Auto CIVIL Nº 202/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 852/2015 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCION DECIMOCUARTA
Recurso de apelación nº 852/2015
Procedimiento EJECUCION HIPOTECARIA Nº308/2012
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº1 Granollers
AUTO Nº 202/2017
PRESIDENTE EN FUNCIONES
D RAMOS VIDAL CAROU
MAGISTRADOS
D. JUAN FRANCISCO GARCÍA EGIDO
Dª MONTSERRAT SAL SAL
Barcelona, a veintisiete de junio de dos mil diecisiete.
La Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, ha visto el recurso de apelación nº
852/2015 interpuesto contra el Auto dictado el día 5 de marzo de 2015 , en incidente de liquidación de intereses
del procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 308-2012 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de
Granollers, en el que es recurrente la entidad Dorandes SL , y apelada BANCO CAM, SAU, previa deliberación
el dia 8 de junio de 2017, pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: ' que debo desestimar y desestimo la oposición a la liquidación de intereses presentada en nombre y representación de dorandes sl, fijándose la cantidad que deberá ser abonada a BANCO CAM SAU , en concepto de intereses, en 147.013,64 euros. Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte impugnante.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y oposicion las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentren unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Magistrado Ponente MONTSERRAT SAL SAL

Fundamentos

PRIMERO.- antecedentes y objeto del recurso En fecha 15 de febrero de 2012 la entidad Banco Cam SAU, sucesora universal de Caja de Ahorros del Mediterraneo presento demanda de ejecución hipotecaria frente a la entidad DORANDES SL por la suma de 253.051,82 euros de principal y 75.910 euros en concepto de intereses y costas. Seguido el proceso por sus tramites sin oposición de la ejecutada el inmueble hipotecado fue subastado el 5 de febrero de 2014 solicitando la ejecutante la adjudicación de la finca por el 50% del valor de tasación, esto es por la suma de 324.125,92 euros ( suma superior a la reclamada en concepto de principal), con facultad de ceder el remate a un tercero, exigiendo, con carácter previo , el letrado de la administración de justicia, la liquidación de intereses y tasación de costas.

Por escrito de 20 de febreo de 2014 la ejecutante presento escrito de liquidación de intereses que fija en 147.013,64 euros, oponiéndose la ejecutada por considerar abusivos los intereses de demora y por error en el dies ad quem del computo. Que fue desestimada por el juez de instancia.

La recurrente se alza frente el auto que fija en la total suma de 147.013,64 euros la liquidación de intereses a su favor, alegando el carácter abusivo de la clausula de interés moratorio establecida en el contrato de préstamo en virtud de la cual resulta aquella liquidación y, subsidiariamente, en que el dies ad quem para su computo será la fecha en que propuso la dación en pago como modo de extinción de las cantidades adeudadas, esto es, 22 de junio de 2012.



SEGUNDO.- del carácter de no consumidor del ejecutado/recurrente.

Las clausulas abusivas, cuyo examen debe hacerse incluso de oficio en cualquier momento del proceso, estan previstas en el texto refundido de la LGDCyU, no aplicable a la entidad instante y en la LCGC, que regula clausulas abusivas en relación con los contratos con Condiciones generales suscritos entre un empresario y un consumidor (véase su exposición de motivos y el art. 8 ), por lo que tampoco le resultaría aplicable.

Con base en la Directiva 93/13 el legislador español elaboró una ley de condiciones generales de la contratación y unas normas específicas sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, (lo que hace reformando la LGCU, a través de su disposición adicional primera). A tal fin, comienza por la diferenciación entre condición general y cláusula abusiva.

Una cláusula es condición general cuando viene predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes. Pueden existir tanto en contratos entre empresarios, como entre éstos y los consumidores, y no tiene por qué ser abusiva.

Una cláusula es abusiva cuando, en contra de la buena fe, causa en detrimento al consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales. Tienen su ámbito propio en relación con los consumidores. Sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional opera plenamente el régimen jurídico previsto en la ley. La cláusula abusiva puede ser al tiempo condición general, o darse en el ámbito de un contrato de adhesión entre particulares. Por tanto, no toda condición general es necesariamente abusiva, ni toda cláusula abusiva viene predispuesta de forma general. Las condiciones generales se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí, como en las relaciones entre profesionales y consumidores; las cláusulas abusivas se definen porque sólo pueden darse en las relaciones con consumidores.

Definen el concepto de condición general, según el art. 1 de la Ley de Condiciones Generales (LCG, en adelante), las siguientes tres notas: a) Predisposición por una de las partes, al tratarse de cláusulas preparadas previamente por un profesional predisponente para ser utilizadas en la contratación propia de su actividad.

b) Imposición o ausencia de negociación individual, de modo que el adherente solo puede asumirla o rechazar la contratación.

c) Destino a una pluralidad de contratos.

Definido ya lo que es una condición general, resta por definir lo que es una cláusula abusiva.

Resulta necesario acudir al concepto proporcionado por el art. 3 de la Directiva 93/13 : '...las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato', añadiendo en su apartado 3 que 'el Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas' .

La norma española de transposición del concepto fue el art. 10 bis, ap. 1 de la LGCU: 'se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley'.

Con la reforma operada por la Ley 44/2006 se añadió, de forma imprecisa, el inciso 'y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente'. En uso de la habilitación conferida por la Disposición Final quinta de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre , se ha promulgado el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que constituye la legislación vigente en la materia (en adelante, el TR). El contenido del art. 10 bis ha pasado al art. 82.1 del TR y la referencia a la 'lista negra', en el apartado .4, integrándose el listado, oportunamente clasificado, en los arts. 85 y ss.

El sistema de control finalmente plasmado en nuestra legislación permite distinguir, -siguiendo a CABELLO DE LOS COBOS-, tres tipos de relaciones: a) Relaciones entre consumidores, sujetas a las normas generales del Código Civil.

b) Relaciones entre profesionales, sujetas a las normas generales del Código de Comercio y Código Civil, y a la LCGC cuando en estas relaciones se utilicen condiciones generales. Puede advertirse que, en las relaciones entre empresarios, el control de contenido, el régimen sustantivo de las condiciones generales, no sufre alteración alguna ,aplicándose los criterios del Derecho de contratos.

c) Relaciones entre profesionales y consumidores, donde a su vez puede subdistinguirse: a#) con cláusulas negociadas individualmente: se aplicarán las normas generales de la contratación.

b#) con cláusulas predispuestas e impuestas, pero circunscritas a un solo contrato: reglas generales y normas especiales de protección de los consumidores respecto de las cláusulas abusivas, del art. 10 bis de la previgente LGCU, actual art. 82 del TR.

c#) con condiciones generales de contratación (supuesto del adherente-consumidor), en cuyo caso se aplican conjuntamente todas las normas anteriores, esto es, las de protección específica de los consumidores y las de la LCG.

Resulta interesante precisar, en este último caso, que a la protección especial del adherente a condiciones generales se superpone la protección 'especialísima' del adherente consumidor. Así lo expresa el art. 59 del TR, cuando regula el ámbito de aplicación de las disposiciones generales de los contratos con los consumidores y usuarios, especifica en su apartado 3º, -después de definir los contratos con consumidores y usuarios como los celebrados entre un consumidor o un usuario y un empresario-, que los contratos con consumidores y usuarios que incorporen condiciones generales de la contratación están sometidos además a la Ley 7/1998.

De lo expuesto se concluye que , caso de admitir que el contrato que sirve de base a la presente ejecución es un contrato de adhesión o sometido a condiciones generales de contratación ,el adherente ( recordemos, no consumidor) puede, según la LCGC, ejercitar acciones individuales o acciones colectivas con amparo en dicha norma sin perjuicio de las que se deriven de las reglas generales contenidas en el CC, el C.de Comercio o las normas reguladoras del tipo de relación jurídica que corresponda.

Son acciones individuales, según la LCG, aquellas que puede ejercitar cualquier particular adherente, persona física o jurídica, contra el predisponente, para obtener la nulidad o la no incorporación de la condición general de que se trate en un determinado contrato. Estas acciones podrán ejercitarse por vía de acción o de reconvención. Cabrá también acudir a la excepción de nulidad, del art.408.2 LEC en el juicio ordinario. Estas acciones legitiman al adherente individual, persona física o jurídica, parte de un contrato en el que se han incorporado condiciones generales, para obtener una sentencia que declare la nulidad de las cláusulas del contrato que sean ilegales y la declaración de subsistencia o no del contrato y su eficacia, o bien la declaración de no incorporación al contrato si las condiciones generales no reúnen los requisitos de inclusión previstos en la ley.

En ningún caso prevé la ley de CGC el planteamiento de la cuestión via excepción en un procedimiento de ejecución ni resulta de aplicación lo previsto a raíz de la reforma operada por ley 1/2013 que permite oponerse a la ejecución instada alegando la existencia de clausulas abusivas pues lo cierto es que no estamos ante dichas clausulas abusivas por cuanto no ostenta la condición de consumidor el ejecutado y ello sin perjuicio de que pueda acudir al procedimiento ordinario que corresponda a los efectos oportunos bien amparándose en la LCGC bien en la regulación genérica de los contratos con amparo en el CC y/o en el C de comercio.



TERCERO.- jurisprudencia y postura de esta Sala Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta misma sección en autos, entre otros , de 12 de mayo de 2016 .

De igual modo el auto de la AP de Cordoba de 30 de mayo de 2016 establece: '...- La consideración conjunta de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y del T.R. de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, lleva a la conclusión, tal y como afirma una reputada doctrina científica, de que las condiciones generales deben ser sometidas a reglas especificas de incorporación al contrato y de interpretación, comunes a consumidores y no consumidores ( arts. 5 y 7 y art. 6 de L.C .G), pero que el control de la abusividad de dichas cláusulas exige que el adherente tenga la condición legal de consumidor ( art. 8.2 de L.C .G.), puesto que si no tiene tal condición, las condiciones generales, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del C.C ., y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de L.C .G....

De forma se puede concluir, que la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del consumidor cuando se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

- En el vigente texto de Lec., tanto el art. 557.7 con carácter general para todo proceso de ejecución basado en los títulos previstos en los números 4º, 5º, 6º, 7º y 9º del art. 517, como el art. 695-1-4 º con carácter especial para el ámbito de la ejecución hipotecaria, permiten que el ejecutado pueda alegar la abusividad de cláusulas contenidas en el título ejecutivo, pero dicha alegación únicamente es posible cuando, tal y como antes quedo indicado, dicho ejecutado merezca la condición legal de consumidor y, por ende, incida en el ámbito subjetivo de protección que configuran la Directiva 93/13 y el T.R. antes citado.

- No debe de confundirse el ámbito de oposición que es dable en un proceso de ejecución - hipotecaria o no- basada en título no judicial, con la posibilidad de que el adherente, -sea consumidor o no- plantee en un juicio declarativo la acción individual de nulidad de determinadas cláusulas; ni tampoco confundirse los planos del juicio de incorporación (transparencia documental) con los de transparencia real ni de abusividad; planos todos ellos que quedan excluidos del ámbito del proceso de ejecución instado frente a un no consumidor (cuya condición, por cierto, legalmente no se presume y debe de acreditarse conforme a las reglas de la carga de la prueba -en sentido formal y material- condensadas en el art. 217 de la Lec .)...' Por ultimo, el TS en su reciente Sentencia de Pleno núm. 367/2016, de 3 de junio , CIP 2121/2014, que reitera en la de 18 de enero de 2017 , concluye que el control de transparencia no se extiende a la contratación bajo condiciones generales en que el adherente no tiene la condición legal de consumidor. En la sentencia analizada, de la que ha sido ponente el Excmo Sr. D. Pedro José Vela Torres, la sala recuerda que tiene declarado que el control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

También destaca que este control de transparencia, diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Y que ha resaltado en varias sentencias que el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y concluye que, precisamente, esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. Y no corresponde a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores. Transcribimos a continuación sus fundamentos jurídicos Tercero y Cuarto:

TERCERO: ' El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios. Caracterización legal y jurisprudencial.1.- La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: «Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios».

Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir:«En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-».

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:«[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores».

La sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:«La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación».

Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció:«[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente»[...]«las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC».

3.- Por su parte, las sentencias de Audiencias Provinciales que la recurrente invoca para apoyar su tesis, en su mayoría no afrontan el problema de la relación entre profesionales, sino que tratan casos en que se superpone o confunde la cualidad de consumidor y profesional del prestatario, bien porque aunque el préstamo se solicitó para el negocio, lo que se hipotecó fue la vivienda del prestatario, bien porque el inmueble hipotecado era al mismo tiempo el domicilio del prestatario y la sede de su negocio, bien porque se considera que un empresario puede actuar como consumidor en determinada operación bancaria ajena a su ámbito profesional.



CUARTO.- Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.1.- La recurrente, consciente de las limitaciones antes indicadas relativas a la improcedencia de un control de abusividad respecto de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, postula que sí pueden someterse a lo que la jurisprudencia de esta Sala ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato:«conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

No correspondiendo a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.' Por lo hasta aquí expuesto, hemos de concluir, como hace el órgano a quo, que no ostentando la recurrente la condición de consumidor no podemos por esta via entrar a analizar el carácter abusivo de la clausula de intereses moratorios.



CUARTO.-del dies ad quem del computo Discute la recurrente finalmente la fecha final del devengo de intereses, que el juez de instancia , acertadamente, fija en la fecha de la subasta y que aquella quiere establecer en el momento en que ofrecio al ejecutante la dación en pago.

No se acepta. Quiere, aunque no lo diga expresamente el recurrente, equipar el ofrecimiento de dación en pago del inmueble hipotecado con el pago o con la consignación para pago. En efecto, en principio la fecha de consignación judicial debe entenderse de efectos liberatorios para el acreedor ( art. 1176 C.c .) y por tanto constituye el día final del cómputo de los intereses, mas para ello es imprescindible que tal consignación se realice con 'animus solvendi', siendo 'ineficaz si no se ajusta estrictamente a las condiciones que regulan el pago' ( art. 1177.2 C.c .). Es evidente, por tanto que la consignación sólo libera cuando se realiza con ánimo liberatorio (con identidad, integridad e indivisibilidad del pago).

En el caso analizado no estamos ante una consignación , la dación en pago no fue aceptada por el ejecutante pues no viene obligado a ello ni está prevista en nuestra ordenamiento jurídico para casos como el de autos, en tanto en cuanto de lo previsto en los arts. 1175 y 1176 del CC en relación con el 116, dicha forma de pago exige aceptación por el acreedor, habiéndose adjudicado el inmueble hipotecado la ejecutante por el 50% del valor de tasación, por lo que debe mantenerse el dies ad quem fijado por la resolucion de instancia.

En atención a lo sentado en los fundamentos anteriores, con integra desestimacion del recurso, debe confirmarse la resolucion recurrida.



QUINTO.-costas.

Deben imponerse las costas a la recurrente( arts. 394 y 398.2 de la LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelacion interpuesto por la representacion procesal de DORANDES SL contra la resolucion dictada el dia 5 DE MARZO DE 2015 por el juzgado de primera instancia nº 1 DE Granollers confirmandola integramente, con imposicion de las costas al recurrente y perdida del deposito para recurrir Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fé.