Auto CIVIL Nº 203/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 82/2016 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
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AUTO 203/2017
ILTMOS SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
En la Ciudad de Almería a dos de mayo de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 82/16 , los autos de Ejecución Hipotecaria, procedentes del Juzgado Mixto nº 2 de Vera, seguidos con el nº 165/12, siendo parte apelante INICIATIVAS 2000 S.A. representado por la Procuradora D. FRANCISCO CERVANTES ALARCÓN y dirigida por el Letrado CHAVARRI ABOGADOS S.L. y parte apelada BANCO SABADELL S.A., representada por la Procuradora Dª. MERCEDES VILLENA TOUS y dirigida por la Letrada Dª. Mª ÁNGELES ALARCÓN ARRIBAS.



SEGUNDO . Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Mixto nº 2 de Vera, en el referido procedimiento se dictó Auto con fecha 23 de septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva establece: 'SE DESESTIMA la revisión solicitada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mercedes Villena Tous, en nombre y representación de INICIATIVAS 2000, S. L., contra el Decreto de 21 de julio de 2015, CONFIRMANDO íntegramente la resolución impugnada'.



TERCERO . Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte apelante se interpuso recurso de apelación, solicitando se dicte nueva resolución estimando la oposición deducida, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.



CUARTO. Contra el mencionado recurso se formuló oposición por la representación procesal de la parte apelada.



QUINTO . El recurso deducido fue admitido, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras la tramitación procedente se señaló para deliberación, votación y resolución.



SEXTO . En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de Iniciativas 2000 S.A. interpuso recurso de apelación contra el Auto dictado en la instancia, alegando la infracción del apartado 2º de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 9/2015 de 25 de mayo de Medidas Urgentes en materia concursal y del artº 695,4º de la Lec tras la redacción dada por la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 9/2015 de 25 de mayo de Medidas Urgentes en materia concursal y del artº 695,4º de la Lec tras la redacción dada por la Disposición Final Tercera de dicha Ley . Se desestimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

La representación procesal de BANCO CAM S.A.U. interpuso demanda de ejecución hipotecaria contra Iniciativas 2000 S.A. La referida entidad quedó subrogada por sucesión universal en los derechos y obligaciones de Caja de Ahorros del Mediterráneo.

El 16 de julio de 2007 se concertó un contrato de préstamo hipotecario entre ambas entidades por importe de 2.500.000,00 €. El plazo de devolución sería de 180 meses, amortizándose mediante cuotas mensuales. El tipo de interés remuneratorio inicial fue del 5,75 % y el moratorio del 25 %. En garantía de devolución de la cantidad prestada se constituyó hipoteca sobre varios locales comerciales inscritos en el Registro de la Propiedad de Vera. La cantidad adeudada desde el 11 de octubre de 2011 era 2.147.829,85 €.

Se admitió a trámite la demanda y se acordó el despacho de ejecución.

La entidad demandada formuló incidente extraordinario de oposición, al amparo de la Disposición Transitoria Primera y Cuarta de la Ley 1/13 de 14 de mayo , y alegó el carácter abusivo de los intereses moratorios pactados, interesando la improcedencia de la ejecución y subsidiariamente que no se aplicase la cláusula relativa a los intereses de demora. La entidad ejecutante impugnó la oposición y el Juzgado dictó Auto el 10de marzo de 2014, desestimando el carácter abusivo de las cláusulas pactadas pero apreció la limitación de los intereses de demora con imposición de costas a la ejecutada.

La entidad Iniciativas 2000 S.L. interpuso recurso de apelación contra la referida resolución, únicamente en lo relativo al pronunciamiento en costas.

Por escrito de 8 de julio de 2015 desistió del recurso interpuesto y el Sr. Letrado de la Administración de Justicia dictó Decreto el 21 de julio de 2015, teniéndola por desistida sin imposición de costas.

El 24 de julio de 2015 la misma entidad presentó escrito en el Juzgado, invocando la Disposición Final Tercera del R. Decreto Ley 11/14 de 5 de septiembre de Medidas Urgentes en material concursal, que modificó el artº 695,4 de la Lec . También alegó el apartado 2º de la Disposición Transitoria cuarta de la Ley 9/2015 de 25 de mayo de medidas urgentes en materia concursal, para interesar el carácter abusivo del interés de demora pactado, formulando nuevo recurso de apelación contra el Auto de 10 de marzo de 2014.

Al tiempo, y por escrito de 27 de julio de 2015 interpuso la misma representación procesal recurso directo de revisión contra el Decreto de 21 de julio de 2015.

Este recurso lo impugnó la entidad ejecutante y el Juzgado desestimó el recurso en el Auto de 23 de septiembre de 2015 , que ha sido recurrido en apelación por los motivos expuestos con anterioridad.



SEGUNDO.- La primera cuestión a tener en cuenta para resolver los motivos del recurso es la aplicación del principio dispositivo de parte.

Se refleja dicho principio en varias exigencias procesales: a) En la necesidad de que las sentencias sean congruentes, esto es, de que sus fallos tengan la necesaria adecuación, correlación o armonía con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, teniendo en cuenta, además del 'petitum' (petición), la 'causa petendi' (hechos en que se funda la pretensión deducida) - sentencia 385/2010 de 16 de junio , y 271/2011 de 11 de abril , entre otras-. En la sentencia 604/2013 de 22 de octubre , precisamos que, en la segunda instancia, esa adecuación debe existir entre la parte dispositiva de la sentencia de apelación y las peticiones que, habiendo sido objeto de la primera instancia, hubieran sido efectivamente apeladas -'tantum devolutum quantum appelatum'-. b) En el rechazo, en los recursos de apelación y casación, de las llamadas cuestiones nuevas, en el sentido de ajenas al debate en las instancias, en beneficio del derecho de defensa y de los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de parte y congruencia - sentencias 388/2012 de 26 de junio , 703/2012 de 14 de noviembre , 147/2013 de 20 de marzo , 737/2013 de 11 de diciembre , entre otras muchas. c) En un adecuado entendimiento de las reglas 'iura novit curia' o 'dabo tibis ius', que -como indica la sentencia del Tribunal Constitucional 44/1993 de 8 de febrero -, no significa que el juez pueda aplicar cualquier norma jurídica, sino sólo la que se corresponda con los hechos aportados por las partes y fijados por la prueba, porque 'si bien podría afirmarse que el juez es, en términos generales, el dueño del Derecho, eso hay que entenderlo en su propio sentido, es decir dentro de los límites de la potestad que de elegir la norma aplicable le conceda el propio ordenamiento jurídico. y la naturaleza de la función judicial'. ( S.T.S. 31 de marzo de 2014 ROJ 1355/2014 ).

Consideramos infringido este principio si se atienden las pretensiones de la apelante, porque resultan contradictorias con su actuación anterior en este mismo procedimiento.

En efecto, Iniciativas 2000 S.L. formuló escrito de oposición contra la ejecución despachada a instancia de BANCO CAM SAU, por la existencia de cláusulas abusivas.

El incidente se resolvió en el Auto de 10 de marzo de 2014, que desestimó parcialmente la oposición planteada, sin perjuicio de la limitación de los intereses de demora, con imposición de costas a la ejecutada.

Este último pronunciamiento fue objeto de recurso de apelación, pero antes de que se le diera trámite presentó escrito la propia parte ejecutada desistiendo del recurso . A la vista de ello el Letrado de la Administración de Justicia dictó Decreto el 21 de julio de 2015, teniendo por desistido a Iniciativas 2000 S.A., sin imposición de costas, y declarando firme el Auto de 10 de marzo de 2014.

La parte volvió a formular recurso de apelación contra el Auto de 10 de marzo de 2014, conforme a la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 9/2015 de 25 de mayo de medidas urgentes en materia concursal, alegando nuevamente la abusividad de las cláusulas relativas al interés de demora; y también interpuso recurso directo de revisión contra el Decreto indicado, e invocaba la infracción de las mismas normas jurídicas.

Este último recurso lo desestimó el juzgado en el Auto de 23 de septiembre de 2015 , que constituye el objeto de la apelación que nos ocupa.

Como queda expuesto la apelante después de formular desistimiento de su recurso previo, y contraviniendo la doctrina de los actos propios, reprodujo las mismas argumentaciones en un nuevo recurso contra el Auto inicial, valiéndose ahora de la Ley 9/2015 de 25 de mayo, en concreto del apartado 2º de la Disposición Transitoria Cuarta .

La referida norma establece: .....2) ' En los procedimientos de ejecución en curso antes de la entrada en vigor del R. Decreto Ley 11/2014 de 5 de septiembre, de medidas, urgentes en materia concursal, en los que se hubiere dictado el auto desestimatorio a que se refiere el párrafo primero del apartado 4 del artº 695 de la Lec , en la redacción dada por el citado Real Decreto-Ley, que no hayan culminado con la puesta en posesión del inmueble, las partes ejecutadas dispondrán de un nuevo plazo preclusivo de dos meses para formular recurso de apelación basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7º del artº 557,1 y en el apartado 4º, del artº 695,1 de la Lec . Dicho plazo se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de esta Ley...' Una norma similar contenía la Disposición Transitoria 4ª de la Ley 1/2013 de 14 de mayo: ....'2 . En todo caso, en los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en las que haya transcurrido el período de oposición de diez días previsto en el artº 556.1 de la Lec , las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición previsto en el apartado 7º del artº 557,1 y 4º del artº 695,1 de la Lec '.

De otro lado, la Disposición Final 3ª del Real Decreto Ley 11/2014 de 5 de septiembre , modificó el apartado 4 del artº 695 de la Lec , en los siguientes términos: '....Contra el auto que ordena el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación. Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten'.

Pues bien, para empezar diremos que cuando Iniciativas 2000 S.L. formuló su primer recurso de apelación contra el Auto de 10 de marzo de 2014, ya estaba en vigor la última norma citada, por lo que en principio era admisible el recurso en cuestión. Para continuar hay que indicar que, la Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección de los derechos hipotecarios, restructuración de deuda y alquiler social, se refiere a 'las personas que contrataron un préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual'...Contiene la norma una serie de modificaciones del procedimiento ejecutivo, para que el órgano judicial pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas, como consecuencia de la S. del T.J.U.E. de 14 de marzo de 2013, respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona. Así lo destaca el Preámbulo de dicha norma. El R. Decreto Ley 11/2014 de 5 de septiembre, de medidas urgentes en material concursal, en la Disposición Final que antecede modifica la Lec para adaptarla a la S.T.J.U.E. de 17 de julio de 2014, permitiendo la interposición del recurso de apelación al deudor hipotecario, contra el auto que desestima la oposición, si está fundada en la existencia de una cláusula abusiva.

Por último la Ley 9/2015 de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, a través de la Disposición Final Tercera modifica la Lec 1/2000 , conforme queda expuesto, en el mismo sentido de adaptarla a la S.T.J.U.E. de 17 de julio de 2014.

Pues bien, todas esas normas que invoca la entidad recurrente para fundamentar la abusividad de la cláusula de intereses de demora, no resultan aplicables, en tanto que no ostenta la condición de consumidora, ni el préstamo hipotecario se formalizó para la adquisición de vivienda habitual.

La abusividad de las cláusulas que se pretende no es viable a través de la legislación protectora de de los Consumidores. Como viene manteniendo esta Sala en diversas resoluciones, como el Auto de 16 de octubre de 2015 , la Ley 1/2013 de 14 de mayo añade a los motivos de oposición tasados en la ley que el titulo contenga cláusulas abusivas. Con independencia de que ya la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 siguiendo a alguna sentencia anterior, permite que el Juez nacional aprecie de oficio el carácter abusivo para el consumidor, de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, aunque este nada haya alegado o ni siquiera se haya personado en el procedimiento, dando lugar a la nulidad de la misma y su no aplicación sin que el Juez pueda integrar el contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

Pues bien, partiendo de la posibilidad de actuar de oficio el juez para fiscalizar el carácter abusivo de las cláusulas en los llamados contratos de adhesión, y entre estos los contratos suscritos por las entidades bancarias con los consumidores, conviene precisar lo siguiente para clarificar el debate. Con respecto al concepto de consumidor la STS de 15- 12-2005: ' El artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1.984, de 19 de julio , delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico (como dispone el artículo 3.3 de la Ley 5/1985, de 8 de julio, de los Consumidores y Usuarios en Andalucía , también señalado por la recurrente como no aplicado). No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1.999 , 16 de octubre de 2.000 , 28 de febrero de 2.002 , 29 de diciembre de 2.003 y 21 de septiembre de 2.004 ) .'. A la luz de esa doctrina, la ejecutada, que contrae un préstamo para ejercer o continuar su actividad profesional de promoción inmobiliaria, no tiene la condición de consumidor, a los efectos de la Ley 26/1.984, sin que, como apuntamos antes, sea posible acudir a la vía analógica para otorgarle la cualidad de consumidores.

Dicho esto, declaramos que, en el supuesto de autos, no resulta de aplicación la legislación especial en materia de consumidores y usuarios por no ostentar la demandada dicha condición. En este sentido, cabe señalar el artículo 3 del RD Legislativo 1/07 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios establece expresamente que ' a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional '. Por lo tanto, para hacer procesalmente eficaz la invocación de cláusulas abusivas es precisa la concurrencia de un presupuesto subjetivo ineludible, que es la necesaria condición de consumidor del deudor, habiéndose pronunciado al respecto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al interpretar la Directiva 93/13 CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, en su sentencia de 14 de marzo de 2013 , así como también en la de 17 de julio de 2014 , se está refiriendo en todo caso al trato privilegiado que se concede al profesional frente al consumidor como deudor ejecutado, que compromete la obtención por parte de este de una eficaz tutela judicial, lo cual se opone al art. 7 de la Directiva anteriormente citada, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el artículo 47 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea, como indica al fallo de la última sentencia citada del TJUE. Así las cosas, es necesario hacer constar que el préstamo hipotecario cuya ejecución se pretende se concede a efectos de facilitar la actividad profesional refinanciando. No ostentan, por tanto, la condición de consumidores.

Por ultimo, como refiere el AAP de Barcelona de 15-6-2015: 'El TJUE se aproxima al concepto de consumidor en su sentencia de 3.7.1997 (Dictada en el marco del Convenio de 27.9.1968, relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil) en la que razona: '15 Por lo que se refiere al concepto de consumidor, el párrafo primero del artículo 13 del Convenio define a éste como una persona que actúa «para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional». Según jurisprudencia reiterada, del tenor y de la función de esta disposición resulta que ésta sólo se refiere al consumidor final privado que no participe en actividades comerciales o profesionales (sentencia Shearson Lehman Hutton, antes citada, apartados 20 y 22). De lo anteriormente expuesto se deduce que, para determinar si una persona actúa en calidad de consumidor, concepto que debe interpretarse de forma restrictiva, hay que referirse a la posición de esta persona en un contrato determinado, en relación con la naturaleza y la finalidad de éste, y no a la situación subjetiva de dicha persona. Como acertadamente señaló el Abogado General en el punto 38 de sus conclusiones, una misma persona puede ser considerada consumidor respecto a ciertas operaciones y operador económico respecto a otras. Por consiguiente, las disposiciones protectoras del consumidor como parte considerada económicamente más débil sólo engloban los contratos celebrados para satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo. La protección particular que estas disposiciones pretenden no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque ésta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional .'.

A la vista de lo expuesto podemos concluir que esta Sala, en línea con la S. del T.S. de 9 de mayo de 2013 , mantiene que sólo puede hablarse de cláusulas abusivas cuando el afectado es un consumidor.

En este caso la ejecutada no ostenta tal condición, por lo que la oposición planteada no debió ser admitida, y una vez que lo fue constituye un motivo suficiente para la desestimación como sucedió en la instancia. La ejecutada no tiene la condición de consumidor, y el préstamo concertado y sus sucesivas ampliaciones constituye una operación de financiación para su giro o tráfico, por lo que no puede invocar como motivo de oposición las cláusulas abusivas. Así lo viene manteniendo esta Sección en los Autos de fecha 15-7-2015, RAC 961/2014 ; 3-7-2015 RAC 808/2014 ; 26-3-2015, RAC 308/14 ; 15 de junio de 2015 RAC 788/14 de la A.P. de Barcelona.

De otro lado, se invocó también la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación. Los requisitos de incorporación de las Condiciones generales se encuentran reguladas con carácter general y para todo adherente, en los arts. 5 y 7 de la citada norma. El incumplimiento de cualquiera de los expresados requisitos legales provoca que la condición general no se incorpore al contrato (art 7).

Teniendo declarado el T. Supremo que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato ( S.T.S. 9 de mayo de 2013 [ S.A.P. de Madrid, Sección 25 de 30 de diciembre de 2014 ROJ 18833/2014 ].

Pero ha de tenerse en cuenta que 'la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la S.T.S.

406/2012 de 18 de junio RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferente de la contratación de negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'.

De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la S.T.S. 99/2009 de 4 de marzo, RC 535/2004 , que 'la calificación como contrato de adhesión... no provoca por ello mismo, su nulidad' ( S.T.S.

9 de mayo de 2013, ROJ 1916/2013 ).

En cualquier caso, el examen de la concurrencia de los requisitos legales exigibles por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, no puede hacerse en el marco de un proceso ejecutivo hipotecario, que tiene tasados los motivos de oposición en el art. 695 de la Lec . Será por el contrario en el ámbito del procedimiento declarativo, donde la parte pueda alegar y probar las irregularidades que mantiene. Todo lo cual nos lleva a desestimar sin más consideraciones los motivos del recurso, confirmando el Auto dictado en la instancia.

Por todo lo expuesto, se desestima el recurso, confirmando el Auto dictado en la instancia.



TERCERO: Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante ( artº 398,1 de la Lec ).

Vistos los preceptos transcritos y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

La desestimación del recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 23 de septiembre de 2015, dictado por el Juzgado Mixto nº 2 de Vera en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 165 de 2012, y confirmamos la referida resolución con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Lo mandan y firman los Sres. arriba indicados, doy fe.