax remitido al padre y que por ello se hace imprescindible la interposición de la demanda. Pues bien, el padre, en su burofax de contestación enviado a la recurrente con fecha 14 de mayo de 2019, ofrece a la madre iniciar una vía de comunicación para llegar entre ambos a un acuerdo en beneficio del niño y le ofrece que mientras la madre no tenga una estabilidad laboral más beneficiosa para Leoncio, el mismo puede ocuparse del niño pues dispone de la capacidad, vinculo y tiempo necesario para encargarse del menor. También se pide a la madre que justifique los motivos por los cuales obliga a constantes cambios que afectan drásticamente a la vida de Leoncio y que la estabilidad del hijo de ambos es claramente superior al propio de los progenitores. La madre indica en su demanda y en la vista del procedimiento, no haber recibido este burofax y ser éste el motivo de la demanda, sin embargo se ha podido acreditar con justificante de entrega de Correos firmado por ella misma, la recepción de dicho burofax el 28/05/2019. Todo ello justifica que la falta a la verdad de la madre, casi forma parte de su conducta habitual.
En cuanto a que actualmente el padre considera que Ourense debe ser la ciudad en la que Leoncio mantenga su residencia y sus estudios, nada más lejos de la verdad de lo argumentado de contrario. El padre considera que actualmente, en beneficio de su hijo debe mantenerse su rutina es esa ciudad. Mi mandante ha alquilado un piso en dicha ciudad precisamente para poder cuidar de su hijo adecuadamente cuando acude a visitarlo a su ciudad. Es evidente que mi mandante preferiría no tener que abonar la hipoteca de su piso en DIRECCION000 y a mayores el alquiler de Ourense, pero ante su situación económica y el bienestar de su hijo, elige, evidentemente, el bienestar y felicidad del menor.
Igualmente hemos de indicar ante lo alegado de adverso sobre que en una previa modificación de medidas solicita inicialmente la custodia plena y después renuncia a tal pretensión. Ello fue así, dado que el menor ya se encontraba integrado en Ourense al haber pasado meses tras el traslado unilateral realizado por la madre a esa ciudad. Se trató de una renuncia muy dolorosa por parte de mi mandante, pese a considerar que el menor debería regresar a DIRECCION000. Y ello fue así en estricto beneficio del menor, no pensando en evitarse media hora de conducción o dos horas de conducción para poder ver a su hijo.
Desde luego no se trata de evitar que el menor viva mejor. En todo caso es apreciación subjetiva de la madre que Leoncio vivirá mejor en DIRECCION001, sin amigos, sin familia salvo ella misma y a veces sus abuelos maternos (la residencia de los mismos es en DIRECCION000 aunque mantienen ese inmueble en DIRECCION001). Y con un cambio en el plan de estudios y en los idiomas elegidos por el centro para cada una de las asignaturas.
En cuanto al idioma gallego en la población de DIRECCION001.- Leoncio está actualmente escolarizado el CEIP DIRECCION005 de la ciudad de Ourense, dónde el año anterior ha cursado el curso de 1º de Primaria con un Excelente expediente académico con notas de Sobresaliente que no bajan del Notable Alto, el mismo colegio dónde se encuentra este año cursando 2º de Educación Primaria en el que ya ha aportado los resultados de sus primeros exámenes de control del trimestre con unas notas todas ellas por encima del Notable Alto y Sobresaliente, lo cual es un indicador de la buena evolución de las rutinas de Leoncio frente al grave perjuicio que le supondría otro traslado, y además a otra comunidad autónoma diferente. Tras conversación de mi mandante con la dirección del CEIP DIRECCION006 de DIRECCION001, se concluye que éste pertenece al plan de estudios de Castilla y León junto con el uso cotidiano del idioma castellano y sus tradiciones y costumbres típicas de aquella Comunidad Autónoma, que en dicho Centro escolar la Opción del Gallego se reduce a una materia Optativa (Plástica) de una única sesión semanal dentro del mismo calendario en la que aquellos que lo escojan solamente tienen que comprar el libro de Plástica (en gallego) y desde luego nada tiene que ver con el sistema educativo de Galicia en el que el gallego está integrado de modo ordinario y obligatorio y es idioma vehicular del menor. Nada que ver tiene esta opción de gallego no reglada en una Comunidad Autónoma distinta, con el programa educativo de Galicia en el que, casi al completo, todas las asignaturas se realizan en gallego. Es a lo que Leoncio está acostumbrado y le será útil el día de mañana como formación verdaderamente académica.
Además de todo ello, la madre ha declarado en la vista que su propio ámbito profesional se va a desarrollar íntegramente en Galicia.
3º) En cuanto a lo relatado en el recurso de apelación sobre el vínculo de Leoncio en DIRECCION001 y sobre la interinidad de la recurrente en DIRECCION002, en la vista del 2 de Septiembre de 2019, la recurrente reconoció que el niño no tiene familia en dicha localidad (va solo en períodos vacacionales) y que en la actualidad no tiene amigos. Se desdice ahora la recurrente en su escrito de apelación, intentando justificar de que dispone de una red familiar de apoyo en dicha localidad de León al mismo tiempo que ella misma declara que estos familiares no viven allí, realidad de la que mi mandante es conocedor y que resume en lo siguiente: los padres de Elisenda residen en la zona de DIRECCION000- DIRECCION007 dónde mantienen sus rutinas y para atender de forma puntual a su nieto en apoyo a Elisenda, se verían obligados a interrumpir sus hábitos y trasladarse a DIRECCION001.
Ante estas novedosas declaraciones de la recurrente, debemos recalcar que el puesto de interina que ocupa, es nuevamente un empleo temporal con duración incierta por las condiciones de titularidad del propio puesto, lo que implica incertidumbre sobre el bienestar de Leoncio. Igualmente debe reiterarse que en estos constantes traslados debe darse primacía al superior interés del menor. El concepto de interés del menor ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de Julio, de modificación de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas...', 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'. Así mismo hay que añadir que la recurrente sigue desarrollando se actividad laboral pública y su actividad profesional privada en Galicia, que está apuntada dentro de diversas Bolsas de Trabajo también en Galicia y que ha manifestado que además de percibir retribuciones salariales de su puesto de interina, también desarrolla una actividad privada y debemos de añadir también que recibe un beneficio del alquiler de su piso privado de la ciudad de DIRECCION000 al mismo tiempo que percibe la pensión de alimentos que el padre ingresa para la manutención de Leoncio. Por lo tanto, tenemos que mostrar que nuevamente la recurrente aporta una información sesgada e incompleta que puede confundir a este procedimiento o incluso falta a la verdad.
4º) En el momento de la ruptura de la pareja, ambos decidieron de común acuerdo que se encargarían de su hijo Leoncio de forma responsable e implicada por su bienestar, compartiendo las obligaciones y los derechos en la forma y términos reflejados en un Convenio ratificado en el juzgado, lo cual no debe de confundirse con el citado 'exceso de celo' que pretende recalcar la madre cuando hace referencia a intromisiones y que se utiliza ésta vez de forma oportunista y fuera de lugar. ¿Acaso no es la obligación de ambos padres prestar la asistencia a Leoncio y estar al tanto de sus necesidades y más aún en el tiempo que el niño permanece en su compañía? ¿Acaso es la madre quien debe decidir sobre el modo de implicación del padre?
Entiende esta parte que la resolución ahora recurrida es conforme a derecho. No es una resolución del gusto de la madre pero es la adecuada al superior interés el menor por lo que dicha resolución debe mantenerse en sus estrictos términos.
'La recurrente manifiesta su oposición a la resolución recurrida indicando que la autorización del cambio de domicilio de su hijo menor resultará más beneficiosa para el mismo, dado que podrá pasar más tiempo con su hijo y le supondrá un ahorro económico a la misma. Sin embargo esas afirmaciones deberán ponderarse en atención a las restantes circunstancias concurrentes.
Obviamente sí son hechos que redundan en beneficio del menor, pero debemos tener en cuenta que el tiempo que la recurrente dice que podría pasar con su hijo sería el correspondiente a llevarlo y recogerlo del colegio, y no tiempo de calidad con el menor, tarea que por otro lado puede ser realizada por una tercera persona, habiendo además ofrecido su disponibilidad y colaboración el otro progenitor. En cuanto al ahorro económico, aun tratándose de un aspecto positivo, en ningún momento se ha alegado o puesto en duda que el menor tenga necesidades que no puedan ser satisfechas por falta de medios económicos, hallándose el mismo perfectamente atendido y con todas sus necesidades cubiertas.
Por otro lado debe atenderse a que el menor sufrió recientemente otro cambio de domicilio, habiéndose trasladado a la ciudad de Ourense dos años antes y que el trabajo de su madre no garantiza una estabilidad, ya que, aunque la misma afirma que estará en ese puesto durante mucho tiempo, la realidad es que es un puesto de interina que desconocemos cuando se cubrirá, pudiendo dar lugar a un cambio de trabajo y consecuentemente un nuevo cambio de domicilio del menor. Asimismo, se pretende trasladar al menor a una comunidad autónoma distinta, a una localidad en la que carece de arraigo, a pesar de que se nos afirme lo contrario en el recurso, en el acto de la vista se manifestó por la propia recurrente que sus familiares no residen en esa localidad y que el menor tampoco cuenta con amigos. Señalar además que se afirma en el recurso que el menor no perderá el idioma gallego por trasladarse fuera de la comunidad autónoma de Galicia ya que el colegio de DIRECCION001 la tiene como optativa, hecho alegado en este escrito por primera vez sin que nada se hubiera acreditado, o tan siquiera manifestado a este respecto en el acto de la vista a pesar de haberse planteado la cuestión, pero en todo caso no se nos indica si tal optativa se cursa en todos los niveles educativos, si su enseñanza puede depender o no de que haya un determinado número de alumnos y desde luego no puede entenderse como equivalente de la educación recibida en Galicia, en que varias asignaturas se imparten en el referido idioma.
En relación con las restantes alegaciones contenidas en el recurso y referidas a la actitud y conducta del otro progenitor, las mismas no son objeto del presente procedimiento, por lo que no entraremos a valorarlas.'
En estos casos el interés prevalente es el de los hijos menores, si bien dicho interés no puede ponderarse desconectado del de sus progenitores u otros familiares, sino que están interrelacionados, al influir el interés de estos en el de aquellos y viceversa, en los variados aspectos de la vida de cada persona a compatibilizar. A ello debemos añadir que, en el tema que nos ocupa tampoco decide uno sólo de los progenitores, aunque la negativa del otro no significa forzosamente un veto o prohibición, sino que el desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad al respecto habrá de ser dirimido por los tribunales en atención a lo que resulte razonable a las circunstancias del caso y los intereses en conflicto. No puede exigirse que el traslado o cambio tenga que ser ineludible, forzoso u obligado, pero si por causas reales, serias, no arbitrarias ni caprichosas o abusivas. Las facultades judiciales son amplias, como resulta de lo expuesto, e incluso, el artículo 156 del Código civil decía en su anterior redacción que la decisión era irrecurrible (aunque mayoritariamente se entendiese que si lo era al entrar en contradicción con normas sobre jurisdicción voluntaria en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, que se mantuvieran vigentes en la nueva, así como con lo admitido actualmente en el art. 20 con relación con el 86 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2015, que dio la actual redacción del artículo citado. Suprimiendo aquella mención de irrecurribilidad).
En este sentido nos manifestamos en Auto nº 54/2019 de 22 de mayo de 2020, siendo ponente D. Carlos Fuentes Candelas.
En primer lugar, la decisión del juzgado en el caso examinado cuenta con el importante apoyo del Ministerio Fiscal, tanto ante el juzgado como en esta apelación, en defensa imparcial de la legalidad y del interés público, especialmente para velar por el interés del hijo menor.
En segundo lugar, pese a los esfuerzos de la defensora de la madre intentando convencer de que el cambio de residencia y de colegio del hijo menor, de Ourense a DIRECCION001, se hizo en interés y beneficio del menor, lo cierto es que los hechos en que se fundamenta dicho cambio de residencia -tiempo que se invierte en ir desde Ourense del DIRECCION002, en donde va a trabajar la apelante como funcionaria interina, muy superior al que le lleva desde DIRECCION001, e importante ahorro económico -a la única persona a la que favorece es a la madre.-
En tercer lugar, entendemos igual que lo ha hecho al juzgador de instancia, que el cambio de domicilio y colegio sí que producen un perjuicio al menor, porque no podemos olvidar que se encuentra plenamente integrado en Ourense con un excelente rendimiento escolar.
Además, en agosto - septiembre de 2017 ya hubo un cambio de residencia de DIRECCION000 a Ourense, y si se admite la petición de la madre con el argumento de que tiene que recorrer menos kilómetros hasta su lugar de trabajo, en la actualidad en el DIRECCION002, al tratarse de un puesto de funcionaria interina, no puede descartarse que en un corto periodo de tiempo tenga que cambiar de lugar de trabajo, con lo que, empleando los mismos argumentos que ahora, necesitaría también el cambio de domicilio y de colegio.
Es cierto que si el trabajo de Doña Elisenda tuviera visos de una cierta estabilidad en el tiempo -varios años- podría justificar la autorización para el cambio de domicilio y de colegio del menor, pero dicha estabilidad carece de la mínima prueba, a no ser la sola afirmación de la parte apelante.
Por último, las alegaciones del recurso de apelación referentes a los incidentes que se dicen protagonizados por D. Juan Ramón carecen de la mínima transcendencia para la resolución del presente asunto.
Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Elisenda, contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de DIRECCION000, en los autos 567/2019, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución; sin hacer especial imposición de las costas de alzada.
Así, por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.