Auto CIVIL Nº 202/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 344/2020 de 09 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

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Recurso de apelación 344/2020 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Girona

Procedimiento de origen:Ejecución de títulos no judiciales 4301/2018

Parte recurrente/Solicitante: Bernardo

Procurador/a: Carlos Javier Sobrino Cortés

Abogado/a: Vanesa Perez Romo

Parte recurrida: INSTITUT CATALÀ DE FINANCES

Procurador/a: Gregoria Tuebols Martinez

Abogado/a: Josep Figueras Comas

AUTO Nº 202/2020

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

D. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, a 9 de octubre de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 20 de julio de 2020 se han recibido los autos de Ejecución de títulos no judiciales 4301/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, en nombre y representación de D. Bernardo contra el Auto de fecha 24 de febrero de 2020 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª GREGORIA TUEBOLS MARTINEZ, en nombre y representación de INSTITUT CATALÀ DE FINANCES.

Segundo. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'PARTE DISPOSITIVA

Desestimo la oposición formulada por la representación procesal de Bernardo frente a la ejecución despachada a instancias de

INSTITUT CATALÀ DE FINANCES .

Se imponen al ejecutado las costas causadas por el presente incidente.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 16/09/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª MARIA ISABEL SOLER NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por Dº Bernardo, contra el auto de fecha 24-02-2020, que desestima la oposición a la ejecución formulada por el mismo frente al auto despachando ejecución a instancias de INSTITUT CATALA DE FINANCES.

El auto recurrido desestima los motivos de oposición en concreto en cuanto al primer motivo de oposición una infracción de lo dispuesto en el art. 573.1.3º de la LEC, por cuanto este precepto exige que ha de acompañarse a la demanda ejecutiva, entre otros documentos, el que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere la cantidad exigible.

La resolución de instancia al respecto concluye, que como acredita la parte ejecutante, el ejecutado ostenta la condición de socio mayoritario y administrador único de la mercantil que suscribió el contrato de préstamo como deudor principal, contra la cual no se dirige la presente ejecución por haber sido declarada en concurso voluntario por el Juzgado Mercantil nº 1 de Girona. De hecho, en la diligencia de intervención notarial de dicha póliza, consta que el Sr. Bernardo, actuó como representante de la sociedad prestataria y en consideración de dicha condición se le remitió requerimiento previo mediante burofax remitido el 11/01/2018. Por otra parte, en la referida póliza el Sr. Bernardo como fiador renunció a los beneficios de orden,excusión y división. Y por tanto, desestima este primer motivo de oposición

En cuanto al segundo motivo de oposición, opuso el ejecutadoel carácter abusivo de la cláusula que establece el interés de demora y el método de cálculo 365/360, de modo que entiende que es oponible no solamente el carácter abusivo de las cláusulas por las que se reclama el interés de demora y se introduce el referido método de cálculo, sino que también alega pluspetición sobre la base de la aplicación de las referidas cláusulas impuestas por una de las partes.

La resolución de Instancia desestima dicho motivo al no tener la condición de consumidor la parte apelante.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Los concretos motivos del recurso de apelación son los siguientes:

INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 573.1.3º DE LA LEC : NO SE HA NOTIFICADO AL DEUDOR PRINCIPAL LA CANTIDAD EXIGIBLE.

18. El artículo 573 LEC recoge qué documentos deben acompañar necesariamente a la demanda ejecutiva. El citado precepto, en su punto primero, apartado tercero establece (subrayado de esta representación):

'Artículo 573.Documentos que han de acompañarse a la demanda ejecutiva por saldo de cuenta.

En los casos a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior, a la demanda ejecutiva deberán acompañarse, además del título ejecutivo y de los documentos a que se refiere el artículo 550, los siguientes:Página 6de 18

(...)

3º.El documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible'.

19. Como consta de toda la documentación obrante en autos, la actora ha incurrido en un defecto de forma en su demanda de ejecución consistente en no haber notificado en los términos del art. 573.1.3º LEC al deudor principal (IGEOTEST) y, en consecuencia, procedela nulidad del despacho de ejecución, ya que el requisito de notificación al deudor principal no es de libre elección o facultativo para las partes y tampoco es una opción alternativa.

20. No obstante, el Juzgador a quo, en el Fundamento Jurídico Segundo del Auto recurrido, considera que notificar únicamente al Sr. Bernardo es suficiente: ' Como acredita la parte ejecutante, el ejecutado ostenta la condición de socio mayoritario y administrador único de la mercantil que suscribió el contrato de préstamo como deudor principal, contra la cual no se dirige la presente ejecución por haber sido declarada en concurso voluntario por el Juzgado Mercantil nº 1 de Girona. De hecho, en la diligencia de intervención notarial de dicha póliza, consta que el Sr. Bernardo actuó como representante de la sociedad prestataria y en consideración de dicha condición se le remitió requerimiento previo mediante burofax remitido el 11/01/2018. Por otra parte, en la referida póliza el Sr. Bernardo como fiador renunció a los beneficios de orden, excusión y división. Por tanto, este primer motivo de oposición debe ser desestimado'.

21. En este sentido, el artículo 573.1.3º de la LEC no contiene excepción alguna, sino que es imperativo que se acompañe la notificación al deudor principal, circunstancia que no se ha producido en autos, puesto que dicha notificación no se realizó, ya que la misma no obra en autos, siendo consciente el Juzgador a quoque no se procedió conforme el 573.1.3º de la LEC.

22. El Auto recurrido, considera que, por el hecho de que el Sr. Bernardo sea el socio mayoritario de IGEOTEST, así como que la mercantil se halle en situación de concurso de acreedores, no resulta necesario notificarla de la cantidad exigible, tal y como se desprende del fundamento jurídico segundo.

23. Dicho sea con los debidos respetos, el artículo 573.1.3º pone de manifiesto un requisito exigido para gozar de las facultades que implica el propio procedimiento de ejecución. Debe notificarse al deudor y al fiador de la cantidad exigible expresamente, independientemente de la relación que exista entre deudor y fiador, y aunque uno de ellos se halle en situación de concurso de acreedores.

24. Para respaldar la posición de esta parte, la jurisprudencia estima que la notificación correcta a la que hace referencia el artículo 573.1.3º LEC constituye un requisito imprescindible para poder despachar ejecución. Entre otros muchos, el Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 19 de abril de 2007 (JUR 2007/367650)razona el carácter esencial de la notificación previa al deudor principal en los siguientes términos:

'Estanotificación previa es estrictamente necesariaen la ejecución de títulos ejecutivos de los que directa o indirectamente resulte la obligación de entregar una determinada cantidad de dinero. El ejecutante debe acreditar que se ha hecho con anterioridad al despacho de ejecución, adjuntando a la demanda ejecutiva el medio documental de que se sirvió para la notificación.'

25. En el mismo sentido, se pronuncia la Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 14ª), de fecha 20 de noviembre de 2017 (núm. 320/2017 ):

'TERCER

D'entrada, tot i que el títol executiu sigui una pòlissa de préstec,considerem que per a exercitar l'acció executiva el banc, com va efectuar, havia de practicar prèviament la liquidació del deute en document fefaent i notificar a la deutora i la fiadora la quantitat exigible perquè així ho disposa la clàusula anomenada ' Acreditament i liquidesa del deute' de les condicions generals del contracte de préstec litigiós, i perquè la més moderna jurisprudència ( STS 466/2014, de 12 de setembre ) indica que el deute d'un préstec, encara que l'import de les quotes d'amortització sigui constant, no és líquid per se, sinó que per a poder-lo reclamar en via executiva cal liquidar-lo i notificar al deutor i si s'escau al fiador en la forma indicada als preceptes de la LEC que hem reproduït al fonament de dret anterior.'

26. Así como el Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 2ª), de fecha 27 de marzo de 2018 (núm. 77/2018 ):

'Los anteriores preceptos ponen de relieve que el deudor no puede quedar ajeno al procedimiento en el que se ejecuta la hipoteca constituida en garantía del pago de su deuda y ha de ser necesariamente requerido de pago bien antes de la presentación de la demanda o con posterioridad, ha de ser demandado y se le ha de notificar la ejecución despachada y dado que en este caso, la demanda no se dirige contra la parte prestataria, Sres. Marcelino y Mariano, debemos concluir con la estimación del motivo de oposición alegado, en tanto que pese a ser dichos señores prestatarios administradores únicos de las dos entidades demandadas, no puede confundirse al efecto a las personas físicas con las jurídicas, ni la demanda se ha dirigido contra aquellos personalmente ni han sido requeridos de pago en su calidad de prestatarios sino como administradores de las entidades hipotecante y titular actual del bien hipotecado y tampoco se acompaña a la demanda ejecutiva el documento que acredite haberse notificado al deudor la cantidad exigible tal y como exige el art. 685.2 en relación con el 573 de la citada LECivil ; a este respecto, solo se acompañan documentos que acreditan el intento de notificación del saldo deudor a la entidad hipotecante no deudora.

En definitiva y como se alegó por la parte ejecutada en su escrito de oposición, concurre el defecto procesal de nulidad de la ejecución despachada al haberse despachado ejecución sin cumplimiento del requisito exigido por el art. 573 de la LECivil y sin que la demanda se haya dirigido frente a los prestatarios deudores quienes no han sido requeridos de pago, motivo por el que se ha de dejar sin efecto la ejecución despachada, sin necesidad de entrar a examinar los restantes motivos de oposición alegados.'

27. Nunca se debió despachar ejecución contra mi mandante por no cumplir la demanda ejecutiva con todos los requisitos que marca la LEC.

28. En conclusión, en recta aplicación del artículo 573 en relación con los arts. 551 y 552, todos ellos de la LEC, así como la jurisprudencia que los aplica, debe estimarse la oposición por motivos formales, todo ello con expresa condena en costas a la entidad ejecutante.

TERCERO.-El motivo del recurso de apelación invocado no podrá prosperar.

Consta acreditado que se efectuó una reclamación previa al recurrente, se acompaña burofax, que fue debidamente entregado al mismo en fecha 12/012018., si bien es cierto que el mismo se dirige al mismo como avalista del préstamo concedido por la parte ejecutante a la entidad CONTROL Y PROSPECCIONES IGEOTEST S.L, de la cual el recurrente es administrador, siendo además que la sociedad, como la misma parte recurrente admite y recoge en su recurso fue declarada en situación de concurso voluntario de acreedores por medio de Auto de fecha 5 de abril de 2017 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona, dando lugar al procedimiento concursal número 251/2017 y que asimismo, la tramitación del concurso de IGEOTEST sigue siendo para continuidad y se ha dictado sentencia en fecha 29 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Girona aprobando el convenio propuesto por IGEOTEST.

Debiendo en consecuencia darse por cumplimentado dicho precepto ya que en el recurrente concurre la doble de condición de administrador de la sociedad y de fiador,y ratificando lo resuelto en la resolución de instancia.

CUARTO- El segundo motivo del recurso de apelación es el siguiente:

.Procede la valoración de la nulidad de las cláusulas impugnadas aunque no se ostente la condición de consumidor.

29. Asimismo, el Auto Recurrido, en su Fundamento Jurídico Tercero, manifiesta que el Sr. Bernardo no puede invocar la normativa de protección de consumidores, al no ostentar tal condición, y que, además, de pretender la nulidad de algunas de las cláusulas por no superar estas el control de incorporación, en base a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación ('LCGC'), debería acudir al procedimiento declarativo correspondiente, de acuerdo con las reglas generales regladoras de la nulidad.

30. No obstante, esta parte considera que:

i (i) Aunque no sea de aplicación la normativa de protección de consumidores al Sr. Bernardo, existe otra normativa que puede ser invocada, como la de la LCGC y el CC, en virtud de las cuáles se declararían nulas las referidas cláusulas y que;

i (ii) El Sr. Bernardo puede objetar la nulidad de estas cláusulas en un procedimiento de ejecución.

31. En este sentido, nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil ya incorpora una prevención, extrapolable al presente supuesto, es el caso de las excepciones reconvencionales previstas en el art. 408 de la LEC:

Artículo 408. Tratamiento procesal de la alegación de compensación y de la nulidad del negocio jurídico en que se funde la demanda. Cosa juzgada.

1. Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar.

2. Si el demandado adujere en su defensa hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión o pretensiones del actor y en la demanda se hubiere dado por supuesta la validez del negocio, el actor podrá pedir al Letrado de la Administración de Justicia contestar a la referida alegación de nulidad en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención, y así lo dispondrá el Letrado de la Administración de Justicia mediante decreto.

3. La sentencia que en definitiva se dicte habrá de resolver sobre los puntos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo y los pronunciamientos que la sentencia contenga sobre dichos puntos tendrán fuerza de cosa juzgada.

32. Así pues, esta parte no pretende contra la parte actora un pronunciamiento condenatorio por el que se declare que las referidas cláusulas son abusivas, sino que solo pretende que dichas cláusulas no surjan efecto frente a la misma, y que por ende se inapliquen, por lo que formula esta pretensión vía excepción y no acción, por que no pretende un pronunciamiento concreto sino solamente que las referidas cláusulas no desplieguen sus efectos.

33. La LEC permite al demandado alegar vía excepción la nulidad del negocio en base al cual se funda la pretensión de la actora, lo que ha ocurrido en el presente supuesto.

34. El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el artículo 408.2 de la LEC y ha establecido, entre otras, en la Sentencia (Sala de lo Civil, Sección 1ª), de 29 de octubre de 2013, núm. 670/2013:

35. No superación del control de incorporación. Es evidente que tanto el deudor, como mi mandante avalista, no negociaron esas cláusulas-

37. En efecto, aunque mi mandante no ostenta la condición de consumidor, reiteramos en el presente recurso de apelación que las cláusulas o condiciones generales analizadas son nulas de pleno derecho conforme a lo dispuesto en los artículos 8 y 9 de la LCGC, por cuanto evidencian que, no superando el control de incorporación, existe un claro desequilibrio absoluto entre las partes contratantes y el abuso de la posición de la parte ahora ejecutante, y también reiteramos que esta parte puede sostener la nulidad de las mismas dentro del procedimiento de ejecución.

38. En este sentido, citamos a continuación la reciente Sentencia nº 168/2020 del Tribunal Supremo (Sala 1ª), de fecha 11 de marzo de 2020 (ECLI: ES:TS:2020:812 ) en la que, en un supuesto en el que el prestatario no era consumidor, nuestro Alto Tribunal manifiesta que el control de incorporación, procedente en cualquier caso, se ostente o no la referida condición de consumidor, va más allá de la necesaria transparencia documental o gramatical:

2.- Como recuerda la sentencia 85/2019, de 12 de febrero , es reiterada la jurisprudencia que afirma que el recurso de casación únicamente puede dirigirse contra el fallo y, de manera indirecta contra el razonamiento operativo o ratio decidendi [razón de decidir] de la sentencia. No cabe, en consecuencia, impugnar razonamientos auxiliares, accesorios, secundarios u obiter dicta [expresiones incidentales] o, a mayor abundamiento, cuya hipotética eliminación no alteraría el camino lógico que conduce a la conclusión obtenida en el fallo. De tal forma que las diversas consideraciones que puedan hacerse en la resolución y no tengan dicho carácter trascendente para la decisión judicial son casacionalmente irrelevantes ( sentencias 454/2007, de 3 de mayo ; 230/2008, de 24 de marzo ; 374/2009, de 5 de junio ; 258/2010, de 28 de abril ;

39. Habida cuenta de la falta de información previa por parte de la entidad actora en el momento de negociación del préstamo, considerando las circunstancias en las que fue explicado y posteriormente suscrito el referido préstamo, se acredita que no se superó el control de incorporación, tal como viene exigiéndolo el TS en sus más recientes resoluciones.

40. No superación del control de contenido.En efecto, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales y empresarios.

41. Así pues, la propia exposición de motivos del LCGC admite la posibilidad de que se sometan a control de contenido o abusividad también las condiciones generales utilizadas entre profesionales y empresarios.

42. En esta misma línea argumental, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 en el punto 211 que refiere la necesaria transparencia documental de los contratos suscritos entre profesionales y empresarios afirmando que 'dicha transparencia documental 'es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas', de lo que se concluye ineludiblemente la posibilidad de considerar abusivas determinadas cláusulas que se hubiesen suscrito con profesionales o empresarios, siempre que exista una situación de inferioridad de la parte contratante que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas.

45. Sobre la extensión del control de contenido a los contratos celebrados con consumidores y empresarios ya ha tenido ocasión de pronunciarse, entre otras, la Audiencia Provincial de Alicante en su Sentencia de 11 de julio de 2013 . En este caso fue la parte demandada, una sociedad de responsabilidad limitada, la que alegó por vía de excepción en la contestación a la demanda, el carácter abusivo y la consiguiente nulidad de algunas de las cláusulas de las condiciones generales del contrato de rentingen el que aparecía como adherente. La Sentencia dictada en apelación reconoció que, en efecto, tal como alegaba la demandante y recurrente, la parte demandada carecía de la condición de consumidor o usuario, no obstante lo cual, con cita también del antes transcrito pasaje de la EM de la LCGC, concluyó el órgano de alzada que:

'(l)a Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación establece una distinción, sobre la aplicabilidad de su régimen, y por remisión al de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, según se trate de Consumidores o profesionales. Así, los primeros, más dignos de protección, se podrán acoger a la consideración de cláusula abusiva respecto a las introducidas en la Disposición Adicional Primera de la segunda de las leyes citadas, y en concreto de la recogida en el epígrafe V. 27,mientras que para los segundos no opera el automatismo de este régimen protector, debiendo solicitar la nulidad de las cláusulas que constituyen condiciones generales del contrato con sujeción a las normas generales de la nulidad contractual, debiendo atenderse, para la consideración de condición general abusiva, a si es contraria a la buena fe y si causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, una vez sentado, obviamente, el presunto de redacción transparente, clara, concreta y sencilla, que posibilite realmente el conocimiento del contratante, tal como recoge la exposición de motivos de la Ley'.

46. En iguales términos se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de fecha 18 de junio de 2013 , que resolvió el caso, en lo que ahora importa (Fundamento de Derecho Noveno), (i) sobre la base de las normas generales sobre consentimiento contractual, y, (ii) tomando en consideración algunas de las consideraciones contenidas en la EM de la LCGC:

Cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 13ª), de fecha 30 de septiembre de 2015, FD 7º:

49. En el mismo sentido cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 2ª) de fecha 5 de junio de 2018:

rio especialmente significativo en los derechos y obligaciones de las partes.'

50. Igual criterio de extensión del control de contenido o abusividad a los contratos celebrados entre profesionales y empresarios mantiene el Magistrado del Tribunal Supremo Francisco Javier Orduña en el voto particular formulado en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 367/2016 de 3 Jun. 2016, Rec. 2121/2014 [LA LEY 59016/2016]:

En este sentido se ha pronunciado la recientísima Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de fecha 25 de enero de 2019 (núm. 57/2019, rec. 3416/2016 )

QUINTO-.Expuesto extensamente el segundo motivo del recurso, y admitido por el mismo recurrente su no condición de consumidor lo cual es evidente ya que el préstamo estaba destinado, según consta en el préstamo a: 'a maquinaria i uttillatge. Milllores en competitivitat, qualitat, operativitat i prestacions de la plataforma marina auto-elevable IG4', y el recurrente intervino en dicho préstamo en su condición de representante de la sociedad prestataria y como fiador,siendo el administrador de la sociedad, con lo cual dada su vinculación funcional con la prestataria no concurre en el mismo la condición de consumidor, dada la finalidad del préstamo

Sentado lo anterior y como se recoge en resolución de esta Sala de fecha 23 de julio de 2020:

'Como ha dicho este tribunal en otras ocasiones si la sociedad prestataria no es consumidora respecto al negocio jurídico objeto de discusión, no es de aplicación la legislación de protección de consumidores y usuarios, y en consecuencia no es susceptible de aplicación la doctrina y jurisprudencia sobre cláusulas abusivas, pues tales sólo pueden ser apreciadas frente a consumidores y usuarios. Y en cuanto a la condición de consumidores de los fiadores, hemos de partir del Real Decreto Legislativo 1/2007 para la defensa de los consumidores y usuarios que dispone en su Art 3.3 que'A efectos de esta norma.., son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. /// Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

Como ya se dijo en resolución e esta Sala de fecha 30/11/2018 el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de noviembre de 2015 dictado al resolver la cuestión prejudicial C 74/15 (caso Tarcau )y reiterado por Auto del mismo Tribunal, Sala Décima, asunto C 534/15, de 14 de septiembre de 2016 ha imprimido un giro radical a ese planteamiento, introduciendo matices de relevancia en la doctrina de la extrapolación de la condición de consumidor o empresario del obligado principal al garante de la obligación base, indicando expresamente que 'Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 ,sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'.

Así pues, desaparecida la vinculación inspirada en el carácter mercantil de la obligación principal, es necesario replantearse si en este caso el fiador carecía o no de vínculos funcionales con la citada sociedad, pues a estos efectos la referida resolución determina lo siguiente: 'Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata pueda calificarse de 'consumidor' en el sentido de dicha Directiva (véase, en este sentido la sentencia Costea, C-110/14 , EU:C:2015:538 ,apartados 22 y 23).

De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la referencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado'.

Asimismo el Tribunal Supremo ha precisado de manera reiterada cual es la extensión del control que los tribunales han de hacerse de las cláusulas de un contrato en función de que una de las partes contratantes tenga la condición jurídica de consumidor o no.

Así, la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 ,recuerda:

'201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [.]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [.]'-.

203. Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC.

Además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

211. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

Este criterio ha sido reiterado por muchas otras sentencias del TS, como la de 10 de enero de 2018 ,que cita muchas otras, cuando dice:

'1.-El control de incorporación, previsto en el art. 5 LCGC, es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores.

2.-Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; y 639/2017, de 23 de noviembre ; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos'.

De los expuesto se colige que el ejecutado fiador ostenta el cargo de administrador de la sociedad prestataria lo que excluye su condición de consumidor y con ello, la posibilidad de articular la abusividad de las clausulas contenidas en la póliza.

Y en concreto en relación al fiador solidario la resolución del Tribunal de Justicia de la Unió Europea de 19 de noviembre de 2015establece que, 'en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil,corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad,como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado.Dadas estas circunstancias, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'.

En definitiva para que los fiadores, personas físicas, de una sociedad, tengan la condición de consumidores, es necesario que acrediten que la garantía que han dado tiene el carácter de privada por ser los fiadores totalmente ajenos a la actividad económica a la que va destinado el préstamo.

Y en el caso presente es evidente que al mismo no se le pueden aplicar las normas protectoras de los consumidores como entiende acertadamente dicha resolución y ya lo admite el recurrente.

Y el propio Tribunal Supremo declara la improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, cuando sostiene:

1.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.- Como concluimos en dicha sentencia de Pleno, tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación (sentencias de esta Sala..).

Como recordamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre ,ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo ,y 138/2015, de 24 de marzo ,que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical:., cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación..'.

Y en el supuesto presente, como ya lo valora la sentencia de instancia las clausulas cuya nulidad insta el recurrente cumplen el control de incorporación o inclusión al estar redactadas de forma comprensible, superando el control de incorporación.

La STS del 03-06-2016 recoge al respecto

: 'Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato:.. 3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor'.

En el mismo sentido resolución de esta Sala de fecha 1 de julio de 2020:

Àmbit de l'estudi de les condicions generals en els contractes en que cap de les parts és consumidor.

VUITÈ. El Tribunal Suprem ha precisat de manera reiterada quina és l'extensió del control que els tribunals han de fer de les clàusules d'un contracte en funció que una de les parts contractants tingui la qualitat jurídica de consumidor o no.

La sentència del Tribunal esmentat de 9 de maig de 2.013, recorda:

'201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [..]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [..]'-.

203. Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC.

Además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

211. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

Aquest criteri ha estat reiterat per moltes altres sentències del Tribunal Suprem.

Per exemple, la de 10 de gener de 2.018, que fa cita de moltes altres, diu:

'1.-El control de incorporación, previsto en el art. 5 LCGC, es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores.

2.-Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; y 639/2017, de 23 de noviembre ; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos'.

En el mateix sentit, sentències de 28 de maig de 2.013 i de 4 de febrer i d'11 de març de 2.020.

SEXTO.-.-Aplicándolo al caso presente , no concurriendo en el recurrente la condición de consumidor ,solo se podrá valorar si las cláusulas cuya abusividad se invoca han sido incorporadas al contrato , no si son trasparentes en el sentido de si se ha informado al mismo la carga jurídica y económica que suponen . Y en el caso presente al igual que en supuesto de la resolución anteriormente citada ,no hay duda alguna de que las clausulas invocadas como nulas han sido incorporados al contrato y son perfectamente legibles y no son oscuras o incomprensibles. La parte recurrente parte del error de que estamos en presencia de un proceso declarativo cuando estamos en presencia de un proceso de ejecución en que las causes de oposición son limitadas, y este error se advierte ya que la mayoría de resoluciones, prácticamente todas, son sentencias y no autos dictados en un proceso de ejecución sino en procedimientos declarativos instados por los mismos prestatarios y la normativa invocada art 408 de LEC lo es en relación a un proceso declarativo no de ejecución como el presente.

Procediendo en consecuencia desestimar este motivo del recurso .

Por último señalar que de conformidad con lo dispuesto en el art. 456 LEC ,no cabe en esta alzada pronunciarnos sobre cuestiones sobre las que no ha podido pronunciarse el Juzgador a quo ni acerca de las cuales nada ha podido alegar ni probar la contraparte con quiebra de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso y, sobre todo, con infracción de las exigencias derivadas del artículo 24 CE ( Sentencia de 9 de mayo de 2005 , entre otras, muchas ).

Como recoge la sentencia de la AP de Madrid Sec. 20 de fecha 23/07/2020 :

'Debiendo recordarse que la aplicación del principio ' iura novit curia ', si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( ATS de 19 de febrero de 2020 , que cita las sentencias núm. 718/2009, de 16 de noviembre ; 301/2012 de 18 de mayo ; 632/2012, de 29 de octubre ; 32/2013, de 6 de febrero ; 268/2013, de 22 de abril y 689/2016, de 23 de noviembre de 2016 ).

En el mismo sentido la sentencia de la AP de Lleida Sec 2ª de fecha 27 de Julio de 2020 :

'Como recuerda la STS de 31 de diciembre de 1999 , la doctrina jurisprudencial viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son rectores del proceso.

Así lo exigen los principios de rogación ( SSTS 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ) y de contradicción ( SSTS 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partitum' ( SSTS 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 , sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', STS 26 de diciembre de 1997 , ni cambiar el objeto del pleito en segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', SSTS 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 . La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi' de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda resolver planteamientos no efectuados, sin que quepa objetar la aplicación del principio ' iura novit curia ', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso o la extralimitación de la causa de pedir, ni en definitiva autoriza ( STS 25 de mayo de 1995 ) la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.'

En aplicación de dicha Jurisprudencia esta resolución solo podrá entrar a resolver sobre las cuestiones plantedas por las partes , expuestas largamente en los motivos del recurso de apleación y que son Infrancción de lo dispouesto en el Art 573.1º.3 y la posible abusividad de las clausulas invocadas , sin que pueda resolverse sobre planteamientos no efectuados por las partes en sus escritos de oposición a la ejecucion , impugnación y del recurso de apelación y de oposición al mismo , ya que de hacerlo se vulneraría lo dispuesto en el Art 456 de la L.EC. Y, jurisprudencia que lo desarrolla, anteriormente señalada.

En consecuencia habiéndose resuelto sobre los motivos de oposición que son objeto del recurso de apelación , procede desestimar el recurso .

SÉPTIMO..- Al desestimarse el recurso de apelación , las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el Art. 398 de LEC .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

La Sala acuerda DESESTIMAR, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dº Bernardo, contra el auto de fecha 24 de febrero de 2020 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Girona, y CONFIRMAR , dicha resolución . Con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente .

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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