Auto CIVIL Nº 203/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 239/2017 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

A U T O 2 0 3

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Antonio Marín Fernández

Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 4 EL PUERTO DE SANTA MARIA

EJECUCION TITULO NO JUDICIAL nº 13/2017

ROLLO DE SALA nº 239/2017

En Cádiz a 12 de noviembre de 2019.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra el auto dictado por el citado Juzgado en el proceso expresado.

En concepto de apelante ha comparecido la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representada por el Procurador Sr. Malia Benítez, haciéndolo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. González-Palomino Jiménez.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. MARIN FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de El Puerto de Santa María por la representación procesal de la entidad antes citada contra el auto dictado el día 14/marzo/2017 en el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales nº 13/2017, se tramitó en forma ante el referido Juzgado y una vez concluso se elevó a la Audiencia Provincial, formándose el oportuno Rollo.

SEGUNDO.- Por auto de fecha 13/junio/2017 se acordó ' Suspender el trámite del presente recurso en esta instancia hasta tanto recaiga resolución que dé respuesta a la cuestión prejudicial propuesta por el Tribunal Supremo mediante auto de 8/febrero/2017 al amparo de lo dispuesto en el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , en el que se plantean diversas peticiones de interpretación del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE en relación a la validez y efectos de las cláusulas de vencimiento anticipado'.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia resolviendo la referida cuestión prejudicial en fecha 26/marzo/2019. El Tribunal Supremo, Sala 1ª, ha dictado sentencia de Pleno en fecha 11/septiembre/2019 en el recurso 1752/2014 en el que se planteó la referida cuestión prejudicial, sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado tras la referida sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y sendos autos de 3/septiembre/2019. Reunida la sala al efecto se deliberó y votó la resolución que se dirá.

Fundamentos

PRIMERO.- Presencia de cláusulas abusivas y competencia para declararlo ad limine litis:cláusulas de vencimiento anticipado.El recurso interpuesto por la parte ejecutante, Banco Popular Español S.A. (en adelante BPE), debe ser cuando menos parcialmente estimado.

Vaya por delante que la suspensión de la causa decretada por el citado auto de junio de 2017 no fue una decisión afortunada. En la práctica forense fue la respuesta que se dio al planteamiento de la cuestión prejudicial promovida por el Tribunal Supremo mediante auto de 8/febrero/2017 en el ámbito de la ejecución hipotecaria, que no en la de créditos meramente personales como el que nos ocupa.

Según queda expuesto en el escrito de demanda, en la estipulación 6ª, a), b) y contrato) quedó pactado lo que sigue: ' el Banco podría considerar vencida y exigible anticipadamente la obligación de amortización del préstamo, con reclamación del total del total del mismo pendiente de pago, así como los intereses y gastos correspondientes, entre otros, en los siguientes supuestos: por falta de pago de cualquiera de los plazos de amortización del capital del préstamo en las fechas estipuladas; por falta de pago de intereses y gastos accesorios en las fechas correspondientes; por el impago a su vencimiento de cualesquiera otras obligaciones contraídas por los prestatarios con el Banco'. En abstracto y conforme a lo ya razonado por el Juez a quo, no debe haber duda de que las citadas cláusulas sobre vencimiento anticipado introducida en el contrato litigioso son abusivas, como a continuación trataremos de explicar, a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Es por ello que, en cumplimiento de lo establecido en el art. 552.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se han hecho valer correctamente las facultades atribuidas al Juez para que pueda declara ad limine litisel carácter abusivo de una cláusula aunque el consumidor demandado no haya aún formulado oposición, si dispone de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14/junio/2012).

Recordemos sucintamente lo sucedido. El día 10/marzo/2016 se suscribió entre la entidad financiera y el ejecutado Sr. Marco Antonio, un contrato de préstamo cuyo principal ascendía a la suma de 7.200 euros. El capital, junto a sus intereses remuneratorios que se pactaron al 7, 50% anual en un primer período hasta el día 10/marzo/2017, para luego convertirse en variables al tipo de referencia que se dirá más un diferencial de

5, 486%, había de ser amortizado en el plazo de tres años mediante el pago de 36 cuotas mensuales.

Así las cosas, y ante el temprano incumplimiento por el prestatario del pago de las mensualidades, BPE dio por vencido anticipadamente el crédito el día 11/octubre/2016. De la liquidación y de la deuda finalmente reclamada resulta una suma de 7.046, 80 euros, que comprende el capital pendiente de amortizar (6.840, 96 euros), más sus intereses remuneratorios (203, 59 euros) y las comisiones (2, 25 euros).

Pues bien, a la vista de los anteriores datos, parece que en concreto y desde el punto de vista de la estricta dinámica contractual los incumplimientos señalados pudieran ser de la suficiente entidad como para dar lugar a la resolución del contrato con la consiguiente pérdida del plazo pactado. Nótese que desde la perspectiva de la Ley 5/2019 reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, de resultar aplicable, que obviamente no lo es, se cumplirían los presupuestos establecidos en su art. 24 para verificar la bondad del vencimiento anticipado: estamos en la primera mitad de vida del contrato y el porcentaje de impago supera con creces el 3%, si tenemos en cuenta que de las ocho amortizaciones vencidas entre abril y noviembre de 2016, solo se pagaron dos de ellas, generándose una deuda de 1.343, 76 euros (223, 96 * 6). Y si ello fuera así para un contrato con garantía real, parece que los requisitos para dar lugar al vencimiento anticipado no podrían ser nunca más rigurosos para los contratos de préstamo personal como el de autos, en los que las garantías son manifiestamente menores y el riesgo de impago se acrecienta. Sensibles a tales circunstancias, en el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Cádiz de 22/junio/2018 se acordó por mayoría que en el caso de préstamos personales con duración menor a 24 meses, no se tendrían por abusivas cláusula de vencimiento anticipado como la de autos.

Lo cierto sin embargo es que ni son de aplicación los criterios de la Ley 5/2019, ni los del citado Pleno de esta Audiencia Provincial. Así las cosas, es aún más cierto que dicha cláusula resulta abusiva por cuanto no puede calificarse de incumplimiento grave cualquier impago, esto es, cualquiera que sea su cuantía y real trascendencia, en un préstamo cuya duración es de 36 meses.

Precisamente la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea lo que viene es a reiterar es que las cláusulas abusivas deben ser expulsadas del contrato, sin que el hecho de que no se haya hecho uso de ella por la parte a la que beneficia, y que la impuso en el contrato, permita su aplicación. Así fue declarado por el Tribunal Supremo en sentencia de 23/diciembre/2015, a cuyo tenor, 'parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'. También ha sido de alguna manera reiterado por el TJUE por ejemplo en su reciente sentencia de 26/marzo/2019: cláusulas como la litigiosa 'deben considerarse abusivas en la medida en que establecen que la entidad financiera puede declarar el vencimiento anticipado del contrato y exigir la devolución del préstamo en caso de que el deudor deje de pagar una mensualidad'.

De ser todo ello así, la cláusula en cuestión debe ser expulsada del contrato, resultando entonces que la entidad actora no puede unilateralmente y sin más dar por vencido anticipadamente el contrato, por mucho el incumplimiento de que se trate en el caso sea relativamente grave.

Ahora bien, ello no impediría que BPE pudiera obtener el despacho de ejecución respecto de las cantidades que sí estuvieran ya vencidas (que, recordémoslo, ascendían a 1.343, 76 euros al tiempo de liquidarse la deuda), ni que los sucesivos vencimientos que se fueran produciendo fueran dado lugar a las correspondientes ampliaciones de la ejecución tal y como aparece previsto en el art. 578 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta solución se antoja útil, y casi única, para conciliar la inevitable invalidez de la cláusula sobre vencimiento anticipado en la ejecución de créditos personales sin garantía real y el derecho a la tutela judicial (en el caso, ejecutiva) de la entidad prestamista.

Adviértase también que las soluciones dadas por la doctrina jurisprudencial para los supuestos de préstamo con garantía hipotecaria en la sentencia del Tribunal Supremo de 11/septiembre/2019 en orden a poder dar continuidad al proceso de ejecución en determinados casos aun habiéndose declarado la invalidez de la estipulación sobre vencimiento anticipado, no son de aplicación a la ejecución de préstamos personales, como así se sigue de la citada sentencia: ' Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario'.

Con todo, en el supuesto de autos, el tiempo ya transcurrido hace poco operativas las anteriores consideraciones. Si le cabe al BPE seguir instando la ejecución por las sumas naturalmente vencidas a la fecha de la liquidación anticipada del crédito e instar su ampliación por las amortizaciones que luego lo fueran haciendo, resulta que a las alturas de la presente resolución, noviembre de 2019, el préstamo ya estaba vencido en su totalidad, Lo hacía el pasado día 10/marzo/2019. Así las cosas, un elemental respeto al principio de congruencia y evidentes razones de economía procesal deben posibilitar el despacho de ejecución por las sumas en su día liquidadas a fecha actual ya vencidas.

SEGUNDO.- Cláusula sobre intereses moratorios.Recordemos que las partes al suscribir la póliza de préstamo litigiosa, añadieron al interés nominal inicial del 7, 5% (y al variable posterior y un interés de demora en todo caso del 29% anual.

Pese a que la parte ejecutante en su demanda ya renunció a exigirlo, tratándose de un préstamo personal que fue el supuesto analizado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 22/abril/2015, es claro que el interés de demora ha de tenerse por abusivo al superar con creces en dos puntos al interés remuneratorio pactado: 'Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado'.

A su vez, una vez confirmada la declaración de abusividad y conforme a la doctrina contenida en la tan citada sentencia, la consecuencia deberá ser el mantenimiento del devengo del interés remuneratorio pactado. A esa conclusión lega el Tribunal Supremo en el Fundamento de Derecho 6ª.6: 'la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora (...) Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'.

Tal es el pronunciamiento que deberá hacerse, de forma que aún manteniéndose la exclusión del interés de demora calculado al tipo pactado, el principal liquidado deberá seguir devengando el interés remuneratorio negociado al tipo variable que corresponda.

TERCERO.- Cláusula relativa a comisiones y gastos.Se incluye en la liquidación y en la posterior reclamación cursada por el BPE la suma de 2, 25 euros en concepto de comisión. El Juez a quo la describe, sin haber sido desmentido por la parte ejecutante, como comisión por reclamación de posiciones deudoras, y cita la estipulación 3ª de la póliza.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25/octubre/2019 aborda su regulación en los siguientes términos:

' 1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU'.

Considerando de plena aplicación la anterior doctrina al supuesto litigioso se está en el caso de confirmar la nulidad, por abusiva, de la citada estipulación, con el lógico efecto de extraer su importe de la posición deudora.

CUARTO.- Cláusula sobre intereses ordinarios.Según se desprende de la demanda ejecutiva, en la póliza de préstamo litigiosa ' se estableció que el tipo de interés de referencia sería el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito y publicado mensualmente en el BOE como índice o tipo de referencia oficial, definido en el apartado 3 del Anexo VIII de la Circular 8/90 del Banco de España'. El Juez a quo estima que debe declararse la nulidad, por falta de transparencia, de la estipulación en que se acordó la fijación del citado interés de referencia. Aporta al efecto diferentes argumentos, entre los que destacan, sobre la referida base de la eventual falta de transparencia de la estipulación, que se trata de 'un tipo de referencia en el que, en mayor o menor medida, participa el propio banco prestamista a la hora de aportar los diferentes tipos de interés utilizados en los períodos de referencia'; considera que'ello ocurre no sólo en los distintos préstamos hipotecarios que le sirven de base para su cálculo sino, lo que es más importante, a la hora de la fijación definitiva del IRPH, por cuanto su cálculo tendrá como causa, precisamente, los distintos tipos de interés utilizados por las entidades, incluyendo a la prestamista'.

Del máximo interés resulta la sentencia del Tribunal Supremo de 14/diciembre/2017, hasta tanto no esa desmentida la doctrina que contiene por los procedimientos en curso ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En aquella resolución, se comienza con la caracterización del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) como tipo de referencia, explicando que ' la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (actualmente derogada, pero en vigor cuando se firmó el contrato) habilitó al Banco de España para definir, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable. En cumplimiento de dicha habilitación, la Circular 5/1994 del Banco de España, de 22 de julio, estableció como oficiales los siguientes índices: a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos. b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro. c) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito. d) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro. e) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años. f) Tipo interbancario a 1 año (Mibor). Y dispuso que el Banco de España diera una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicarían mensualmente en el BOE'.

Tras describir las vicisitudes por las que han atravesado los diferentes tipos de referencia agrupados bajo la genérica denominación de IRPH, termina por resumir las características más esenciales de su regulación: ' Para limitar los efectos de la asimetría informativa que los consumidores pueden padecer respecto a la determinación de los índices, la normativa establece un principio de transparencia en la contratación en la que se incluyan índices financieros. Este principio de transparencia se traduce en un especial deber a cargo de las entidades financieras de informar tanto con carácter previo como durante la ejecución del contrato de financiación de manera clara, inteligible y comprensible sobre la definición legal del índice financiero elegido por las partes; los momentos contractuales en los que se deba producir la variación del tipo de interés aplicable y términos en los que se producirá tal variación en atención al valor de los índices de referencia adoptados; y la publicidad de los valores del índice de referencia adoptado para la adaptación del tipo de interés remuneratorio.

En particular, el art. 6 de la OM de 5 de mayo de 1994 establecía lo siguiente en sus apartados 2 y 3 respecto de los tipos de interés variable: '2. En el caso de préstamos a tipo de interés variable sujetos a la presente Orden, las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones: a) Que no dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades. b) Que los datos que sirvan de base al índice sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo. 3. En el caso de préstamos a tipo de interés variable sujetos a la presente Orden, no será precisa la

notificación individualizada al prestatario de las variaciones experimentadas en el tipo de interés aplicable cuando se den simultáneamente las siguientes circunstancias: 1. Que se haya pactado la utilización de un índice o tipo de referencia oficial de los previstos en la disposición adicional segunda de esta Orden. 2. Que el tipo de interés aplicable al préstamo esté definido en la forma prevista en las letras a) o b) del número 1 de la cláusula 3. bis del anexo II de esta Orden'.

Ya en su Fundamento de Derecho 6º, dedicado al problema del ' Control de transparencia de la cláusula de interés variable que lo referencia al IRPH', se hacen las siguientes consideraciones:

' 1.- Como hemos visto, el IRPH-Entidades utilizado en el contrato litigioso es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación. No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil. La administración tiene mecanismos de sanción respecto de aquellas conductas de las entidades financieras que contravengan las normas sobre transparencia bancaria.

2.- En consecuencia, el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. El art. 4 LCGC excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el art. 1.2 de la Directiva 93/13 . Así lo indica también el preámbulo de la Directiva, cuando dice que: '(c)onsiderando que se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas abusivas; que por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias imperativas ni las disposiciones de convenios internacionales de los que los Estados miembros o la Comunidad sean parte; que a este respecto, la expresión 'disposiciones legales o reglamentarias imperativas' que aparece en el apartado 2 del artículo 1 incluye también las normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo'.

3.- Como reconoce la propia sentencia recurrida, no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de la contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria, ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente. Lo que tiene como consecuencia que, en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no pueda valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni quepa analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco cabe ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública.

4.- En suma, ni a tenor de la Directiva 93/13/CEE, ni de la LCGC ni del TRLGCU puede controlarse un índice de referencia, como el IRPH- Entidades, que ha sido fijado conforme a disposiciones legales. Solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente. Para lo cual, ha de tenerse en cuenta, como ya se ha dicho, que el interés remuneratorio es el precio del contrato de préstamo. En consecuencia, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan a los elementos esenciales del contrato que determinan su objeto principal ( sentencia 367/2017, de 8 de junio )'.

Al entrar a analizar en concreto la estipulación allí litigiosa, el Tribunal Supremo observó que ' el interés remuneratorio variable se determina conforme a la aplicación de uno de los tipos legales de referencia, en concreto el IRPH- Entidades. Gramaticalmente, la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España. De forma que, desde esta perspectiva, la cláusula en cuestión supera el control de inclusión'. Y en lo que hace al control de transparencia, que es este ámbito implica 'la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó', 'para determinar la transparencia de la cláusula que incorpora el índice de referencia (IRPH-Entidades) habrá que ver si el consumidor era consciente, porque había sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable. Dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial.

Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo.

Igualmente, no se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables. Ni era exigible a la entidad prestamista una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque

su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España. Además, en este caso, la mención del índice no se hacía siquiera mediante una denominación que pudiera resultar desconocida para el consumidor, sino mediante su definición básica, que resultaba ilustrativa (...)

Tampoco era exigible, a efectos del control de transparencia, que se ofreciera al prestatario la opción de contratar con otros índices de referencia, como el Euribor que, ex post facto, en los años posteriores a la celebración del contrato, se ha observado que ha tenido un comportamiento más económico para el consumidor. Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.

La transparencia en la contratación mediante condiciones generales no exige que el predisponente tenga una oferta más o menos amplia. Basta con que el adherente pueda conocer sin especiales esfuerzos cuál era el índice de referencia, de entre los varios admitidos legalmente, que se utilizaba por el predisponente en el contrato en cuestión, y el diferencial a aplicar sobre tal índice que utilizaba el predisponente para el cálculo del interés remuneratorio del préstamo ofertado.

La Audiencia tiene muy presente que el Euribor ha tenido un comportamiento más favorable para el consumidor que el IRPH, pero aparte de que dicha circunstancia se hace desde un sesgo retrospectivo que no puede servir de pauta para el control de transparencia, no tiene en cuenta que el tipo de interés no se forma solo con el índice de referencia, sino también con el diferencial, y no consta que los diferenciales aplicados a préstamos con Euribor fueran también más beneficiosos para el prestatario que los aplicados a préstamos con IRPH. Al contrario, estadísticamente, en los préstamos con este último índice de referencia los diferenciales son más bajos. Lo que, lógicamente, sirve para hacer competitiva la oferta, puesto que a un índice de referencia que supone un tipo porcentual más alto que otros, como el Euribor, se le añade un diferencial menor'.

Concluye el Tribunal Supremo afirmando que ' el estándar de validez de este tipo de cláusulas referenciadas a un tipo oficial lo establecía, aparte de las normas de transparencia bancaria antes transcritas, la Disposición Adicional Primera I- 2ª de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (actual art. 85.3 TRLGCU), al exigir que: (i) se trate de un índice legal; y (ii) en el contrato se describa el modo de variación del tipo'.

Y de nuevo habrá que indicar que el conjunto de razones dadas por el Tribunal Supremo resultan de plena aplicación al supuesto litigioso, en este caso para admitir el recurso en este punto.

QUINTO.- Costas.La estimación aun parcial del recurso conlleva la ausencia de pronunciamiento expreso sobre las costas de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

En razón a lo expuesto, y vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, ACORDAMOS:

PRIMERO.- Estimarel recurso de apelación sostenido en esta instancia por la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.contra el auto de fecha14/marzo/2017 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de El Puerto de Santa María en la causa ya citada y, en su consecuencia, revocarel mismo en el sentido de (1) no haber lugar a declarar la nulidad de la cláusula sobre intereses remuneratorios, (2) sin perjuicio de la nulidad de la estipulación sobre intereses de demora, haber lugar al devengo de los citados intereses remuneratorios desde la liquidación en su día practicada hasta que se produzca el completo reintegro de la suma prestada, y (3) dejar sin efecto la denegación del despacho de ejecución, debiendo ésta ser despachada por el Juzgado de 1ª Instancia por el principal de 7.101, 99 euros, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la citada resolución.

SEGUNDO.- No hacemos especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en el presente recurso.

TERCERO.- Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acordaron y firmaron los Ilmos. Srs. del margen de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.