Auto CIVIL Nº 201/2021, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1/2021 de 10 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva Sección. 2ª

Recusación Jueces 1/2021

Negociado: JL

Autos de: Procedimiento Ordinario 428/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ARACENA

Intervinientes:ILMA. SRA. MAGISTRADA DE PRIMERA INSTANCIA NUM000 DE DIRECCION000

INGENIEURWISSENSCHAFT UND DIENST, S.L.

A U T O Nº 201

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. FRANCISCO BERJANO ARENADO

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

D. ENRIQUE ANGEL CLAVERO BARRANQUERO

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En Huelva a diez de noviembre de dos mil veintiuno.

Antecedentes

ÚNICO.-En esta Sección se ha recibido pieza de recusación, dimanante del procedimiento ordinario 428/2017, formulada contra la titular del Juzgado Mixto nº NUM000 de DIRECCION000.

Fundamentos

PRIMERO.-Lo que se plantea como causa de recusación se entiende que tendría encaje en el artículo 219.11 de la LOPJ. Considera la parte recusante que, dados los términos en los que se desarrolló el proceso en la primera instancia, y teniendo en consideración que la Juez recusada hizo un examen completo de la totalidad de la prueba, con la profusión y profundidad que se deriva de la mera lectura de la sentencia dictada, difícilmente puede entenderse neutral para abordar nuevamente las mismas cuestiones, si es que debe ser ella la que dicte nueva sentencia.

SEGUNDO.-Es cierto que el precepto al que se refiere la parte permite una lectura amplia y finalista destinada a evitar precisamente que, aunque no concurra el supuesto específico y literal de haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia (como en aquellos casos en los que, por traslado o cambio de destino y por otras incidencias organizativas, el mismo magistrado que dicta una resolución debe resolver después un recurso o impugnación contra el fallo) o bien el de haber actuado preparando el asunto que después debe ser resuelto (que ocurre en otros tipos de proceso y en particular en la jurisdicción penal) y que por ello en estos supuestos podría entenderse concurrente una causa análoga.

Citamos el auto del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2021, ROJ ATS 1704/2021), que, a pesar de rechazar la recusación contiene razones que nos conducen a la solución contraria en este caso. Dice dicha resolución:

SEGUNDO.- Procede desestimar la recusación del magistrado por las siguientes razones:

1.ª) Como ha declarado esta sala (autos de 21 de septiembre de 2016, rec. 455/2014, de 5 y de 12 de marzo de 2019):

'La imparcialidad judicial es una garantía esencial de la propia existencia del proceso jurisdiccional, constituyendo el derecho a recusar un instrumento primordial para preservarla que se integra en los derechos fundamentales al juez imparcial implícito en el derecho al juez legal ( SSTC 116/2006, 24 de abril; 164/2008, 15 de diciembre, 44/2009, 12 de febrero) y el derecho al proceso con todas las garantías ( SSTC 104/2004, 13 de septiembre; 116/2008, 13 de octubre) reconocidos en el art. 24.2 CE. La recusación ha de fundarse en causas tasadas e interpretadas restrictivamente sin posibilidad de aplicaciones extensivas o analógicas ( STC 60/2008, 26 de mayo), de modo que, como la imparcialidad del juez ha de presumirse, las sospechas sobre su idoneidad han de ser probadas ( SSTC 170/1993, 27 de mayo; 162/1999, 27 de septiembre; 60/2008, 26 de mayo).

'La jurisprudencia del Tribunal Constitucional viene distinguiendo entre una imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del Juez con aquellas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura previa en relación con él. Ello supone que el Juez no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en su contra ( SSTC 5/2004, 16 de enero; 60/2008, 26 de mayo).

Como ha señalado el TEDH (Sentencia Castillo Algar contra España, de 28 de octubre de 1998, ap. 45, y la sentencia Oluji contra Croacia, de 5 de mayo de 2009, ap. 63) en el ámbito de la imparcialidad objetiva las apariencias son muy importantes, 'la justicia no solo debe hacerse, sino parecer que se hace' ('justice must not only be done, it must also be seen to be done') y esto es así porque lo que está en juego es la confianza que en una sociedad democrática los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos.

Sin embargo no basta con que tales dudas o sospechas sobre la imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos que permitan afirmar fundadamente que el juez no pueda no ser ajeno a la causa, o que permitan temer que por cualquier relación con el caso concreto no utilizará como exclusivo criterio de juicio el previsto por la ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico ( SSTC 69/2001, 17 de marzo; 140/2004, 13 de septiembre; 60/2008, 26 de mayo)'.

A la luz de esta doctrina, las dudas o sospechas sobre la imparcialidad del juzgador deben tener una justificación objetiva ('el punto de vista de la persona afectada es importante pero no decisivo. Lo decisivo es determinar si dicho temor puede considerarse objetivamente justificado', STEDH 5/2018, de 6 de noviembre, Otegui Mondragón y otros contra España) y encuadrarse en alguna de las causas legales, ninguna de las cuales es susceptible de interpretación extensiva.

2.ª) Conforme al art. 219.11.ª LOPJ es causa de abstención y, en su caso, de recusación: 'Haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia'.

La actuación previa del magistrado recusado, que la parte recusante alega como causa de recusación al amparo de la norma transcrita, no puede encuadrarse en la causa legal 11.ª del art. 219LOPJ, en la que la sospecha de parcialidad que justifica legalmente la recusación resulta de haber participado antes como instructor en una causa penal (no civil) o de haber resuelto el mismo pleito en una instancia anterior (y no en el mismo grado de jurisdicción).

3.ª) El magistrado recusado no ha resuelto en una anterior instancia, sino que intervino como ponente en la sentencia dictada en unas actuaciones en las que se declaró la nulidad por defectos en la tramitación del procedimiento, al haberse omitido erróneamente a la parte recurrida. La declaración de la nulidad afecta a todo lo actuado a partir de la diligencia de ordenación de 11 de abril de 2016, en la que se acordó pasar las actuaciones a la Sala de Admisión, hasta la diligencia de 23 de enero de 2019, por la que se acordó el archivo de las actuaciones.

Estimada la nulidad de actuaciones, la ley ordena la reposición de actuaciones al estado inmediatamente anterior que la haya originado y que se siga el procedimiento legalmente establecido ( art. 228.2.II LEC).

En palabras de la STC 157/1993, de 6 de mayo, sobre el remedio general y tradicional de la retroacción, existe un interés institucional en la retroacción ante el mismo órgano judicial que cometió la infracción a quien, de este modo, se le impone una pública rectificación de lo actuado. Frente al recelo de parcialidad, añade la misma sentencia: 'En supuestos de retroacción por nulidad no se exige al juzgador que altere, sin más, sus convicciones expuestas, sino que las reconsidere a la luz de lo nuevamente actuado, y reside precisamente aquí, en el contraste entre la nueva resolución a dictar y las actuaciones reemprendidas, una medida objetiva para apreciar, y para controlar, en su caso, si el órgano judicial llevó efectivamente a cabo, como el ordenamiento le impone, aquella reconsideración. La objetividad de este criterio garantiza así el deber judicial de fallar según lo actuado y preserva, con ello, la confianza en la justicia'.

En definitiva, la conducta alegada como causa de recusación no está comprendida en la causa legal invocada ni en ninguna otra porque lo que el legislador trata de evitar es que un mismo juez o magistrado intervenga sucesivamente en un mismo pleito, esto es, en una instancia previa y en la superior, pero la regulación actual de las causas de abstención y recusación no solo no impiden, sino que conducen a que sea el mismo juez o magistrado que intervino en unas actuaciones declaradas nulas por defecto de tramitación quien resuelva y en la nueva deliberación se ha de resolver teniendo en cuenta el escrito de oposición al recurso que no pudo ser tenido en cuenta con anterioridad al no constar unido a los autos.

A su vez la sentencia del Tribunal constitucional a que se refiere, número 157/1993, de 6 de mayo. cuestión de inconstitucionalidad 309/1991, en relación con el artículo 219.10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dice:

II. Fundamentos jurídicos

1. Antes de iniciar el examen de la presente cuestión de inconstitucionalidad es preciso delimitar con claridad su objeto y dar así respuesta a las objeciones que al respecto, sobre lo ya expuesto en su recurso de súplica, reitera el Ministerio Fiscal:

a) La cuestión se promueve sobre el art. 219.10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (L.O.P.J., en adelante), de conformidad con el cual son causas de abstención y, en su caso, de recusación del Juez, entre otras, las de . El órgano a quo no formula, sin embargo, tacha alguna frente al enunciado positivo de esta regla legal. Su duda sobre la constitucionalidad de la norma deriva de que ésta omite, como motivo de abstención o recusación, el que el Juez haya resuelto la causa en la instancia mediante Sentencia luego anulada en apelación por haberse incurrido en vicios de procedimiento; supuesto en el cual, el art. 796.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (L.E.Crim., en adelante), aplicado en el caso de autos, dispone la anulación de la Sentencia y la reposición del procedimiento . El Juez de lo Penal de Alicante viene a estimar, en suma, que tal nueva intervención de quien, como él, ya resolvió la causa en cuanto al fondo resulta inconciliable con el derecho a ser juzgado por Juez o Tribunal imparcial, derecho inherente a la exigencia de un proceso con todas las garantías ( art. 24.2C.E.).

Al precepto cuestionado se le reprocha, pues, una imprevisión o defecto que, en la interpretación de la norma efectuada por la Audiencia Provincial, impide al Juez proponente de la cuestión abstenerse, no obstante haber resuelto la causa en la instancia; censura ésta que, cualquiera que sea su razón jurídica, no resulta de planteamiento inviable en un procedimiento como el presente, si el Juez a quo considera -como así lo estima en este casoque el carácter de cierto enunciado legal le impone una actuación -la de entrar, de nuevo, a resolver la causa- que resultaría, en sí misma, contraria a la Constitución.

b) Se promueve la cuestión, según queda dicho, porque el Juez considera se halla sujeto a un enunciado legal ( art. 219.10L.O.P.J.) que le impide abstenerse de volver a conocer la causa. Es cierto que el propio Juez llegó en su momento a formular tal abstención -como en los antecedentes se ha expuesto- a través de un entendimiento extensivo o analógico de lo dispuesto en aquel precepto legal, pero la abstención misma y su fundamento interpretativo fueron desautorizados entonces por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de modo que es esta última interpretación del Tribunal Superior la que fija, a los solos efectos de la promoción de la cuestión, el alcance de lo establecido en la regla legal. Tal interpretación viene a afirmar, de modo implícito, el carácter taxativo y cerrado de los supuestos de abstención y recusación del repetido art. 219.10 y se constituye así en presupuesto, aunque no en objeto, de la presente cuestión de inconstitucionalidad.

En lo que sigue hemos de determinar, por consiguiente, si la disposición cuestionada resulta o no conforme a la Constitución en la medida en que no prevé como causa de abstención o de recusación el supuesto de que el mismo Juez que decidió ya la causa fuera llamado, de nuevo, a resolver por haberse anulado su Sentencia en razón de los vicios de procedimiento apreciados. Las consideraciones que a continuación se exponen quedan en todo caso ceñidas -como el carácter concreto de nuestro control aquí requiere- al supuesto de retroacción contemplado en el art. 796.2L.E.Crim., antes aludido, cuyo contenido es el siguiente: .

2. En el Auto mediante el que la cuestión se ha promovido se cita la doctrina constitucional sobre el Juez imparcial, doctrina que se estima trasladable al caso de autos por apreciar el juzgador a quo que sus propias convicciones sobre la culpabilidad de los acusados -expuestas ya en una Sentencia de condena- le impedirían todo nuevo pronunciamiento en la misma causa, so pena de quebrar la garantía de imparcialidad ex art. 24.2C.E. Se impone, pues, una previa referencia a la jurisprudencia constitucional así invocada.

En una ya larga serie de resoluciones ha declarado este Tribunal, en efecto, que el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 de la Norma fundamental) asegura, entre otras, la de la imparcialidad del juzgador, garantía ésta indisociable, en el ámbito penal, de la preservación del principio acusatorio e inherente también, con carácter general, a la constitución de nuestra comunidad en Estado de Derecho ( art. 1.1C.E.). Otro tanto exige, en definitiva, el art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, con arreglo a cuyas determinaciones han de ser interpretadas las normas constitucionales declarativas de derechos ( art. 10.2C.E.). Las causas legales de abstención y de recusación se ordenan -así lo hemos afirmado también- a preservar en el proceso tal imparcialidad, subjetiva y objetiva, del juzgador ( STC 145/1988, fundamento jurídico 5.).

Importa recordar también el sentido constitucional que tiene, en el proceso penal, la imparcialidad objetiva, única que aquí interesa. Tal sentido no es otro que el de asegurar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de la causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios que en su ánimo pudieran quizá existir a raíz de una relación o contacto previos con el objeto del proceso, por haber sido instructores de la causa ( SSTC 145/1988, 164/1988, 11/1989, 106/1989, 55/1990, 98/1990, 138/1991, 151/1991, 113/1992 y 136/1992), por haber ostentado, con anterioridad, la condición de acusadores ( STC 180/1991) o, en fin, por su previa intervención en otra instancia del proceso ( STC 230/1992). Tales son los supuestos de imparcialidad objetiva hasta ahora considerados en la jurisprudencia constitucional, si bien nuestra legislación extiende a otras hipótesis -a otros casos de previa relación con el objeto de la causa- la garantía que consideramos ( arts. 219L.O.P.J. y 54 L.E.Crim.). Ante cualquiera de estos supuestos legales procede, así, la abstención del Juez y cabe, también, su recusación; remedios, uno y otro, que sirven para asegurar de este modo la exigencia de imparcialidad del Juez que se deriva del art. 24.2C.E. y la confianza misma de los justiciables (ante todo de los acusados: STC 136/1992) en una justicia objetiva y libre, por lo tanto, de toda sombra de prejuicio o prevención.

Lo que ni nuestra legislación contempla, ni la jurisprudencia de este Tribunal ha considerado hasta ahora es, desde luego, una hipotética causa de abstención como la que el Juez cuestionante hecha en falta en la normativa aplicable, regulación que, por ello, estima incompleta a la luz del derecho fundamental de referencia. A este respecto, la Constitución, ciertamente, no enumera, en concreto, las causas de abstención y recusación que permitan preservar el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2: pero ello no significa que el legislador quede libre de cualquier vínculo jurídico constitucional a la hora de articular ese derecho, que comprende, como se ha dicho, la preservación de la imparcialidad judicial. La Constitución impone determinados condicionamientos al legislador que ha de ordenar esas causas de abstención y recusación, condicionamientos que derivan del contenido esencial de los derechos reconocidos en el art. 24.2C.E., a la luz de los mandatos del art. 10.2C.E., y, en relación con el mismo, de los pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales llamados a interpretar y aplicar los tratados y convenios internacionales suscritos por España en materia de derechos fundamentales y libertades públicas. Con relación a esos mandatos, y en lo que aquí importa, baste decir que tales pronunciamientos jurisdiccionales (los dictados, en especial, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos) pueden llegar a identificar supuestos de abstención y de recusación hasta hoy no comtemplados en nuestra legislación, hipótesis ante la cual cabría sostener la exigencia de una acomodación del Derecho español al precepto internacional de este modo interpretado por el órgano competente para ello. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que la cuestión planteada no se fundamenta en resolución jurisdiccional alguna dictada en aplicación de los convenios o tratados a que se refiere el art. 10.2. Ha de observarse, a estos efectos, que, en el supuesto que presenta alguna similitud con el ahora planteado (Asunto Ringeisen, Sentencia de 16 de julio de 1971), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirmó que .

3. Lo que el órgano a quo sostiene es que el precepto cuestionado resulta inconstitucional por defecto, al no haber recogido una hipótesis que -viene a decirse- presenta ratio análoga a la identificable en los casos enunciados en el art. 219.10L.O.P.J.; y la no previsión de esa hipótesis, y sus consecuencias implica, por sus consecuencias, una vulneración al derecho al proceso con todas las garantías. Por tanto, a efectos de decidir sobre el motivo de inconstitucionalidad que se aduce, no resulta ocioso examinar las razones que subyacen en las previsiones de las causas de abstención del art. 219.10L.O.P.J.

A los fines de la garantía de las exigencias de imparcialidad objetiva que derivan del art. 24.2 C.E., el art. 219.10L.O.P.J. configura como causas de abstención y, en su caso, de recusación del Juez -vale recordar- las de . La garantía de la imparcialidad objetiva así asegurada tiene en ambos casos -a los solos efectos que aquí importan- un común sentido, por demás evidente: la Ley quiere evitar, en un supuesto y en otro, que influya en el juicio o en la resolución del recurso la convicción previa que un Juez se haya formado sobre el fondo del asunto al decidir en anterior instancia o, incluso, al realizar actos de investigación como instructor. Tales convicciones previas no merecen, en sí mismas, tacha alguna, pero la sola posibilidad de que se proyecten en el ulterior enjuiciamiento, o en el recurso que proceda, pone en riesgo el derecho del justiciable a obtener en uno u otro -en el juicio o en el recurso- una justicia imparcial. La Ley, ante tal riesgo, no impone al Juez abandonar o superar las convicciones a las que así legítimamente llegó ni exige tampoco a los justiciables confiar en que esa superación se alcance. Más bien permite, mediante la abstención de aquél o la recusación por éstos, que quede apartado del juicio o del recurso el Juez que ya se ha formado una convicción sobre la culpabilidad del acusado o que puede haberla adquirido en el curso de la instrucción.

Ahora bien, la razón que así subyace en las causas de abstención y de recusación consideradas no puede reconocerse, sin embargo, en la hipótesis que examinamos:

a) Existe una primera diferencia entre el supuesto planteado en la cuestión de inconstitucionalidad y los que han sido contemplados en el art. 219.10L.O.P.J. La garantía de la imparcialidad objetiva se afirma en estos últimos, mediante la abstención y la recusación, para no privar de eficacia al derecho del justiciable al juicio o al recurso, esto es, para evitar toda mediatización, en el ámbito penal, del enjuiciamiento a realizar en la instancia o a revisar en vía de recurso. Cuando se ha dado lugar, sin embargo, a la nulidad de actuaciones ( art. 796.2L.E.Crim.) el justiciable -condenado ya en la instancia- tiene derecho, estrictamente, a la reparación de los vicios advertidos, mediante la retroacción de lo actuado, y a que el juzgador aprecie y pondere la incidencia y repercusión de las nuevas actuaciones sobre la resolución de la causa. Se dará o no tal incidencia y se impondrá o no, por tanto, la rectificación de la anterior Sentencia, pero el derecho del acusado queda preservado, en cualquier caso, mediante la reparación de las actuaciones viciadas y la consideración de las mismas por el Juez a efectos de apreciar si su primer pronunciamiento, luego anulado, debe ser mantenido o alterado.

b) Claro está que el juzgador cuya Sentencia de condena fue anulada por vicios de procedimiento se formó y expuso ya una convicción sobre el fondo de la causa y, en concreto, sobre la culpabilidad del acusado, pero se equivoca el Juez a quo al pretender que tal convicción representa un impedimento insalvable frente a la imparcialidad constitucionalmente exigida al juzgador, y resulta, a efectos de abstención y de recusación, parangonable a la que pudo formarse el instructor de una causa o a la que queda fijada en toda Sentencia dictada, sin perjuicio de su recurribilidad, al término de un procedimiento irreprochable. La convicción expuesta en la Sentencia que culmina un procedimiento viciado se formó defectuosamente y es, por ello, merecedora de reproche, de tal modo que el ordenamiento bien puede exigir al Juez que cometió la infracción procesal que repare, primero, los vicios determinantes de la nulidad y que pondere, después, la trascendencia de lo nuevamente actuado sobre la Sentencia en su día dictada, modificando incluso, si preciso fuera, la apreciación expuesta entonces sobre la responsabilidad del acusado. Tal es el remedio, tradicional y general, que nuestro Derecho establece en estos casos ( STC 245/1991, fundamento jurídico 6.) y no cabe desconocer el interés institucional presente en esta técnica de la retroacción ante el propio órgano judicial que cometió la infracción, a quien, de este modo, se le impone una pública rectificación de lo actuado. Es claro, en todo caso, que ningún juzgador puede invocar una convicción defectuosamente fundada para eludir o soslayar su reparación.

c) Lo anterior sólo podría ser puesto en cuestión, desde la perspectiva de la imparcialidad judicial, si la reparación de los vicios de procedimiento por el propio Juez que ya sentenció pudiera engendrar en el justiciable -y en la comunidad, en general- un recelo de parcialidad o, por mejor decir, un temor racional a que lo nuevamente actuado no fuera en absoluto tenido en cuenta a la hora de dictar la nueva resolución de fondo, pues si así fuera, es claro que padecería la confianza en los Tribunales, a cuyo servicio está la garantía que aquí consideramos ( Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso De Cubber, Sentencia de 26 de octubre de 1984). El legislador -que es a quien, en primer lugar, compete tal apreciación- no lo ha estimado así y, a la luz de lo expuesto, no cabe considerar contrario a la Constitución este criterio. En supuestos de retroacción por nulidad no se le exige al juzgador -vale reiterar- que altere, sin más, sus convicciones ya expuestas, sino que las reconsidere a la luz de lo nuevamente actuado y reside precisamente aquí, en el contraste entre la nueva resolución a dictar y las actuaciones reemprendidas, una medida objetiva para apreciar, y para controlar, en su caso, si el órgano judicial llevó efectivamente a cabo, como el ordenamiento le impone, aquella reconsideración. La objetividad de este criterio garantiza así el deber judicial de fallar según lo actuado y preserva, con ello, la confianza en la justicia.

4. Cuanto antecede conduce, como bien se comprende, a rechazar la presente cuestión, pues no cabe censurar de inconstitucionalidad al art. 219.10L.O.P.J. por no haber incorporado a su texto una hipótesis de abstención y de recusación que no guardaría relación, como queda argumentado, con los supuestos previstos en aquel precepto. El legislador puede, con los límites también reseñados, modificar aquellas causas de abstención y de recusación y puede asimismo, si lo llegara a considerar procedente, incluir entre ellas la hipótesis que aquí hemos examinado, pero en modo alguno cabe sostener que tal acto positivo de legislación sea un imperativo constitucional.

Resulta al menos significativo que el Tribunal Supremo se plantee la cuestión sin descartarla de plano, pese a que la literalidad de la norma, interpretada estrictamente, no permitiría extender esa causa de abstención y recusación al supuesto que se analiza, que se suscita por no haberse dado trámite de audiencia a la parte recurrida en un recurso -extraordinario y limitado- de casación, cuando uno de los magistrados formaba Sala en la que estimó el recurso de la parte contraria. Y por añadidura, aquello que se planteaba en 1993 ante el Tribunal Constitucional sobre la posible carencia de la norma de abstención y recusación de la LOPJ, en relación con la L.E.Criminal y el ámbito de la retroacción en el caso concreto analizado (que lo era frente una sentencia condenatoria penal en la que se ordenaba practicar la prueba indebidamente inadmitida tras el recurso de los condenados) se ha visto luego superada por reformas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por la práctica del propio Tribunal Supremo, en su sala 2ª, y de las Salas penales de los Tribunales Superiores de Justicia, que en supuestos similares obliga a que una tribunal distinto sea el que vuelva a realizar el acto de enjuiciamiento.

Lo que esta Sala concluye del examen de ambas resoluciones, la del Alto Tribunal como referencia doctrinal y la del Tribunal Constitucional, de obligado respeto en lo que atañe a la específica cuestión allí debatida, es que la dicción literal de la Ley Orgánica del Poder Judicial no excluye la aplicación de de causas de abstención y recusación análogas o similares cuando exista una razón de ciencia o motivo análogo suficiente. Descartamos desde luego que toda decisión de retroacción de actuaciones derivada de una resolución de apelación sea sin más causa para entender que debe apartarse el juez que en la primera instancia dictó la decisión; habrá de ser el caso concreto el que, según cual sea el ámbito de la retroacción y las particularidades del asunto, permita hacer aplicación de un motivo semejante a fin de garantizar la imagen de imparcialidad y neutralidad del órgano judicial.

TERCERO.-El presente caso precisamente presenta esas particularidades ya que, como indica la parte recusante, la retroacción, y así deriva del fallo de la sentencia de nuestro rollo de apelación y de sus fundamentos, implica que deba examinarse nuevamente la primera de las pretensiones principales contenidas en la demanda, que es la de la declaración de dominio relativa al camino que identificaba en ella. La sentencia tras desestimar precisamente esa declaración por entender no acreditada la propiedad sobre ese camino, considerándolo público, no entra en el fondo del resto de las pretensiones articuladas, atinentes a la servidumbre negatoria de paso o a la del establecimiento de servidumbre legal por enclavamiento. Por ello nuestra sentencia implica que deba resolverse enteramente el asunto

En suma, el proceso debe comenzar de nuevo con emplazamiento para contestación de la demanda y respecto a la totalidad de su contenido, y habrá de perseguir después con la celebración de la audiencia previa, pudiendo ahí plantearse nuevamente otro tipo de cuestiones, incluso procesales, y con nueva decisión sobre la admisión de la prueba y su práctica. Pero es claro que la profundidad del análisis probatorio de la resolución apelada que realizó la Juez recusada, es suficiente para entender que, por mucho que pudiera ser el esfuerzo de la proveyente en su intento de apartarse de las consideraciones y examen antes realizado, en ningún caso la parte actora puede tener una imagen objetiva de imparcialidad o neutralidad de cara al planteamiento nuevo y entero del litigio suscitado.

Esta es la razón para estimar la recusación, ya que en definitiva, y a diferencia de los supuestos a los que nos hemos referido, es lógico que el proceso nuevo sea visto por la parte actora como una mera repetición puramente protocolaria de lo que ya la Juez ha examinado, a diferencia de aquellos casos examinados por el Tribunal Supremo en el que únicamente se había obviado el trámite de dar audiencia o escuchar a la parte recurrida, teniendo presentes las especiales limitaciones de la casación.

CUARTO.- En conclusión, que estimamos procedente la recusación y en consecuencia acordamos el apartamiento de la Juez recusada, que deberá ser sustituida por quien corresponda legalmente. Todo ello sin imposición de costas del incidente dada la estimación de la petición y las dudas jurídicas que además se suscitan.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

ESTIMAR la recusación formulada por la representación de INGENIEURWISSENSCHAFT UND DIENST, S.L. frente a la Ilma. Sra. Dª. Sara, Magistrada-Juez del Juzgado Mixto nº NUM000 de DIRECCION000 que deberá ser sustituida por quien corresponda legalmente.

Remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de origen, y archívese el expediente.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. que lo encabezan. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.