Auto CIVIL Nº 201/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 474/2016 de 16 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00201/2016
N10300
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
MSC
N.I.G. 07033 42 1 2014 0002920
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000474 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INSTANCIA N.3 de MANACOR
Procedimiento de origen: PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 0000284 /2014
Recurrido: BANKIA S.A.U. BANKIA
Procurador: JUAN FRANCISCO CERDA BESTARD
A U T O núm. 201/16
Ilmos. Sres/as.
Presidente:
D. Carlos Gómez Martínez
Magistrados/as:
D. Gabriel Oliver Koppen
Dª Carmen Ordóñez Delgado
En Palma de Mallorca a 16 de diciembre de 2016.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, la Pieza de
Oposición a la Ejecución Hipotecaria 284/14 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Manacor, Rollo de
Sala núm. 474/2016, entre partes, de una como parte ejecutada y hoy apelante D. Luis Alberto Y Dª Caridad
, representados por la Procuradora Sra. Abarquero Burguera y dirigidos por el Letrado Sr. Cornell Cómas y,
de otra, como parte ejecutante y hoy apelada la entidad BANKIA S.A.U., representada por el Procurador Sr.
Cerdá Bestard y dirigida por el Letrado D. José M. Jiménez López, en el que ha sido designada magistrada
ponente Carmen Ordóñez Delgado, se procede a dictar la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Manacor, se dictó Auto en fecha 24 de mayo de 2016 en la referida Pieza de oposición a la ejecución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ACUERDO DESESTIMAR LA OPOSICIÓN deducida por la parte ejecutada debiéndose continuar adelante la ejecución, con expresa imposición de las costas causadas en este incidente'

SEGUNDO .- Contra la expresada resolución, y por la representación de la parte ejecutada se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para votación y fallo el día 15 de diciembre de 2016.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 31 de julio de 2014 la entidad BANKIA SAU interpuso demanda de ejecución hipotecaria contra D. Luis Alberto y Dª Caridad en reclamación de la cantidad de 257.151,91 € más los intereses al tipo moratorio pactado y las costas y gastos que se ocasionaran con el procedimiento, calculadas provisionalmente en la cantidad de 77.145,57 €uros, a la que acompañaba, entre otros documentos, Actas mercantiles de Determinación de Saldo en Crédito a las que obraban unidas Certificados de Saldo deudor y Liquidación de la cuenta de crédito expedidas por la ejecutante e intervenidas por el Notario de Madrid D.

Alfonso Madridejos Fernández.

Por Auto de fecha 17.10.2014, el Juzgado de Primera Instancia núm 3 de Manacor , ordenó despachar ejecución y, frente a él, los hoy apelantes formularon oposición, alegando entre otras causas, error en la determinación de la cantidad exigible por no disponer de la información necesaria para saber el estado y totalidad de su deuda (al amparo de lo dispuesto en el artículo 695.1.2ª) y abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Tal y como ha quedado expuesto en los hechos de la presente resolución, el magistrado de instancia acordó desestimar la oposición formulada en la resolución que se apela.

Frente al mismo, formulan recurso de apelación los ejecutados, reiterando en el mismo las dos causas de oposición a las que hemos hecho referencia.

Así, en su alegación primera, enunciada como 'nulidad de actuaciones' sostienen los recurrentes que se les ha creado indefensión porque no han podido comprobar que la deuda reclamada sea concordante con los extractos bancarios y operaciones realizadas, al no habérseles conferido traslado antes de la vista , ni por el Procurador de la ejecutante ni por el propio Juzgado, de la documental económica que solicitó, por lo que solicita que se retrotraigan las actuaciones hasta el momento de la oposición a la ejecución.

Subsidiariamente interesan que se declare la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, en aplicación de la doctrina emanada del Tribunal Supremo y del TSJUE y, en consecuencia, el archivo de la ejecución hipotecaria con imposición de costas a la parte ejecutante.

La representación procesal de BANKIA SAU, se ha opuesto a la estimación del recurso, interesando la confirmación de la resolución apelada.



SEGUNDO.- El recurso interpuesto no puede tener favorable acogida.

En cuanto a la pretensión de nulidad esgrimida, el mero examen de las actuaciones evidencia que ninguna indefensión se ha producido a los ejecutados ya que la documental de cargos y abonos que solicitaron -a los efectos de cerciorarse de que la deuda reclamada por BANKIA era concordante con los extractos bancarios y operaciones realizadas- se hallaba unida a las actuaciones con seis meses de antelación a la celebración de la vista, de manera que con una mínima diligencia, estando como estaban debidamente representados, hubieran podido constatar si existía o no un error en la determinación de la cantidad exigible, cantidad que, por cierto, había sido determinada por la entidad ejecutante conforme al pacto de liquidez suscrito en la póliza y sometida a un primer control de validez formal al estar verificada por fedatario público.

Además, los propios ejecutados hubieran podido realizar ese control sin necesidad alguna de tener a la vista la documental cuestionada (que en absoluto era imprescindible para formular la demanda ejecutiva y acordar el despacho de ejecución) ya que al ser el contrato de préstamo una deuda líquida desde el momento de su nacimiento, conocían todos los condicionantes económicos del mismo (cantidad prestada, intereses remuneratorios e intereses moratorios) por lo que fácilmente podían calcular lo adeudado.

Por lo demás, en el escrito de recurso, habiendo tenido ya los ejecutados la oportunidad de revisar los extractos de cargos y abonos aportados por Bankia, nada se indica respecto a que existiera algún error en la determinación de la cantidad exigida.



TERCERO.- Respecto a la petición subsidiaria, comprobamos que en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria se establece como causa del vencimiento anticipado ' si el acreditado no abona a su vencimiento, en todo o en parte, los pagos correspondientes a cada una de las disposiciones que realice'.

Para resolver sobre el carácter abusivo de dicha cláusula, tal y como ya expusimos entre el reciente Auto de esta Sala en el Rollo 364/16 , debe tenerse presente la sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Supremo en fecha 23 de diciembre de 2015 , en la que en relación a una cláusula de similar redacción incluida en una escritura de préstamo hipotecario, señala: 'En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.

En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( Sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009 , entre otras).

Así, la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , con base en el art. 1255 CC reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo' A su vez, en la sentencia de 17 de febrero de 2011 , señalamos: « Esta Sala tiene declarado en sentencia número 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000».

La citada sentencia 506/2008, de 4 de junio precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo.

Y en la sentencia 470/2015, de 7 de septiembre , a propósito de un contrato de financiación de compraventa de bienes muebles a plazos, establecimos que la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada como cláusula abusiva, en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato. El TJUE tiene establecido que están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones (por todas, STJUE de 30 abril de 2014, asunto C-280/13 ).

2.- En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: «En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un periodo limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

3.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio).

Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

En este mismo sentido se ha pronunciado con posterioridad el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de febrero de 2016 .

Hay que concluir que la cláusula, analizada en abstracto, en la que se faculta la declaración del vencimiento anticipado del préstamo por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones de pago, debe ser considerada abusiva, consideración que, como también indica el Tribunal Supremo, se deriva de los términos en los que la condición general permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión del vencimiento anticipado, que no es por sí mismo ilícita.

Ahora bien, ello no conduce, según ha declarado el Tribunal Supremo en las resoluciones antes citadas, de forma necesaria al sobreseimiento del procedimiento.

Así en la de fecha 23 de diciembre de 2015 se señala: 4.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable. Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , cuando dice que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo' ; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir '[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ).

5.- La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad.

Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real. Cuando, además, las propias estadísticas oficiales revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años, acercándose incluso entre 2006 y 2010 a una media de 26 años; lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas.

6.- Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art.

123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado ; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

Así, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC , al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas.

Aún más, en beneficio del deudor hipotecario, y según el mismo art. 693 LEC , éste no tendrá limitada la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor. Estamos, pues, ante un remedio enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario.

Asimismo, la legislación otorga al deudor hipotecario otras ventajas específicas en vía ejecutiva, tales como la prevista en el art. 579 LEC en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC , al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo.

Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC , que no resultarían aplicables en el juicio declarativo.

7.- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados.

Consta acreditado que cuando la ejecutante procedió a notificar el vencimiento y a requerir extrajudicialmente de pago a los apelantes, éstos habían dejado de satisfacer hasta trece disposiciones del crédito hipotecario por un total de deuda líquida de 257.151,91 € y no consta que haya habido ningún pago posterior, pese al tiempo transcurrido, de ahí que la facultad de vencimiento anticipado deba entenderse justificada. No puede aparejar ningún efecto la abusividad genérica que pueda entrañar la cláusula, esto es, dejar sin efecto la ejecución.

Procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.



QUINTO.- En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Aurea Abarquero Burguera, en no mbre y representación de D. Luis Alberto y Dª Caridad , contra el auto dictado el 24 de mayo de 2016 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Manacor , en el juicio de ejecución hipotecaria del que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. arriba referenciados.