Auto CIVIL Nº 203/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 280/2015 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0111371
Rollo de apelación nº 280/2015
Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Madrid
Autos de origen: Procedimiento ordinario núm. 606/2010
Parte recurrente: D. Marco Antonio
Procuradora: Dª Pilar Rico Cárdenas
Letrados: D. Luis Díez-Picazo Ponce de León y D. Javier Prieto Martín
Parte recurrida: METROVACESA, S.A.
Procuradora: Dª Beatriz Ruano Casanova
Letrado: D. Pablo Varela Rivera
A U T O Nº 203/2015
En Madrid, a trece de octubre de dos mil quince.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Pedro María Gómez
Sánchez y D. Francisco de Borja Villena Cortés ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 280/2015,
interpuesto contra el auto de fecha once de febrero de dos mil catorce dictado en el procedimiento ordinario
nº 606/2010 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Tres de Madrid .
Interpone el recurso de apelación y comparece ante esta Audiencia Provincial D. Marco Antonio
, representado por la Procuradora Dª Pilar Rico Cárdenas y defendido por los Letrados D. Luis Díez-
Picazo Ponce de León y D. Javier Prieto Martín. Como parte recurrida comparece METROVACESA, S.A.,
representada por la Procuradora Dª Beatriz Ruano Casanova y defendida por el Letrado D. Pablo Varela
Rivera.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Mercantil núm. Tres de Madrid se dictó, con fecha once de febrero de dos mil catorce, auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Se estima el recurso de reposición contra el auto recurrido, con reposición de las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia y con suspensión de las mismas hasta que se acredite que la causa criminal que se sigue en el Juzgado de Instrucción núm. 51 de los de Madrid, con número de diligencias previas 7438/2010 y en relación con la adquisición por Metrovacesa, S.A. de las obligaciones convertibles de Stratum Industrie, S.A. ha terminado o que se encuentra paralizada por motivo que haya impedido su normal continuación.'

SEGUNDO. Frente a la citada resolución interpuso recurso de apelación la parte demandada y, evacuado el correspondiente traslado, se formalizó oposición por la demandante, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, donde fueron repartidos a la presente sección, señalándose para la correspondiente deliberación el día ocho de octubre de dos mil quince.

Es magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO.

La demanda rectora de las actuaciones fue interpuesta por Metrovacesa, S.A. (en adelante, Metrovacesa) en ejercicio de la acción social de responsabilidad derivada de una inversión por importe de 50 millones de euros llevada a cabo por dicha sociedad en el mes de enero de 2007 a través de su filial Global Murex Iberia, S.L. (en adelante, Global Murex Iberia) consistente en 50.000 obligaciones convertibles emitidas por la sociedad luxemburguesa Stratum Industrie, S.A. (en adelante, Stratum Industrie), con vencimiento a 10 años y tipo de interés anual de 1,25% pagadero a su vencimiento.

El daño comprende el principal invertido, intereses derivados de dicho principal y lucro cesante. En fecha 7 de mayo de 2008 se amortizaron por Stratum Industrie anticipadamente 10.000 obligaciones por importe de 10 millones de euros, por lo que restaban por abonar los intereses de dicha suma (164.930,56) euros. La inversión pendiente ascendía a 40 millones de euros, considerando la demandante que es inviable recuperar importe alguno dada la situación de insolvencia de Stratum Industrie.

D. Marco Antonio fue Presidente del Consejo de Administración y de la Comisión Ejecutiva de Metrovacesa desde el 19 de julio de 2002 hasta el 4 de diciembre de 2007. También era accionista de referencia de dicha sociedad ostentando una participación directa e indirecta del 36,145% en el capital.

Metrovacesa (representada por D. Pio ) concedió el 4 de enero de 2007 a Global Murex Iberia (representada por D. Melchor ) un préstamo por importe de 50 millones de euros a un tipo del 4,230% anual, que se correspondía con el tipo de interés de mercado. Dicho importe se facilitó con cargo a una cuenta de crédito abierta en Bancaja. Por las cantidades dispuestas debía satisfacer Metrovacesa un interés anual igual al Euribor a tres meses incrementado en un 0,25% (lo que suponía un 3,984%). El mismo día se ordenó la transferencia de fondos. En esa fecha aún no se había aprobado la emisión de obligaciones por Stratum Industrie, lo que se realizó el 9 de enero de 2007.

Con dicho importe Global Murex Iberia adquirió el 12 de enero de 2007 obligaciones convertibles de la sociedad luxemburguesa Stratum Industrie. El vencimiento de las obligaciones tendría lugar el 10 de enero de 2017 y devengaban un tipo de interés anual de 1,25% pagadero a su vencimiento o al efectuarse el reembolso anticipado a instancia de Stratum Industrie. El rendimiento de la inversión (1,25% de interés anual) era inferior a los gastos financieros de los fondos captados para realizar la inversión (4,23% de interés anual). La conversión en acciones podría efectuarse desde el 10 de febrero de 2007 hasta el 10 de enero de 2017.

Stratum Industrie fue constituida el 23 de octubre de 2003 con un capital de 31.500 euros. Al 31 de diciembre de 2006 sus fondos propios ascendían a 13.386,15 euros. Al cierre del ejercicio 2008 presentaba fondos propios negativos (-20.711.317,67 euros), lo que suponía una manifiesta insolvencia e incapacidad para cumplir sus compromisos. Desde el 26 de enero de 2007 ocupó el cargo de administrador único D. Jon , persona de confianza del Sr. Marco Antonio . La citada sociedad estaba vinculada al Sr. Marco Antonio .

Las actuaciones relacionadas con dicha inversión fueron realizadas por personas estrechamente vinculadas al Sr. Marco Antonio como D. Melchor (adjunto al consejero delegado de Metrovacesa y persona física designada por ésta como administrador único de Global Murex Iberia), D. Pio (director financiero) y D. Romulo (entonces consejero delegado de Metrovacesa).

La operación descrita era una operación inusual dentro de las efectuadas hasta entonces por Metrovacesa a través de Global Murex Iberia, que garantizaban la liquidez de la inversión. Carecía de sentido económico el tener indisponible una suma importante (50 millones de euros) durante un largo periodo (10 años) a un tipo de interés bajo (1,25%). Con ello se contravenía el criterio establecido en el Reglamento de Consejo de Administración de Metrovacesa de maximización del valor de la empresa (artículos 6 y 7 ).

La operación no se sometió a la aprobación previa del Consejo de Administración de Metrovacesa, ni se solicitó su ratificación posterior, lo que infringía el Reglamento del Consejo de Administración que establece en su artículo 5 que la decisión sobre operaciones que entrañen disposición de activos sustanciales corresponde al Consejo. Ni siquiera se informó al Consejo de la realización dicha operación, que no fue conocida hasta finales de 2008, con ocasión de una revisión de estados financieros intermedios consolidados llevada a cobo por Deloitte. Tampoco disponían Metrovacesa o Global Murex Iberia de copia de los certificados al portador representativos de las obligaciones adquiridas, ni documentación explicativa de las condiciones de la inversión.

La demanda considera que la inversión era conocida por el Sr. Marco Antonio , y fue quien adoptó la decisión, y que el Sr. Marco Antonio controlaba Stratum Industrie.

La inversión se efectúa en una situación de enfrentamiento por el control de Metrovacesa entre el grupo Rivero y Soler y el grupo Sanahuja.

2. En el curso de las Diligencias Previas nº 7.438/2010 que se siguen ante el Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid Metrovacesa presentó un escrito de fecha 13 de julio de 2011 en el que se refería la denominada operación 'Stratum'. Se trata de una actuación conocida en diciembre de 2008 al efectuar una revisión limitada de los estados financieros intermedios consolidados de Metrovacesa, según la cual, a través de la filial Global Murex Iberia, se suscribieron bonos convertibles de Stratum Industrie por importe de 50 millones de euros con vencimiento a 10 años. Para afrontar la inversión se concedió por Metrovacesa a Global Murex Iberia un préstamo por importe de 50 millones de euros. Sin embargo el teórico rendimiento financiero (1,25% de interés anual) era inferior a los gastos financieros que asumía Global Murex (4,23% de interés anual).

En el citado escrito se relatan a continuación los mismos hechos que figuran en la demanda rectora de las presentes actuaciones. Estos hechos se insertan en los que eran hasta entonces objeto de las diligencias para completarlos. Lo que se pone de manifiesto es que D. Marco Antonio dispuso ilícitamente de 100 millones de euros y dos sociedades dominadas por éste recibieron cada una 50 millones (Eusko Levantear Eraikuntzak II, S.A. y Stratum Industrie, S.A.). La primera recibió esa suma como provisión de fondos para una compra de terrenos en Marbella, pero en realidad se destinaron a cancelar préstamos y permitió disponer de medios necesarios para la adquisición de acciones de autocartera de Metrovacesa por empresas vinculadas a D. Marco Antonio . Los otros 50 millones recibidos por Stratum Industrie se destinaron a devolver la provisión de fondos cuando se extinguió el contrato de comisión mercantil ante la salida de D. Marco Antonio de Metrovacesa. Se reintegraron al patrimonio de Metrovacesa 10 millones pero faltan por reintegrar otros 40 millones que dispuso el Sr. Marco Antonio en su propio beneficio.

3. El Ministerio Fiscal presentó escrito de fecha 5 de marzo de 2013 por el que solicitaba la práctica de diligencias relacionadas con la denominada operación 'Stratum'. Considera el escrito que la suscripción de un contrato de comisión para la adquisición de terrenos en Marbella presenta serios indicios de ser simulado al objeto de que Eusko Levantear obtuviese fondos en realidad destinados (i) a devolver al Banco Popular un préstamo concedido a dicha sociedad por importe de 28.200.000 euros empleado para la compra de acciones de autocartera de Metrovacesa y (ii) a cancelar préstamos concedidos por Banco Popular a las sociedades Steneberg y Gramano por importe de 19.580.000 y 11.400.000 euros respectivamente para la compra de acciones de Metrovacesa por Marco Antonio , beneficiario económico de esas sociedades. Añade a estos hechos los relatados que hacían referencia a Stratum, que obtuvo 50 millones prestados por Metrovacesa a Global Murex Iberia a cambio de bonos convertibles con vencimiento a 10 años. Stratum transfirió esa suma a Eusko Levantear al objeto de dar por finalizado el simulado contrato de comisión para la adquisición de terrenos en Marbella.

Considera esta operación el Ministerio Fiscal como un hecho nuevo con apariencia delictiva de un delito societario o de apropiación indebida, conexo con el procedimiento en curso.

4. Finalmente, por medio de Providencia de 18 de abril de 2013 se acordó la práctica de determinadas diligencias relativas a los hechos nuevos denunciados, citándose a Marco Antonio en calidad de imputado a fin de prestar declaración sobre tales hechos.

5. Mediante escrito presentado en fecha 24 de mayo de 2013, una vez celebrada la vista del juicio el 25 de marzo de 2013, la demandante Metrovacesa solicitó la suspensión del procedimiento civil por prejudicialidad penal derivada de la citada causa sustanciada ante el Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid.

6. Por la representación procesal del demandado se formularon alegaciones oponiéndose a la pretensión de suspensión. Considera la parte demandada que los hechos que se someten a conocimiento del juzgado de lo mercantil y de la jurisdicción penal son los mismos pero no cabe apreciar prejudicialidad porque no hay nada previo que deba ser sancionado en sede penal para fundar la sentencia civil. Añade que el procedimiento penal debe ser promovido de oficio y los delitos societarios no tienen naturaleza pública.

Metrovacesa tampoco ha presentado 'demanda' o querella que permita la prosecución de un delito societario.

Considera que el escrito presentado por Metrovacesa en las actuaciones penales no es una denuncia. Por último, señala que Metrovacesa no actúa de buena fe en el ejercicio de los derechos puesto que interpuso la demanda en ejercicio de la acción social de responsabilidad el 10 de septiembre de 2010 y, una vez celebrado el juicio en fecha 25 de marzo de 2013, presenta el escrito interesando la suspensión por prejudicialidad penal.

7. En fecha 5 de julio de 2013 el Juzgado de lo Mercantil dictó auto denegando la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal.

Considera dicha resolución que los hechos en que se fundamenta la demanda no guardan relación con los hechos objeto de la querella presentada en su día por la Fiscalía que dieron lugar a las Diligencias Previas nº 7438/2010 del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid.

8. En fecha 8 de julio de 2013 se dicta sentencia en primera instancia.

9. Metrovacesa interpuso en fecha 25 de julio de 2013 recurso de reposición frente al citado auto de 5 de julio de 2013 por el que se rechazó la suspensión del procedimiento. Solicitaba la nulidad de las actuaciones posteriores al auto impugnado y, en concreto, de la sentencia dictada. Evacuado el oportuno traslado se impugnó el recurso por el demandado rechazando la prejudicialidad invocada, sin incidir en los hipotéticos efectos de nulidad de la sentencia pretendidos por Metrovacesa de apreciarse la prejudicialidad.

10. Con fecha 11 de febrero de 2014 se dictó auto por el que se estimaba el citado recurso, con 'reposición de las actuaciones' al momento anterior al dictado de la sentencia y suspensión de las mismas hasta que la causa criminal haya terminado o se paralice por motivo que haya impedido su normal tramitación.

Respecto a la alegada mala fe de la demandante al solicitar la suspensión considera la resolución que no es apreciable en cuanto la propia norma procesal retrasa la suspensión al momento en que el procedimiento esté solo pendiente de sentencia y añade que la Providencia que acuerda recibir declaración en calidad de imputado al demandado, de fecha 18/04/2013, es posterior al acto del juicio, que se celebró en fecha 25/03/2013. Quien obra de mala fe no hubiera dejado transcurrir el plazo legal para dictar sentencia.

Respecto a la naturaleza del delito considera la resolución que no cabe sostener que un delito semipúblico, como los societarios, pueda generar prejudicialidad penal, pero en todo caso el Ministerio Fiscal planteó como calificación alternativa el delito de apropiación indebida y se trata de un delito público.

Añade el auto que la responsabilidad social del administrador y el tipo de administración desleal se entrecruzan por coincidencia de la infracción de los deberes del cargo y el daño causado, por lo que existe riesgo elevado de sentencias contradictorias.

Señala también que puede hablarse de una auténtica prejudicialidad civil en relación con la llamada acción civil ex delicto, debiendo entenderse renunciado el ejercicio de esta acción en la jurisdicción penal.

A continuación el auto, tras analizar la sentencia dictada en la primera instancia, considera que podría entrar en contradicciones decisivas con los hechos que pudieran declararse probados en la causa penal y, en particular, con la existencia o inexistencia del daño y con el nexo causal entre la decisión de inversión y el daño a la sociedad. Concurre por lo tanto la prejudicialidad penal.

Finalmente el auto, en lo que respecta a los efectos de la prejudicialidad, sin inclinarse por ninguna solución concreta, acuerda la reposición de las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia.

11. Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación D. Marco Antonio .

Como primer motivo del recurso se sostiene que el auto recurrido es nulo por haber sido dictado por juez manifiestamente incompetente.

Se sustenta el motivo en que se ha variado la sentencia definitiva y se trata de una resolución inmodificable para el tribunal que la dicta, que pierde su competencia sobre el proceso ( artículo 462 LEC ).

Si estuviera pendiente la resolución de un recurso y se hubiera dictado sentencia ya no puede corregirse esta circunstancia. Añade el recurso que el artículo 62.1 LEC dispone que no serán admitidos los recursos dirigidos a un tribunal que carezca de competencia funcional para conocer de los mismos, de manera que debió el Juzgado inadmitir el recurso o dejarlo imprejuzgado. Dictada la sentencia, no cabía plantear más recursos.

El segundo motivo del recurso sostiene la nulidad del auto en cuanto se ha declarado tácitamente una nulidad (la de la sentencia, aunque el fallo no lo declara expresamente) cuando ya había recaído resolución que ponía fin al proceso, lo que impide el artículo 227.2 LEC . La nulidad solo puede ser acordada a través del recurso devolutivo o del incidente excepcional de nulidad de actuaciones si no cabe recurso.

El tercero de los motivos funda la nulidad del auto recurrido en la vulneración del principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales, en cuanto las resoluciones no pueden ser modificadas una vez firmadas de acuerdo con los artículos 267.1 LOPJ y 214.1 LEC . Reitera el motivo que se ha dejado sin efecto la sentencia al margen del recurso previsto en la LEC.

Finalmente solicita el recurso que se revoque el auto declarando su nulidad radical y, en consecuencia, se anule la reposición de las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia, iniciándose el cómputo del plazo para interponer recurso de apelación.

12. En su escrito de oposición considera Metrovacesa que el recurso no hace mención a la corrección o incorrección de la apreciación de prejudicialidad penal, que no se cuestiona, y añade que en la interposición del recurso el apelante debe exponer las razones en que se base la impugnación ( artículo 458.2 LEC ).

Además no denunció la parte apelante oportunamente la infracción, como requiere el artículo 459 LEC . En el escrito de oposición al recurso de reposición no alegó el demandado nada sobre la competencia del Juzgado o la hipotética nulidad de la resolución que pudiera dictarse.

Añade que el propio demandado exhortó al Juzgado mediante escrito de 7 de febrero de 2014 para que resolviese el recurso de reposición interpuesto por Metrovacesa, que se encontraba pendiente.

Respecto a la nulidad del auto por falta de competencia del Juzgado destaca que ni siquiera se había interpuesto recurso de apelación. Añade que el Juzgado tenía competencia funcional para conocer del recurso, por lo que no podía ser inadmitido o quedar imprejuzgado.

En cuanto se refiere a la nulidad de la sentencia como consecuencia de la estimación de la prejudicialidad señala el escrito de oposición que solo cabía optar en cuanto a los efectos de la suspensión por que se produjeran a partir de la resolución del recurso de reposición o retrotraerlos al momento anterior al dictado de la sentencia, como se hizo.

Según el escrito de oposición, este es el criterio seguido por la mayoría de las resoluciones de las Audiencias Provinciales y de otro modo se correría el riesgo que precisamente se trata de evitar con la institución de la prejudicialidad penal. En su escrito de impugnación del recurso de reposición el apelante nada planteó sobre la eventual retroacción de las actuaciones.

En cuanto al tercer motivo del recurso relativo a la intangibilidad de las resoluciones judiciales el auto no modifica la redacción de la sentencia y las resoluciones se pueden anular por los propios órganos que las dictaron. La nulidad de la sentencia puede derivarse de la estimación de un recurso legalmente previsto.

Concluye destacando el derecho de Metrovacesa a utilizar los recursos legalmente disponibles en defensa de sus derechos. De otro modo sería la sentencia la que habría cercenado los derechos de Metrovacesa a utilizar los recursos disponibles.



SEGUNDO.

La prejudicialidad penal en sus aspectos procesales y sustantivos.

Lo primero que debemos destacar es la dificultad de asimilar sin más soluciones adoptadas en otros supuestos, dada la casuística que puede producirse tanto en lo relativo a los aspectos procesales como a la procedencia o no de apreciar la prejudicialidad.

Esto resulta particularmente relevante respecto a decisiones que acuerdan la nulidad de actuaciones puesto que: No pueden equipararse los casos en que es la Audiencia Provincial la que acuerda la nulidad, naturalmente previa petición de parte por vía de recurso de apelación, de aquellos otros en que la nulidad (de la sentencia, como aquí sucede) es acordada por el propio juzgado entendiendo que esos son los efectos propios de la suspensión por prejudicialidad. En el primero lo que se analiza es la concurrencia de los presupuestos de nulidad de actuaciones por la vía del correspondiente recurso de apelación. En el segundo lo que debe analizarse son los efectos derivados de la apreciación de prejudicialidad penal. Como puede advertirse fácilmente son cuestiones claramente diferenciadas.

Por dicha razón la nulidad de actuaciones decretada en resoluciones dictadas en grado de apelación atiende especialmente a la existencia de infracciones procesales que causen indefensión. Normalmente se trata de supuestos de 'omisión de pronunciamiento' sobre la prejudicialidad planteada en la primera instancia en los que se aplica la doctrina del Tribunal Constitucional respecto a la omisión de pronunciamiento sobre las cuestiones planteadas en cuanto, a diferencia de la omisión en relación a las alegaciones, la exigencia de respuesta se muestra con todo rigor, sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión (por todas, SSTC 85/2000, de 27 de marzo, FJ 3 , y 114/03, de 16 de junio , FJ 3).

(ii) La nulidad aquí se acuerda por el propio Juzgado, al entender que constituye un efecto derivado de la apreciación de la prejudicialidad penal.

En definitiva, lo que debe valorarse son los efectos o consecuencias de la prejudicialidad en orden a determinar si cabe una especie de retroacción del procedimiento, con nulidad de las actuaciones y, en concreto, de la sentencia dictada. Obsérvese que en realidad aquí nos encontramos con un pronunciamiento por el que se acuerda la nulidad de una sentencia ('reposición de las actuaciones', se dice) a través del auto por el que se resuelve un recurso de reposición.

II. La inexistencia de irregularidades procesales Es evidente que en el caso que nos ocupa no existe ninguna omisión de pronunciamiento en relación a la prejudicialidad. La particularidad procesal estriba en el momento en que es planteada, una vez se había celebrado la vista del juicio y encontrándose los autos pendientes de dictar sentencia.

Sin embargo: La solicitud misma de suspensión por prejudicialidad penal no da lugar de manera automática a la suspensión de las actuaciones.

La suspensión debe en su caso acordarse mediante auto.

El Juzgado resolvió la cuestión planteada por auto de 5 de julio de 2013, con anterioridad a que se dictase sentencia en fecha 8 de julio de 2013 . Dicho auto no apreció motivo para la suspensión interesada.

El auto que deniegue la suspensión es susceptible de recurso de reposición conforme a lo dispuesto en el artículo 41.1 LEC . Se facilitó el correspondiente recurso, que necesariamente hubo de ser interpuesto cuando ya se había dictado sentencia.

Cuando se dicta sentencia no se había interpuesto recurso de reposición, pero tampoco debía el Juzgado esperar a una posible interposición. Si la mera solicitud de suspensión por prejudicialidad penal no suspende el curso de las actuaciones mucho menos da lugar a paralización alguna la hipotética interposición de recurso de reposición, una vez se rechaza la suspensión por medio de auto.

La interposición de recurso de reposición no da lugar a la paralización de las actuaciones, que solo se produce cuando el Juzgado dicte auto apreciando la prejudicialidad. La interposición de recurso de reposición tampoco produce efecto suspensivo de la resolución recurrida - artículo 451.3 LEC -.

La resolución por la que se resuelve el recurso fue dictada por el órgano competente, que no es otro que el propio Juzgado. Como es obvio no es aplicable el artículo 462 LEC puesto que no se estaba sustanciando ningún recurso de apelación, al margen de que en todo caso corresponde al Juzgado resolver las cuestiones que se encontrasen pendientes, que no se asumen per saltum por el tribunal ad quem. La pérdida de competencia requiere matizaciones y no puede interpretarse en términos absolutos. Se refiere a la imposibilidad de conocer nuevas cuestiones que se susciten en relación a lo resuelto en sentencia.

Finalmente, frente al auto resolutorio del recurso de reposición, en cuanto apreció la prejudicialidad, se concedió recurso de apelación.

Y hemos de añadir que la cuestión relativa a los efectos de la apreciación de prejudicialidad ya se planteó por Metrovacesa al interponer el recurso de reposición contra el auto de 5 de julio de 2013, puesto que ya interesó la nulidad de las actuaciones posteriores al auto impugnado, por lo que la parte apelante tuvo oportunidad de alegar lo que estimase pertinente y no lo hizo. Otra cosa es que la retroacción de la suspensión resulte o no procedente, lo que debe analizarse en relación a las consecuencias o efectos de la prejudicialidad, una vez es apreciada por el auto recurrido.

Lo expuesto sirve para rechazar tanto el primero de los motivos del recurso como la pretendida nulidad radical del auto recurrido en apelación. Los motivos segundo y tercero del recurso en realidad se relacionan con una cuestión que debe diferenciarse de lo expuesto y no es otra que los efectos de la apreciación de prejudicialidad penal, es decir, si la prejudicialidad produce sus efectos a partir de que se dicta el auto estimatorio del recurso de reposición o por el contrario retrotrae su efectos al momento anterior a que se dicte sentencia. La consecuencia de considerar que no cabe retroacción no es la revocación y declaración de nulidad del auto, sino la exclusiva revocación del pronunciamiento relativo a la nulidad de la sentencia, es decir, del pronunciamiento del auto por el que la suspensión de las actuaciones se retrotrae a un momento anterior.

III. Los efectos de la prejudicialidad La LEC no retrotrae los efectos de la suspensión a ningún momento anterior. Por el contrario, la suspensión del curso de las actuaciones se produce una vez es apreciada la prejudicialidad, bien inmediatamente (delito de falsedad documental) o en un momento posterior, una vez que el proceso esté pendiente de sentencia. Esta distinción no supone que la prejudicialidad no pueda ser apreciada en otro momento. Se establece únicamente para advertir que, en la generalidad de los supuestos, el procedimiento debe continuar o, dicho de otro modo, que la suspensión del curso de las actuaciones no es inmediata, debiendo completarse los trámites procesales.

Los efectos de la prejudicialidad no determinan ninguna nulidad de actuaciones o su retroacción, sino que se producen a partir del momento en que sea apreciada. Así sucede en este caso.

Es cierto que se dictó sentencia por los motivos expuestos, pero ninguna irregularidad hubo en la sustanciación de esta cuestión.

La prejudicialidad se plantea en un momento muy avanzado del procedimiento, pero ello no da lugar a su paralización, como hemos visto. El procedimiento sigue su curso, resolviéndose la cuestión por auto que rechazó la concurrencia de prejudicialidad. Por otra parte el órgano que debía resolver esta cuestión y el posterior recurso de reposición es el Juzgado y es en el momento en que se aprecie la prejudicialidad (inicialmente o por vía de recurso) cuando se produce el efecto suspensivo del curso de las actuaciones.

Como hemos señalado, la LEC se refiere a la suspensión una vez el procedimiento esté pendiente de sentencia, pero lo hace para distinguir los supuestos en que la suspensión es inmediata de aquellos otros en que puede continuar el curso de lo actuado hasta dicho momento - artículo 40 LEC , apartados 3 y 4 -, pero una vez es apreciada la prejudicialidad. Naturalmente ello no supone que la prejudicialidad no pueda apreciarse en un momento posterior a que se dicte sentencia o incluso que se alegue en la segunda instancia si la situación que la provoca aparece en ese momento.

Cuando, como hemos expuesto, por las circunstancias concurrentes en el caso, la prejudicialidad es apreciada una vez se dicta sentencia, su efecto se produce a partir del auto que así lo aprecia, sin retroacción alguna.

En consecuencia de lo expuesto, es evidente que se ha decretado una indebida nulidad de actuaciones no amparada en los efectos de la prejudicialidad y que además da lugar a la declaración de nulidad de la sentencia por la vía de un recurso de reposición. La nulidad se declara por otra parte bajo una forma peculiar, en la que no hay pronunciamiento expreso al respecto sino 'reposición de las actuaciones' al momento anterior al dictado de la sentencia, pronunciamiento que a su vez deriva de una fundamentación (FJ Sexto) en la que el auto realiza una serie de disquisiciones planteando alternativas sin optar realmente por ninguna, entendiendo que debía resolver esta cuestión el tribunal ad quem como si dicho tribunal no ejerciera una función revisora sino de primera instancia e incluso aconsejando sobre las dudas que sería conveniente que resolviera la Sala, cual si de un dictamen se tratase. Finalmente acuerda una nulidad de facto de la sentencia sin declararlo expresamente. La 'reposición de las actuaciones' es en realidad la consecuencia de una nulidad no declarada.

Hemos de añadir que en el presente recurso no se ha planteado cuestión alguna sobre la apreciación misma de la prejudicialidad sino exclusivamente sobre aspectos procesales relacionados con la pretendida nulidad del auto y con los efectos de la prejudicialidad.

En definitiva, el recurso interpuesto por D. Marco Antonio debe ser parcialmente estimado, en el único extremo relativo a la 'reposición de las actuaciones' al momento anterior al dictado de sentencia, que debe dejarse sin efecto.



TERCERO. Dada la estimación parcial del recurso no cabe efectuar expresa imposición de costas ( artículo 398 LEC ).

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por contra el auto dictado en fecha once de febrero de dos mil catorce por el Juzgado de lo Mercantil núm. Tres de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y, en consecuencia, revocamos parcialmente dicha resolución, dejándola sin efecto en el único extremo relativo a la reposición de las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia, manteniendo el resto del pronunciamiento sin efectuar expresa imposición de las costas derivadas del recurso.

La estimación parcial del recurso conlleva la devolución del depósito en su caso constituido por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ .

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolución.