Auto CIVIL Nº 200/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 174/2018 de 07 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
AUTO: 00200/2018
N10300
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2017 0003244
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000174 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de VIGO
Procedimiento de origen: RECURSO DE APELACION 0000063 /2017
EJECUCIÓN TÍTULOS NO JUDICIALES 53/2017 (RECURSO DE APELACION 0000063 /2017)
Recurrente: Bruno , Sara
Procurador: FRANCISCO JAVIER SOAJE RENARD, FRANCISCO JAVIER SOAJE RENARD
Abogado: LETICIA FERNANDEZ GONZALEZ, LETICIA FERNANDEZ GONZALEZ
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: PEDRO LUIS RODRIGUEZ REGUEIRA
AUTO NÚM. 200/18
TRIBUNAL QUE LO DICTA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO
D. JULIO PICATOSTE BOBILLO
Dª. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO
En Vigo, a siete de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los autos de EJECUCIÓN TÍTULOS NO JUDICIALES 53/2017 y su PIEZA DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN
NÚMERO 53/2017 0001 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Vigo, a los que ha
correspondido el Rollo de apelación número 174/2018 , en los que aparece como parte apelante : los
ejecutados DON Bruno y DOÑA Sara , representados por el Procurador don Francisco Javier Soaje Renard y

con la dirección de la Letrada doña Leticia Fernández González; y, como parte apelada : la entidad ejecutante
'ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.', representada por el Procurador don José Antonio Fandiño
Carnero, con la dirección del Letrado don Pedro L. Rodríguez Regueira.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de esta ciudad, con fecha 15 de noviembre de 2017, se dictó auto en la PIEZA DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN 53/2017 0001 cuya parte dispositiva expresa: ' Por lo expuesto, se acuerda desestimar la oposición interpuesta por el Procurador don Francisco Javier Soaje Renard, en representación de don Bruno y doña Sara , así como la interpuesta por la Procuradora doña Purificación Rodríguez González, en representación de don Gervasio , doña Diana , don Lucas , doña Encarnacion , doña Estibaliz y don Narciso , mandando seguir adelante la ejecución instada por el Procurador don José A. Fandiño Carnero, en representación de 'ABANCA Corporación Bancaria, S.A.', con imposición a dichos ejecutados de las costas causadas en el presente incidente. '

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Bruno y DOÑA Sara , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición por la parte contraria.

Por el Juzgado de Primera Instancia se ha elevado a esta Sección tanto los autos de Ejecución de Títulos no Judiciales número 53/2017 con sus Piezas de Oposición a la Ejecución número 1 y 2 para la tramitación de los recursos respectivamente interpuestos en cada Pieza.

Para la resolución del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Purificación Rodríguez González, en nombre y representación de don Gervasio , doña Diana , don Lucas , doña Encarnacion , doña Estibaliz y don Narciso en la Pieza de Oposición a la Ejecución 53/2017 0002 se ha procedido a formar el el Rollo de Sala número 176/2018. Y para la resolución del interpuesto por el Procurador don Francisco Soaje Renard en la representación que ostenta de don Bruno y doña Sara , en la Pieza número 1 se ha formado el presente Rollo de Sala número 174/2018 en el que se ha acordado no haber lugar a la prueba solicitada por la parte apelante ni a la celebración de vista, siguiendo ambos recursos los trámites de rigor y señalándose para su deliberación y fallo el día 25 de octubre.



TERCERO.- La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir al estar exenta por tener reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita ( art. 6.5 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita por Abanca Corporación Bancaria S.A, demanda de ejecución de escritura de préstamo hipotecario, en reclamación de 1.927.607,77 euros de principal, más otros 500.000 euros, por intereses, costas y gastos. Los ejecutados lo son en cuanto que fiadores de la sociedad prestataria Carrocerías Giráldez S.L.

El tribunal de instancia desestimó la oposición y contra dicho pronunciamiento se alzan en apelación los ejecutados, reiterando en esta alzada las excepciones que hicieron valer en la primera instancia.



SEGUNDO.- Excepción de prescripción.- Corresponde abordar en primer lugar la excepción de prescripción de cinco años del art. 1966.3º del CC .

En relación con el principal, una asentada jurisprudencia ha sido contraria a la aplicación del art. 1966.3º pues este plazo de prescripción no se aplica cuando se trata de una prestación unitaria que se fracciona para favorecer su pago. Así, una antigua STS de 16 de mayo de 1942 entendió que para la prescripción había que estar a la naturaleza de la obligación, de manera que no se estimaba lícito el mentado plazo quinquenal de prescripción del precepto citado cuando se trataba de reclamar 'el total de la cantidad debida y no el importe independiente de pagos realizados por anualidades'. En el mismo sentido se pronunció la STS de 9 de octubre de 1971 . También siguió este criterio, la STS de 18 de octubre de 1984 en la que se decía que el art. 1966-3ª no era de aplicación cuando 'no se trata de hacer efectivo el importe independiente de pagos realizables por anualidades o plazos más cortos, sino de la reclamación de su total importe' supuesto en el que el precepto aplicable es el art. 1964. De igual modo, la STS de 17 de marzo de 1994 entiende que es de aplicación el art.

1964 cuando se trata de reclamar el principal del préstamo, cuyo pago se había convenido fraccionado, y en el mismo sentido también las SSTS de 31 de mayo de 2003 y de 8 de julio de 2010 .

Cuestión distinta es la que atañe a los intereses. En este caso, la jurisprudencia viene distinguiendo entre los compensatorios y los moratorios. A los primeros aplica la prescripción quinquenal, y el plazo general de las obligaciones personales del art. 1964.2 del CC , a los segundos. Curiosamente, hoy, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 42/2015 ambos plazos (art. 1964.2 y 1966-3ª) son iguales, pero en el caso que enjuiciamos, dada la fecha del contrato (25-9-2008) habrá de estarse al texto del art. 1964.2 anterior a la reforma operada por la Ley 42/2015 de 5 de octubre, es decir al plazo de 15 años Dice la STS 3 de febrero de 1994 : 'Es de poner de relieve, por otro lado, que si bien se opuso la excepción de prescripción del pago de intereses en el apartado V de los fundamentos de Derecho del escrito de contestación a la demanda, no pudo aplicarse tal excepción, ya que esta Sala ha declarado reiteradamente (sentencias de 24 de mayo de 1918 , 20 de febrero de 1925 y 3 de junio de 1932 ) que la obligación de pagar intereses prescribe a los quince años ( artículo 1.964 del Código Civil ) y no a los cinco que señala el artículo 1.966, n.º 3.º, ya que este último precepto se refiere sólo a las obligaciones en que el pago de lo principal sea periódico, pero no al pago de los intereses de las sumas debidas; supuesto que es el del caso ahora 'sub judice', toda vez que en el documento básico del préstamo, de fecha 1.º de enero de 1979, no se señaló el pago periódico de la deuda principal, a la que se refirió sin duda las entregas hechas; que hubieron de computarse, ya que se debían intereses, en primer lugar al pago de éstos conforme al artículo 1.173 del mismo Cuerpo Legal . En definitiva, cualquiera que sea el criterio acerca de si el artículo 1.110 del Código Civil establece una presunción de pago, y cuál haya de ser la naturaleza de esta presunción (si es 'juris et de jure' o 'juris tantum'), la norma no es aquí aplicable por lo ya dicho de que no se entregó por completo el capital debido, y en consecuencia no pudo dejar sin efecto la obligación de pago de los intereses pactados, y el motivo debe, por consiguiente, decaer; lo que corrobora la circunstancia de que lo que se pide en la demanda es el principal debido y como petición accesoria se formula la del pago de los intereses legales. El pago de estos intereses es, por tanto, debido según lo pactado sin que la acción haya prescrito, por lo que lo reclamado en la demanda, como ya entendió el Juez de primera instancia, es una cantidad líquida y determinada sin necesidad de ser fijada por valoración probatoria, y entonces como declaró esta Sala (sentencia de 14 de diciembre de 1985 ) la suma a pagar ha de computarse desde la fecha de la interpelación judicial y no desde la firmeza de la sentencia; consideración que llevaría consigo la estimación en parte del recurso de casación si no lo impidiese la 'reformatio in peius' que surgiría en caso de estimación, teniendo en cuenta que la parte demandante no ha recurrido en casación y, por tanto, ha de entenderse que se conformó con el fallo recaído en el recurso de apelación. De ahí que haya de mantenerse la desestimación del motivo, según ya se dijo.' Según la STS 17 de marzo de 1998 , 'el motivo cuarto del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 1966.3 de Código Civil , debido a que, según manifiesta, la sentencia impugnada olvida la prescripción de parte de los intereses devengados-, se desestima porque no es aplicable el precepto invocado, toda vez que en este caso rige la prescripción de quince años establecida en el artículo 1964 del Código Civil , de conformidad con la reiterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, relativa a que el artículo 1966.3 es aplicable a los intereses compensatorios, pero no a los moratorios o debidos como indemnizaciones por retraso en el pago.' El mismo criterio sigue la STS 30 de enero de 2007 , en la que se razona: 'El primer motivo del presente recurso de casación se formula al amparo del artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, citando como vulnerados los artículos 1930.2 , 1932.1 y 1966.3º del Código Civil , aduciendo que debe aplicarse a los intereses moratorios el plazo de prescripción quinquenal. Pues bien, como acertadamente señalan las resoluciones recaídas en ambas instancias y, concretamente, la sentencia de apelación, esta Sala ha manifestado en varias ocasiones que, tomando en consideración la diferente naturaleza que presentan los intereses remuneratorios y los moratorios, rige para cada tipo un plazo prescriptivo distinto, siendo de aplicación a estos últimos el plazo común previsto para las acciones personales, esto es, el de quince años que señala el art. 1964 del Código Civil . Y así, la Sentencia de 17 de marzo de 1994, en recurso número 1346/1991 , establece que es doctrina mayoritaria 'declarar aplicable la prescripción del artículo 1966.3º a los intereses compensatorios, no así a los moratorios'. Del mismo tenor es la más reciente Sentencia de 17 de marzo de 1998, recaída en recurso número 89/1994 , que, en su fundamento jurídico quinto, expresa que 'no es aplicable el precepto invocado -que como en el presente recurso se refería al plazo de cinco años a que alude el artículo 1966.3º - toda vez que en este caso rige la prescripción de quince años establecida en el artículo 1964 del Código Civil , de conformidad con la reiterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, relativa a que el artículo 1966.3º es aplicable a los intereses compensatorios pero no a los moratorios o debidos como indemnizaciones por retraso en el pago', carácter indemnizatorio que indudablemente tienen los intereses moratorios que fueron reclamados en la demanda iniciadora de este proceso, juntamente con las rentas debidas, puesto que así los concibieron las partes en virtud del pacto expreso, materializado en la cláusula octava del contrato.' La decisión problemática, pues, se contrae a la eventual prescripción de los intereses remuneratorios, únicos a los que podría aplicarse el plazo de los 5 años, según la doctrina jurisprudencial que acabamos de ver. Según los ejecutados, debe tomarse como dies a quo la fecha en que la entidad ejecutante comunica en el proceso concursal el importe de cancelación, a día de concurso, del préstamo, cuyo saldo era, a la sazón, de 3.758.947,62 euros. Fecha que, por cierto no sería la de 20 de octubre de 2010, como dicen los ejecutados, sino la de 9 de noviembre de 2010 única que podemos tener como cierta en cuanto que es la que consta en el sello de presentación del escrito de la entidad bancaria en el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Pontevedra.

Pero estimamos que la que, a efectos de este procedimiento ha de tomarse en consideración la fecha de cierre de cuenta que sirve de base a esta reclamación ejecutiva, que es la de 10 de abril de 2015, con un saldo deudor, objeto de reclamación, de 1.927.697,77 euros. Interpuesta demanda ejecutiva el 15 de marzo de 2017 es evidente que no han transcurrido los cinco años.

Por consiguiente, no hubo prescripción.



TERCERO.- Pluspetición.- Otra de las excepciones invocadas es la de pluspetición. Tras los razonamientos de la oposición de los ejecutados representados por la procuradora Sra. Rodríguez, termina pidiendo que se realice nueva liquidación como presupuesto para comprobar la existencia de pluspetición. Esta excepción tiene que venir cuantitativamente determinada al ser invocada, no puede quedar subordinada a operaciones posteriores que la determinen; esa indeterminación es incompatible con la excepción. Por lo tanto no se puede admitir.

Coincidimos con la juez de instancia cuando, en relación con la alegación de que la cantidad obtenida en la subasta (3.713.000 euros) no fue correctamente aplicada -en el proceso concursal- al pago de la deuda derivada del préstamo a que esta ejecución se refiere, advierte que se desconocen las incidencias de aquel procedimiento y las concretas imputaciones que se realizaron, como también se ignora si los ingresos computados en el extracto responden íntegramente a las sumas allí obtenidas o si el precio del remate se destinó a amortizar otras deudas o conceptos distintos de los expresados en el extracto. También es de tomar en consideración, al igual que se argumenta en el auto recurrido, la falta de propuesta alternativa de liquidación por parte de los ejecutados que ponga de manifiesto los errores de liquidación.

Pero es que, al margen de lo dicho, las aseveraciones que se hacen por los ejecutados se refieren a un estado de cuentas a fecha del concurso, pero la deuda no quedó entonces cristalizada, toda vez que la cuenta siguió viva de modo que no es la misma que al cierre de la cuenta en abril de 2010.

Lo mismo cabe decir respecto de la misma excepción utilizada en el recurso de los demás ejecutados.



CUARTO.- Los ejecutados no son consumidores.- En relación con la denuncia de abusividad de determinadas cláusulas del contrato, habrá de decidirse si estamos ante ejecutados consumidores o no.

De obligada cita en la materia es el auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015, en la que se dice: '29.- De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o si actuó con fines de carácter privado.- 30 Dadas estas circunstancias, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.' En consecuencia con lo razonado, el TJUE declaró que: 'Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad' Los ejecutados Gervasio , Lucas y Sara , fiadores de la sociedad prestataria, son todos ellos consejeros delegados, por lo que tienen una clara y directa vinculación con la sociedad, de modo que, con arreglo a la doctrina antes citada, no pueden ser considerados consumidores. Lo mismo cabe decir de Diana , esposa del primero, y de Bruno , marido de la tercera, casados, en ambos casos, bajo el régimen de la sociedad de gananciales. Pudiera entenderse que la afirmación antes hecha es más conflictiva respecto de los cónyuges que no tienen cargo en la sociedad prestataria, es decir, vinculación funcional con la sociedad avalada. Ahora bien, no puede en modo alguno afirmarse su completa desvinculación con la sociedad, su plena ajenidad respecto de ella y su actividad.

Ocurre que, cuando es un cónyuge quien afianza a la sociedad de la que su marido o mujer es consejero delegado, no puede entenderse que el cónyuge esté totalmente desvinculado de la sociedad en la medida que está evidentemente interesado en los resultados prósperos o adversos de su actividad; dicho de otro modo, al cónyuge de quien tiene cargo funcional en la sociedad, no le es indiferente la marcha de la sociedad. No se trata de la fianza constituida por mera liberalidad en favor de una sociedad con la que nada tiene que ver, sino que mueve al fiador el mismo interés de su marido: servir de garantía de un préstamo destinado a los mismos fines y objetivos empresariales del marido a los que el cónyuge no es ajeno, máxime si el régimen económico del matrimonio es el de gananciales. Puede no ser su actividad estrictamente profesional, inmediata y propia, pero tampoco es ajena a ella. Hay, pues, una comunidad de intereses, implicación real en la actividad empresarial, tan relevante como pueda ser la funcional. Ese cónyuge, no actúa, pues, como mera consumidora.

Es, ciertamente, cuestión sobre la que no hay criterio uniforme, ni en la doctrina ni en los pronunciamientos de los tribunales, la relativa a la carga de la prueba sobre la condición de consumidor.

Entendemos que toda vez que se trata de la prueba de un hecho del que depende la aplicación de un estatuto jurídico especial en el que descansa la pretensión deducida, incumbe la prueba a quien invoca tal condición, de conformidad con lo que dispone el art. 217.2 de la LEC . Por otra parte, es el propio consumidor quien está en condiciones mejores para justificar el destino del bien o servicio adquirido, y en los casos en que se trata de contratos de préstamo, la inversión dada al capital adquirido. Se trata entonces de aplicar la norma de la facilidad probatoria a que se refiere el art. 217.7 de la LEC .

En este sentido la SAP de Salamanca de 28 de marzo de 2017 para la que 'dado que es la finalidad del préstamo lo que determina la condición de consumidor o empresario, debe estarse a las reglas de la carga de la prueba, debiendo tener en cuenta que quien ejercita la pretensión debe probar los hechos constitutivos de la misma.

También la SAP de La Coruña de 20 de enero de 2017 dice: 'En la mayor parte de los casos en que una persona física interviene en un contrato con un profesional, la condición de consumidor o usuario de la primera o bien resulta ya de los términos del contrato, o bien no es puesta en duda o se deriva con naturalidad de las prestaciones comprometidas y de su destino normal. Pero cuando el contrato nada dice al respecto y el profesional demandado opone en su contestación a la demanda que el propósito con el que la contraparte intervino estaba ligado a su actividad profesional o empresarial, e ilustra su alegación con datos al menos indiciarios, las reglas sobre distribución de la carga probatoria ( Artículo 217 de la LEC ) deben operar plenamente, de modo que si no queda finalmente demostrado que el demandante intervino en el contrato con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, el tribunal no podrá examinar la validez de la cláusula desde la perspectiva de las normas represoras de la abusividad de contenido de las condiciones generales o cláusulas predispuestas, ni del más específico control de transparencia de tales cláusulas en cuanto referidas a elementos esenciales del contrato.' En este mismo sentido la SAP de Asturias de 17 de octubre de 2017 , decía que '... aunque solo fuera por razones de facilidad probatoria, la carga de la prueba de que el adquirente era el destinatario final del bien o servicio correspondía a quien invoca la condición de consumidor por lo que descartaremos el recurso fundado en el art. 217 de la LEC ...' Por su parte, el AAP de Córdoba de 19 de febrero de 2016 , dice: 'Recordemos que es a la parte ejecutada a quien incumbe la carga de la prueba de su condición de consumidor o usuario, de conformidad con el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si pretende invocar las causas de oposición del art. 695.4.º LEC , existiendo indicios tal y como hemos para considerar que los ejecutados no ostentan la condición de consumidor y en consecuencia procede desestimar este motivo del recurso de apelación'.

En definitiva, si los recurrentes no pueden ser considerados consumidores y, por ende, la relación que examinamos no es de consumo, huelga toda pretensión de nulidad de cláusulas por abusivas, pues el concepto de abusividad es propio y exclusivo de las relaciones de consumo (art.82 del TRRDL 1/2007); así lo afirma la STS 41/2017 de 20 de enero al decir que queda excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor.



QUINTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.



SEXTO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.

Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, y en atención a lo expuesto,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de esta ciudad, con fecha 15 de noviembre de 2017, se dictó auto en la PIEZA DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN 53/2017 0001 cuya parte dispositiva expresa: ' Por lo expuesto, se acuerda desestimar la oposición interpuesta por el Procurador don Francisco Javier Soaje Renard, en representación de don Bruno y doña Sara , así como la interpuesta por la Procuradora doña Purificación Rodríguez González, en representación de don Gervasio , doña Diana , don Lucas , doña Encarnacion , doña Estibaliz y don Narciso , mandando seguir adelante la ejecución instada por el Procurador don José A. Fandiño Carnero, en representación de 'ABANCA Corporación Bancaria, S.A.', con imposición a dichos ejecutados de las costas causadas en el presente incidente. '

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Bruno y DOÑA Sara , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición por la parte contraria.

Por el Juzgado de Primera Instancia se ha elevado a esta Sección tanto los autos de Ejecución de Títulos no Judiciales número 53/2017 con sus Piezas de Oposición a la Ejecución número 1 y 2 para la tramitación de los recursos respectivamente interpuestos en cada Pieza.

Para la resolución del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Purificación Rodríguez González, en nombre y representación de don Gervasio , doña Diana , don Lucas , doña Encarnacion , doña Estibaliz y don Narciso en la Pieza de Oposición a la Ejecución 53/2017 0002 se ha procedido a formar el el Rollo de Sala número 176/2018. Y para la resolución del interpuesto por el Procurador don Francisco Soaje Renard en la representación que ostenta de don Bruno y doña Sara , en la Pieza número 1 se ha formado el presente Rollo de Sala número 174/2018 en el que se ha acordado no haber lugar a la prueba solicitada por la parte apelante ni a la celebración de vista, siguiendo ambos recursos los trámites de rigor y señalándose para su deliberación y fallo el día 25 de octubre.



TERCERO.- La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir al estar exenta por tener reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita ( art. 6.5 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ).

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se ejercita por Abanca Corporación Bancaria S.A, demanda de ejecución de escritura de préstamo hipotecario, en reclamación de 1.927.607,77 euros de principal, más otros 500.000 euros, por intereses, costas y gastos. Los ejecutados lo son en cuanto que fiadores de la sociedad prestataria Carrocerías Giráldez S.L.

El tribunal de instancia desestimó la oposición y contra dicho pronunciamiento se alzan en apelación los ejecutados, reiterando en esta alzada las excepciones que hicieron valer en la primera instancia.



SEGUNDO.- Excepción de prescripción.- Corresponde abordar en primer lugar la excepción de prescripción de cinco años del art. 1966.3º del CC .

En relación con el principal, una asentada jurisprudencia ha sido contraria a la aplicación del art. 1966.3º pues este plazo de prescripción no se aplica cuando se trata de una prestación unitaria que se fracciona para favorecer su pago. Así, una antigua STS de 16 de mayo de 1942 entendió que para la prescripción había que estar a la naturaleza de la obligación, de manera que no se estimaba lícito el mentado plazo quinquenal de prescripción del precepto citado cuando se trataba de reclamar 'el total de la cantidad debida y no el importe independiente de pagos realizados por anualidades'. En el mismo sentido se pronunció la STS de 9 de octubre de 1971 . También siguió este criterio, la STS de 18 de octubre de 1984 en la que se decía que el art. 1966-3ª no era de aplicación cuando 'no se trata de hacer efectivo el importe independiente de pagos realizables por anualidades o plazos más cortos, sino de la reclamación de su total importe' supuesto en el que el precepto aplicable es el art. 1964. De igual modo, la STS de 17 de marzo de 1994 entiende que es de aplicación el art.

1964 cuando se trata de reclamar el principal del préstamo, cuyo pago se había convenido fraccionado, y en el mismo sentido también las SSTS de 31 de mayo de 2003 y de 8 de julio de 2010 .

Cuestión distinta es la que atañe a los intereses. En este caso, la jurisprudencia viene distinguiendo entre los compensatorios y los moratorios. A los primeros aplica la prescripción quinquenal, y el plazo general de las obligaciones personales del art. 1964.2 del CC , a los segundos. Curiosamente, hoy, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 42/2015 ambos plazos (art. 1964.2 y 1966-3ª) son iguales, pero en el caso que enjuiciamos, dada la fecha del contrato (25-9-2008) habrá de estarse al texto del art. 1964.2 anterior a la reforma operada por la Ley 42/2015 de 5 de octubre, es decir al plazo de 15 años Dice la STS 3 de febrero de 1994 : 'Es de poner de relieve, por otro lado, que si bien se opuso la excepción de prescripción del pago de intereses en el apartado V de los fundamentos de Derecho del escrito de contestación a la demanda, no pudo aplicarse tal excepción, ya que esta Sala ha declarado reiteradamente (sentencias de 24 de mayo de 1918 , 20 de febrero de 1925 y 3 de junio de 1932 ) que la obligación de pagar intereses prescribe a los quince años ( artículo 1.964 del Código Civil ) y no a los cinco que señala el artículo 1.966, n.º 3.º, ya que este último precepto se refiere sólo a las obligaciones en que el pago de lo principal sea periódico, pero no al pago de los intereses de las sumas debidas; supuesto que es el del caso ahora 'sub judice', toda vez que en el documento básico del préstamo, de fecha 1.º de enero de 1979, no se señaló el pago periódico de la deuda principal, a la que se refirió sin duda las entregas hechas; que hubieron de computarse, ya que se debían intereses, en primer lugar al pago de éstos conforme al artículo 1.173 del mismo Cuerpo Legal . En definitiva, cualquiera que sea el criterio acerca de si el artículo 1.110 del Código Civil establece una presunción de pago, y cuál haya de ser la naturaleza de esta presunción (si es 'juris et de jure' o 'juris tantum'), la norma no es aquí aplicable por lo ya dicho de que no se entregó por completo el capital debido, y en consecuencia no pudo dejar sin efecto la obligación de pago de los intereses pactados, y el motivo debe, por consiguiente, decaer; lo que corrobora la circunstancia de que lo que se pide en la demanda es el principal debido y como petición accesoria se formula la del pago de los intereses legales. El pago de estos intereses es, por tanto, debido según lo pactado sin que la acción haya prescrito, por lo que lo reclamado en la demanda, como ya entendió el Juez de primera instancia, es una cantidad líquida y determinada sin necesidad de ser fijada por valoración probatoria, y entonces como declaró esta Sala (sentencia de 14 de diciembre de 1985 ) la suma a pagar ha de computarse desde la fecha de la interpelación judicial y no desde la firmeza de la sentencia; consideración que llevaría consigo la estimación en parte del recurso de casación si no lo impidiese la 'reformatio in peius' que surgiría en caso de estimación, teniendo en cuenta que la parte demandante no ha recurrido en casación y, por tanto, ha de entenderse que se conformó con el fallo recaído en el recurso de apelación. De ahí que haya de mantenerse la desestimación del motivo, según ya se dijo.' Según la STS 17 de marzo de 1998 , 'el motivo cuarto del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 1966.3 de Código Civil , debido a que, según manifiesta, la sentencia impugnada olvida la prescripción de parte de los intereses devengados-, se desestima porque no es aplicable el precepto invocado, toda vez que en este caso rige la prescripción de quince años establecida en el artículo 1964 del Código Civil , de conformidad con la reiterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, relativa a que el artículo 1966.3 es aplicable a los intereses compensatorios, pero no a los moratorios o debidos como indemnizaciones por retraso en el pago.' El mismo criterio sigue la STS 30 de enero de 2007 , en la que se razona: 'El primer motivo del presente recurso de casación se formula al amparo del artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, citando como vulnerados los artículos 1930.2 , 1932.1 y 1966.3º del Código Civil , aduciendo que debe aplicarse a los intereses moratorios el plazo de prescripción quinquenal. Pues bien, como acertadamente señalan las resoluciones recaídas en ambas instancias y, concretamente, la sentencia de apelación, esta Sala ha manifestado en varias ocasiones que, tomando en consideración la diferente naturaleza que presentan los intereses remuneratorios y los moratorios, rige para cada tipo un plazo prescriptivo distinto, siendo de aplicación a estos últimos el plazo común previsto para las acciones personales, esto es, el de quince años que señala el art. 1964 del Código Civil . Y así, la Sentencia de 17 de marzo de 1994, en recurso número 1346/1991 , establece que es doctrina mayoritaria 'declarar aplicable la prescripción del artículo 1966.3º a los intereses compensatorios, no así a los moratorios'. Del mismo tenor es la más reciente Sentencia de 17 de marzo de 1998, recaída en recurso número 89/1994 , que, en su fundamento jurídico quinto, expresa que 'no es aplicable el precepto invocado -que como en el presente recurso se refería al plazo de cinco años a que alude el artículo 1966.3º - toda vez que en este caso rige la prescripción de quince años establecida en el artículo 1964 del Código Civil , de conformidad con la reiterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, relativa a que el artículo 1966.3º es aplicable a los intereses compensatorios pero no a los moratorios o debidos como indemnizaciones por retraso en el pago', carácter indemnizatorio que indudablemente tienen los intereses moratorios que fueron reclamados en la demanda iniciadora de este proceso, juntamente con las rentas debidas, puesto que así los concibieron las partes en virtud del pacto expreso, materializado en la cláusula octava del contrato.' La decisión problemática, pues, se contrae a la eventual prescripción de los intereses remuneratorios, únicos a los que podría aplicarse el plazo de los 5 años, según la doctrina jurisprudencial que acabamos de ver. Según los ejecutados, debe tomarse como dies a quo la fecha en que la entidad ejecutante comunica en el proceso concursal el importe de cancelación, a día de concurso, del préstamo, cuyo saldo era, a la sazón, de 3.758.947,62 euros. Fecha que, por cierto no sería la de 20 de octubre de 2010, como dicen los ejecutados, sino la de 9 de noviembre de 2010 única que podemos tener como cierta en cuanto que es la que consta en el sello de presentación del escrito de la entidad bancaria en el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Pontevedra.

Pero estimamos que la que, a efectos de este procedimiento ha de tomarse en consideración la fecha de cierre de cuenta que sirve de base a esta reclamación ejecutiva, que es la de 10 de abril de 2015, con un saldo deudor, objeto de reclamación, de 1.927.697,77 euros. Interpuesta demanda ejecutiva el 15 de marzo de 2017 es evidente que no han transcurrido los cinco años.

Por consiguiente, no hubo prescripción.



TERCERO.- Pluspetición.- Otra de las excepciones invocadas es la de pluspetición. Tras los razonamientos de la oposición de los ejecutados representados por la procuradora Sra. Rodríguez, termina pidiendo que se realice nueva liquidación como presupuesto para comprobar la existencia de pluspetición. Esta excepción tiene que venir cuantitativamente determinada al ser invocada, no puede quedar subordinada a operaciones posteriores que la determinen; esa indeterminación es incompatible con la excepción. Por lo tanto no se puede admitir.

Coincidimos con la juez de instancia cuando, en relación con la alegación de que la cantidad obtenida en la subasta (3.713.000 euros) no fue correctamente aplicada -en el proceso concursal- al pago de la deuda derivada del préstamo a que esta ejecución se refiere, advierte que se desconocen las incidencias de aquel procedimiento y las concretas imputaciones que se realizaron, como también se ignora si los ingresos computados en el extracto responden íntegramente a las sumas allí obtenidas o si el precio del remate se destinó a amortizar otras deudas o conceptos distintos de los expresados en el extracto. También es de tomar en consideración, al igual que se argumenta en el auto recurrido, la falta de propuesta alternativa de liquidación por parte de los ejecutados que ponga de manifiesto los errores de liquidación.

Pero es que, al margen de lo dicho, las aseveraciones que se hacen por los ejecutados se refieren a un estado de cuentas a fecha del concurso, pero la deuda no quedó entonces cristalizada, toda vez que la cuenta siguió viva de modo que no es la misma que al cierre de la cuenta en abril de 2010.

Lo mismo cabe decir respecto de la misma excepción utilizada en el recurso de los demás ejecutados.



CUARTO.- Los ejecutados no son consumidores.- En relación con la denuncia de abusividad de determinadas cláusulas del contrato, habrá de decidirse si estamos ante ejecutados consumidores o no.

De obligada cita en la materia es el auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015, en la que se dice: '29.- De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o si actuó con fines de carácter privado.- 30 Dadas estas circunstancias, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.' En consecuencia con lo razonado, el TJUE declaró que: 'Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad' Los ejecutados Gervasio , Lucas y Sara , fiadores de la sociedad prestataria, son todos ellos consejeros delegados, por lo que tienen una clara y directa vinculación con la sociedad, de modo que, con arreglo a la doctrina antes citada, no pueden ser considerados consumidores. Lo mismo cabe decir de Diana , esposa del primero, y de Bruno , marido de la tercera, casados, en ambos casos, bajo el régimen de la sociedad de gananciales. Pudiera entenderse que la afirmación antes hecha es más conflictiva respecto de los cónyuges que no tienen cargo en la sociedad prestataria, es decir, vinculación funcional con la sociedad avalada. Ahora bien, no puede en modo alguno afirmarse su completa desvinculación con la sociedad, su plena ajenidad respecto de ella y su actividad.

Ocurre que, cuando es un cónyuge quien afianza a la sociedad de la que su marido o mujer es consejero delegado, no puede entenderse que el cónyuge esté totalmente desvinculado de la sociedad en la medida que está evidentemente interesado en los resultados prósperos o adversos de su actividad; dicho de otro modo, al cónyuge de quien tiene cargo funcional en la sociedad, no le es indiferente la marcha de la sociedad. No se trata de la fianza constituida por mera liberalidad en favor de una sociedad con la que nada tiene que ver, sino que mueve al fiador el mismo interés de su marido: servir de garantía de un préstamo destinado a los mismos fines y objetivos empresariales del marido a los que el cónyuge no es ajeno, máxime si el régimen económico del matrimonio es el de gananciales. Puede no ser su actividad estrictamente profesional, inmediata y propia, pero tampoco es ajena a ella. Hay, pues, una comunidad de intereses, implicación real en la actividad empresarial, tan relevante como pueda ser la funcional. Ese cónyuge, no actúa, pues, como mera consumidora.

Es, ciertamente, cuestión sobre la que no hay criterio uniforme, ni en la doctrina ni en los pronunciamientos de los tribunales, la relativa a la carga de la prueba sobre la condición de consumidor.

Entendemos que toda vez que se trata de la prueba de un hecho del que depende la aplicación de un estatuto jurídico especial en el que descansa la pretensión deducida, incumbe la prueba a quien invoca tal condición, de conformidad con lo que dispone el art. 217.2 de la LEC . Por otra parte, es el propio consumidor quien está en condiciones mejores para justificar el destino del bien o servicio adquirido, y en los casos en que se trata de contratos de préstamo, la inversión dada al capital adquirido. Se trata entonces de aplicar la norma de la facilidad probatoria a que se refiere el art. 217.7 de la LEC .

En este sentido la SAP de Salamanca de 28 de marzo de 2017 para la que 'dado que es la finalidad del préstamo lo que determina la condición de consumidor o empresario, debe estarse a las reglas de la carga de la prueba, debiendo tener en cuenta que quien ejercita la pretensión debe probar los hechos constitutivos de la misma.

También la SAP de La Coruña de 20 de enero de 2017 dice: 'En la mayor parte de los casos en que una persona física interviene en un contrato con un profesional, la condición de consumidor o usuario de la primera o bien resulta ya de los términos del contrato, o bien no es puesta en duda o se deriva con naturalidad de las prestaciones comprometidas y de su destino normal. Pero cuando el contrato nada dice al respecto y el profesional demandado opone en su contestación a la demanda que el propósito con el que la contraparte intervino estaba ligado a su actividad profesional o empresarial, e ilustra su alegación con datos al menos indiciarios, las reglas sobre distribución de la carga probatoria ( Artículo 217 de la LEC ) deben operar plenamente, de modo que si no queda finalmente demostrado que el demandante intervino en el contrato con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, el tribunal no podrá examinar la validez de la cláusula desde la perspectiva de las normas represoras de la abusividad de contenido de las condiciones generales o cláusulas predispuestas, ni del más específico control de transparencia de tales cláusulas en cuanto referidas a elementos esenciales del contrato.' En este mismo sentido la SAP de Asturias de 17 de octubre de 2017 , decía que '... aunque solo fuera por razones de facilidad probatoria, la carga de la prueba de que el adquirente era el destinatario final del bien o servicio correspondía a quien invoca la condición de consumidor por lo que descartaremos el recurso fundado en el art. 217 de la LEC ...' Por su parte, el AAP de Córdoba de 19 de febrero de 2016 , dice: 'Recordemos que es a la parte ejecutada a quien incumbe la carga de la prueba de su condición de consumidor o usuario, de conformidad con el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si pretende invocar las causas de oposición del art. 695.4.º LEC , existiendo indicios tal y como hemos para considerar que los ejecutados no ostentan la condición de consumidor y en consecuencia procede desestimar este motivo del recurso de apelación'.

En definitiva, si los recurrentes no pueden ser considerados consumidores y, por ende, la relación que examinamos no es de consumo, huelga toda pretensión de nulidad de cláusulas por abusivas, pues el concepto de abusividad es propio y exclusivo de las relaciones de consumo (art.82 del TRRDL 1/2007); así lo afirma la STS 41/2017 de 20 de enero al decir que queda excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor.



QUINTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.



SEXTO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.

Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, y en atención a lo expuesto, PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Bruno y DOÑA Sara , debemos confirmar y confirmamos la resolución dictada en autos de PIEZA DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN NÚMERO 53/2017 0001 del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de esta ciudad, con imposición de las costas de esta segunda instancia a los recurrentes.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y remítanse las actuaciones, junto con testimonio de aquella, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados.

Notifíquese la presente resolución a las partes y remítanse las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba referenciados.