Auto CIVIL Nº 200/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 274/2018 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007
TEL.: 973705820
FAX: 973700281
EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818442120168146316
Recurso de apelación 274/2018 -B
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lleida
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1106/2017
Parte recurrente/Solicitante: CONSORCI DEL MUSEU DE LLEIDA DIOCESÀ I COMARCAL
Procurador/a: Ignacio Bartret Gutierrez
Abogado/a: Jordi Vives Folch
Parte recurrida: REAL MONASTERIO RELIGIOSAS COMENDADORAS SAN JUAN DE JERUSALÉN
DE VALLDOREIX (ORDEN DE MALTA)
Procurador/a: JAIME PALOMA CARRETERO
Abogado/a: RAFAEL DE LA VEGA DE CHURRUCA
AUTO Nº 200/2019
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Magistradas:
Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda
Ilma. Sra. BEATRIZ TERRER BAQUERO
Lleida, 15 de octubre de 2019

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 20 de abril de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1106/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Ignacio Bartret Gutierrez, en nombre y representación de CONSORCI DEL MUSEU DE LLEIDA DIOCESÀ I COMARCAL contra Auto - 15/02/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador JAIME PALOMA CARRETERO, en nombre y representación de REAL MONASTERIO RELIGIOSAS COMENDADORAS SAN JUAN DE JERUSALÉN DE VALLDOREIX (ORDEN DE MALTA).



SEGUNDO. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA ESTIMO la excepción de Litispendencia formulada por Monasterio San Juan de Jerusalén, de las RR, Sanjuanistas (Orden de San Juan de Jerusalén) y ACUERDO el Sobreseimiento de este procedimiento iniciado en virtud de demanda formulada por el Procurador Sr. Paloma en representación de Monasterio San Juan de Jerusalén, de las RR, Sanjuanistas (Orden de San Juan de Jerusalén) frente al Consorci del Museo de Lleida, Diocesá i Comarcal.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo el día fijado por turno.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada BEATRIZ TERRER BAQUERO .

Fundamentos

PRIMERO.- El Auto nº 44 de 15 de febrero de 2018 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de LLeida en los autos de Juicio Ordinario nº 1106/2017, acuerda el sobreseimiento del proceso al amparo del art. 421.1 primer párrafo LECivil por apreciar la concurrencia de litispendencia de este juicio ordinario con respecto al tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Rubí como Juicio Ordinario nº 479/2016. En dicho Auto de instancia se aprecia la legitimación activa de la demandante, MONASTERIO DE SAN JUAN DE JERUSALEN DE LAS RR SANJUANISTAS (ORDEN DE SAN JUAN DE JERUSALEN) DE VALLDOREIX, para hacer valer la excepción de litispendencia en la audiencia previa habida cuenta de las especialidades del trámite del procedimiento previsto en el art. 569.5-1 CCCat para la constitución del derecho de retención, e igualmente, se razona la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar dicha excepción; imponiendo las costas a la demandada.

Apela la demandada, CONSORCI DEL MUSEU DE LLEIDA DIOCESÀ I COMARCAL, argumentando la falta de legitimación activa de la actora para formular esta excepción, así como cuestionando la concurrencia de los diferentes requisitos establecidos por la doctrina jurisprudencial para apreciar la litispendencia.

Solicitando la estimación del recurso, la revocación del Auto de instancia, ordenando la continuación del proceso, con imposición de costas y, subsidiariamente, que se absuelva de la imposición de las costas de la primera instancia a dicha apelante.

La parte actora, MONASTERIO DE SAN JUAN DE JERUSALEN DE LAS RR SANJUANISTAS (ORDEN DE SAN JUAN DE JERUSALEN) DE VALLDOREIX, se opone al recurso, solicitando la confirmación del Auto de instancia en sus términos, e interesa como prueba documental la aportación a estas actuaciones del Auto nº 102 de 23 de marzo de 2018 dictado por el Juzgado de Primera instancia nº 8 de Lleida en el Juicio Ordinario nº 1097/2017, en un procedimiento que se califica por la parte como 'gemelo' al presente supuesto.



SEGUNDO .- En primer término, conforme a lo previsto en el art. 271.2 con relación con los arts. 460 y 461 LECivil, debemos resolver sobre la aportación de dicho Auto del Juzgado de Primera instancia nº 8 de Lleida como prueba, a la que se opone la apelante alegando que no reúne los requisitos de ser 'condicionante o decisiva' para resolver ( art. 271 LECivil).

En el presente supuesto, teniendo en consideración que el objeto de la apelación se centra en discernir si procede la apreciación de litispendencia de este proceso con el Juicio Ordinario nº 479/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Rubí, y dado que en dicho procedimiento las partes demandadas son tres, una de las cuales es a su vez parte en nuestro proceso y la otra del Juicio Ordinario nº 1097/2017 del Juzgado de Primera instancia nº 8 de Lleida cuyo Auto nº 102 de 23 de marzo de 2018 se pretende ahora aportar, siendo en todos los casos parte (actora del juicio de Rubí y demandada de los dos procesos de Lleida) el CONSORCI DEL MUSEU DE LLEIDA DIOCESÀ I COMARCAL, habiéndose resuelto en dicho Auto de 23 de marzo de 2018 en el mismo sentido que el ahora apelado nº 44 de 15 de febrero, estimamos que concurre el requisito previsto en el art. 460.2, 3ª al que remite el art. 461.3 LECivil relativo a que se trate de una resolución judicial que se refiera a 'hechos de relevancia para la decisión del pleito', y que es posterior al Auto apelado, por lo que procede admitir la aportación de esta prueba documental.



TERCERO .- Para resolver sobre las cuestiones planteadas en esta alzada de forma previa debemos recordar la doctrina jurisprudencial consolidada referente a la litispendencia. Como dijimos en nuestro Auto nº 35 de 9 de febrero de 2007 (rec. 406/2006), ' la litispendencia es una institución en virtud de la cual queda vedado tanto al actor como al demandado la válida incoación de un proceso ulterior en el que se reclame lo mismo que es objeto del pleito anterior, ya sea ante el mismo o ante distinto Tribunal, de forma que, estando en trámite el primer proceso, si prospera la excepción en el segundo, habrá de dictarse auto de sobreseimiento ( Art. 421-2 LEC ). El fundamento de esta institución, al igual que el de la cosa juzgada, se encuentra en razones de seguridad y respeto a los derechos de las partes litigantes y en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de las mismas cuestiones litigiosas ante los Tribunales, con el consiguiente peligro de incurrir en resoluciones judiciales que resulten contradictorias, actuando la litispendencia como institución preventiva y cautelar de la cosa juzgada, de forma que para poder apreciar la situación de litispendencia es requisito necesario la concurrencia de las mismas identidades exigidas en orden a la excepción de cosa juzgada, tradicionalmente recogidas en el Art.1.252 del Código Civil (derogado por la LEC 1/2000, de 7 de enero, y que se mantienen, básicamente, en el Art. 222 LEC ) de manera que entre ambos litigios se produzca la más perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal, es decir, entre sujetos litigantes, cosas en litigio y causa o razón de pedir en uno y otro procedimiento.' La STS nº 240 de 9 de marzo de 2000 (rec. 1666/1995), reiterada en otras Sentencias posteriores como la nº 435 de 1 de junio de 2005 (rec. 4756/1998), nº 706 de 11 de junio de 2007 (rec. 3513/2000) y nº 140 de 13 de marzo de 2012 (rec. 656/2008), explica que ' La litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 que reproduce lo dicho en la de 31 de junio de 1990 con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la sentencia de 14 de noviembre de 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar, literalmente: La excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada (Ss. de 25-11-1993 y 8-7-1994). Así las cosas también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes (Ss. de 17-5-1975, 22-6-1987, 25-11-1993, 27-10-1995 y 23-3-1996). En todo caso la efectividad de la excepción impone que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior ( Ss. 30-10 y 25-11-1993 y 27-10-1995 )'.

De este modo nuestro Derecho Procesal (en línea con otros códigos procesales como el francés, el portugués o el italiano, STS nº 942 de 29 de diciembre de 2011, rec. 1725/2008), ante dos litigios idénticos, trata de evitar que se dicte una Sentencia de fondo en el segundo de los procesos, de modo que, en definitiva, la litispendencia y la cosa juzgada son lo mismo pero desde la perspectiva de un momento procesal diferente: la cosa juzgada material excluye la decisión de fondo en un proceso posterior cuando el anterior ha sido resuelto por sentencia firme, y la litispendencia tiene los mismos efectos pero cuando el proceso previo no ha sido resuelto por sentencia firme. La identidad de los dos procedimientos se concreta en la identidad subjetiva o de las personas (eadem personae), la identidad de las cosas litigiosas (eadem res) y la identidad de la causa de pedir (eadem causa petendi).

La cosa juzgada y la litispendencia están íntimamente ligadas a la preclusión de hechos prevista en el art. 400 LECivil . Así lo dice la STS nº 628 de 13 de noviembre de 2018 (rec. 2598/2015 ): 'Conforme a la jurisprudencia de esta sala sobre los arts. 400 y 222 LEC , lo decisivo o determinante es la pretensión ( sentencia 664/2017, de 13 de diciembre ), de modo que no se puede volver a reclamar lo ya reclamado en un litigio anterior ( sentencia 417/2018, de 3 de julio ) ni solicitar el cumplimiento de un mismo contrato por dos veces ( sentencia 9/2012, de 6 de febrero ), pues 'la finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente' ( sentencia 164/2011, de 21 de marzo )'.

En este sentido, la STS nº 812/2013 de 9 de enero de 2013 (rec. 1124/2009 ) indica: 'Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 , RIPC n.º 2534 / 2004, 10 de marzo de 2011 , RIP n.º 1998/2007 ).

Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta.

La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 , 16 de junio de 2010, RIP n.º 397/2007, 28 de junio de 2010, RIP n.º 1146/2006). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 ).

Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC , ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción.' Respecto de la causa petendi, la STS nº 220 de 28 de febrero de 2007 (rec. 4581/1999 ), con cita de la de 26 de junio de 2006 , explica que: 'A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal ( SSTS 11-3-85 y 25-5-95 ). B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 3-5-00 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 y 24-7-00 ) o título que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS 27-10-00 y 15-11-01 ). C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( STS 27-10-00 ). D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SSTS 30-7-96 , 3-5-00 y 27-10-00 ). E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC .F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( SSTS 3-4-90 , 31-3-92 , 25-5-95 y 30-7-96 ).' Por lo que se refiere a la identidad de sujetos, se ha admitido el efecto de cosa juzgada o de litispendencia en supuestos en los que aunque las partes no fueran totalmente coincidentes, sí que eran los mismos sujetos los que debían sufrir los efectos materiales de la cosa juzgada en los pleitos recaídos en ambos procesos ( STS nº 140 de 13 de marzo de 2012, rec. 656/2008 ). Con este mismo criterio nos hemos pronunciado en nuestro reciente Auto nº 18 de 21 de enero de 2019 (rec. 592/2017).

Por último, debemos poner de relieve que la litispendencia es una excepción procesal apreciable de oficio. Como expresa la STS nº 140 de 13 de marzo de 2012 (rec. 656/2008 ), 'la litispendencia debe ser apreciada de oficio a lo largo de todo el procedimiento ( SSTS 1152/2007, de 7 noviembre , 47/2006, de 24 enero 266/2006, de 22 marzo , entre otras)', y ello, conforme a la STS nº 307 de 25 de mayo de 2010 (rec.

931/2005 ), 'por no afectar exclusivamente al interés privado ( SSTS de 27 de diciembre de 1992 , 16 de marzo 1993 , 18 de noviembre de 1997 , 23 de julio de 2001 , 3 de junio de 2003, RC 3300/1997 )'. En el mismo sentido podemos citar también las Sentencias de la misma Sala nº 594 de 16 de septiembre de 2009 (rec. 1564/2004 ), así como la nº 157 de 25 de febrero de 1992 (rec. 67/1990 ).



CUARTO .- Tomando como presupuesto la doctrina jurisprudencial consolidada expuesta, en primer lugar, se alega en el recurso de apelación la falta de legitimación activa de la apelada para plantear esta excepción en el acto de la audiencia previa en cuanto que es la parte actora y no la demandada.

A tal respecto, sin perjuicio de que, tal y como se ha expuesto, la litispendencia se considera como una institución apreciable de oficio, de modo que aunque se pudiera resolver que la actora no tenía legitimación para oponerla, ello no sería obstáculo para su apreciación por el juzgador; en el supuesto de autos, compartimos las consideraciones expuestas en el Auto de instancia conforme al que, atendidas las peculiaridades procedimentales que reúne la constitución del derecho de retención, conforme al art. 569.5-1 CCCat, que es objeto de este litigio, cabe concluir que quien ostenta la posición procesal de demandante en este proceso está legitimada para oponer esta excepción.

En efecto, con arreglo al precepto 569.5-1 CCCat, para la constitución del derecho de retención por parte de los poseedores de buena fe que reúnan los restantes requisitos del art. 569-3 CCCat, y ello en garantía del pago de las deudas del art. 569-4 CCCat (que incluye los gastos necesarios para conservar y gestionar los bienes y los también los gastos útiles en los bienes que se pretende retener), es preciso que los retenedores ejerciten su pretensión vía notificación notarial, esto es, extrajudicialmente, frente a ' los deudores, a los propietarios si son otras personas y a los titulares de los derechos reales'; sin embargo, una vez recibida dicha notificación, para discutir este derecho de retención el CCCat obliga a formular la oposición mediante la interposición de una demanda de oposición a la constitución del derecho de retención, en el plazo de 2 meses desde la notificación notarial. Ello implica que se produce una suerte de inversión de la posición procesal: El que pide la constitución de un derecho de retención, en este caso, el CONSORCI DEL MUSEU DE LLEIDA DIOCESÀ I COMARCAL, tendrá la posición procesal de demandado y el que se opone a ello, aquí el MONASTERIO DE SAN JUAN DE JERUSALEN DE LAS RR SANJUANISTAS (ORDEN DE SAN JUAN DE JERUSALEN) DE VALLDOREIX, la de demandante.

De este modo, habida cuenta que la demanda no se formula voluntariamente por la actora del Juicio Ordinario nº 1106/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lleida, sino para oponerse a un requerimiento extrajudicial de constitución de un derecho de retención, contestando a una previa notificación notarial que se realiza voluntariamente por la demandada, con un plazo de 2 meses para su interposición, cobra pleno sentido que esta actora pueda alegar y hacer valer que con el procedimiento ahora planteado se están reiterando las mismas pretensiones, con el mismo fundamento, sobre los mismos bienes y con las mismas partes que otro juicio ordinario previo (en el caso de autos, el nº 479/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Rubí).

Los argumentos expresados determinan que debamos desestimar este motivo de recurso.



QUINTO .- En segundo lugar, se discute la valoración que realiza el juzgador a quo sobre la concurrencia de identidad entre ambos procedimientos que permita apreciar la excepción de litispendencia.

En el supuesto de autos, como se ha anticipado anteriormente, realizada una notificación notarial el 16 de diciembre de 2016 por la que el CONSORCI DEL MUSEU DE LLEIDA DIOCESÀ I COMARCAL pretende constituir un derecho de retención sobre 44 bienes que tiene en su posesión y que pueden ser objeto de declaración de propiedad a favor de la ahora apelada, a raíz del procedimiento Juicio Ordinario nº 160/2012 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Huesca, fundando la apelante su derecho de retención, conforme a los arts. 569-3, 4 y 5, en la posesión de buena fe de dichas obras y en la realización de unos gastos necesarios y/o útiles en los bienes cuyo importe se cuantifica en 358.435,62 €, la apelada formula su oposición a la constitución de tal derecho mediante la interposición de una demanda que ha dado lugar al presente litigio Juicio Ordinario nº 1106/2017 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lleida, donde solicita que se le tenga ' por opuesta judicialmente, en los términos del art. 569-5.1 del CCCat, a la constitución y/o existencia del derecho de retención al que se refiere la notificación notarial del CONSORCI DEL MUSEU DE LLEIDA DIOCESÀ I COMARCAL, a todos los efectos legales oportunos y, en especial, a los de declarar que no se ha constituido ni existe el citado derecho de retención, ni la deuda que se dice que lo motiva'.

Por su parte, en el procedimiento previo seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Rubí como Juicio Ordinario nº 479/2016, respecto al cual el Auto de instancia aprecia la litispendencia, la parte actora es el CONSORCI DEL MUSEU DE LLEIDA DIOCESÀ I COMARCAL, se formula la demanda contra la ORDEN RELIGIOSA DE SAN JUAN DE JERUSALEN DE VALLDOREIX, LA ORDEN RELIGIOSA DE SAN JUAN DE JERUSALEN DE VILLANUEVA DE SIJENA Y CONTRA LA ORDEN RELIGIOSA DE SAN JUAN DE JERUSALEN; y en la fundamentación jurídica de la demanda se hace referencia expresa al derecho de retención del art. 569-3 y 4 CCCat, solicitando la declaración de que el CONSORCI DEL MUSEU DE LLEIDA DIOCESÀ I COMARCAL es poseedor de buena fe de las 44 obras de dichos autos (idénticos a los referidos en la notificación notarial de 16 de diciembre de 2016), y que se condene a las demandadas al pago de los gastos necesarios y/o útiles ocasionados por la posesión de estas obras hasta su efectiva entrega en la cuantía a determinar mediante informe pericial que se anunciaba que se iba a presentar, y que se declare el derecho de retención de la actora sobre las obras litigiosas hasta que las demandadas paguen efectivamente tales gastos.

A partir de dichos datos, se plantea, en primer término, el requisito relativo a la identidad de las partes litigiosas, habida cuenta que las de nuestro procedimiento sí son parte del Juicio Ordinario nº 479/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Rubí, pero hay dos demandadas de dicho litigio que no son parte en nuestras actuaciones (habiendo recibido idéntica notificación notarial para constituir derecho de retención, otra de las demandadas del juicio ordinario del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Rubí formuló a su vez demanda de oposición que dio lugar al juicio ordinario seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Lleida). A tal respecto, ya hemos indicado anteriormente, con cita de la STS nº 140 de 13 de marzo de 2012 (rec. 656/2008 ), que dado que en todo caso nuestras demandante y demandada (que pasan a tener las posiciones procesales invertidas por la peculiaridad de la tramitación de la oposición prevista en el art. 569.5-1 CCCat) sí sufrirían los efectos materiales de la cosa juzgada del proceso previo del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Rubí, es posible apreciar la concurrencia de este requisito.

Por lo que se refiere a la identidad de cosas y de causa de pedir, considerando la jurisprudencia anteriormente expuesta y los datos sobre los dos procedimientos, no podemos sino llegar a la misma conclusión que el Auto de instancia. En efecto, en ambos procedimientos se discute si el CONSORCI DEL MUSEU DE LLEIDA DIOCESÀ I COMARCAL tiene un derecho de retención, conforme al art 569 CCCat , sobre los 44 bienes confiados al mismo, fundado en que ha sido poseedor de buena fe, en garantía de los gastos necesarios de conservación y/o útiles que habría realizado la apelante con respecto a estos 44 bienes, y frente al MONASTERIO DE SAN JUAN DE JERUSALEN DE LAS RR SANJUANISTAS (ORDEN DE SAN JUAN DE JERUSALEN) DE VALLDOREIX. Resultando claro que una Sentencia que resolviera sobre dicho derecho de retención en el Juicio Ordinario nº 479/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Rubí, excluiría un nuevo pronunciamiento posterior relativo al derecho de retención sobre los mismos bienes, por la misma deuda y fundada también en la buena fe del poseedor, conforme al art. 569 CCCat; por lo que se debe apreciar la excepción de litispendencia, al no constar que el procedimiento del Juzgado de Rubí indicado haya terminado por resolución definitiva.

Las consideraciones expuestas, nos llevan a concluir que el Auto apelado se ajusta a las normas procesales y sustantivas y a la jurisprudencia existente en la materia y aplicable al caso, sin que proceda sustituir el criterio del juzgador de instancia, que se estima objetivo e imparcial, por la visión subjetiva de la apelante favorable a sus propias pretensiones. Procediendo desestimar el recurso de apelación en estos extremos.



SEXTO .- Finalmente se solicita de forma subsidiaria en el escrito del recurso que en caso de confirmar la estimación de la excepción de litispendencia, se absuelva a la apelante de la imposición de las costas efectuada en el Auto de instancia.

En el Fundamento jurídico sexto de la citada Resolución se razona, con cita de jurisprudencia, la procedencia del pronunciamiento de imposición de las costas a la ahora apelante con base en la regla general del vencimiento que consagra el art. 394.1 LECivil . La parte apelante no proporciona ningún argumento que desvirtúe los que fundan la decisión del juzgador a quo en cuanto a la imposición de las costas de la primera instancia, ni justifica por qué debemos apartarnos de dicha regla general del vencimiento que estimamos ajustada a derecho, más considerando las peculiaridades de la posición procesal de las partes cuando se discute la constitución del derecho de retención conforme al art. 569.5-1 CCCat, conforme se ha indicado anteriormente . Por lo que debe ser también desestimado este motivo de recurso.

SÉPTIMO .- La desestimación del recurso implica que las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante ( arts. 398.1 con relación al 394.1 LECivil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del CONSORCI DEL MUSEU DE LLEIDA DIOCESÀ I COMARCAL contra el Auto nº 44 de 15 de febrero de 2018 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de LLeida en los autos de Juicio Ordinario nº 1106/2017 , y CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta Resolución, a los oportunos efectos.

Dese el destino que proceda al depósito que ha constituido la parte recurrente para recurrir en apelación, conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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