Auto CIVIL Nº 203/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 60/2020 de 14 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 60/2020 -J

Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badalona

Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 67/2019

Parte recurrente/Solicitante: Asunción, Carlos

Procurador/a: Yolanda Rodriguez Silva, Yolanda Rodriguez Silva

Abogado/a: Enrique Caballero Ocaña

Parte recurrida: AIQON CAPITAL (LUX)

Procurador/a: Carles Badia Martinez

Abogado/a: Eduardo Calzada Hernandez

AUTO Nº 203/2020

Magistradas/o:

Vicente Conca Perez Marta Dolores del Valle Garcia Mireia Rios Enrich

Barcelona, 14 de septiembre de 2020

Ponente:Mireia Rios Enrich

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 23 de enero de 2020 se han recibido los autos de P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 67/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badalona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Yolanda Rodriguez Silva, Yolanda Rodriguez Silva, en nombre y representación de Asunción, Carlos contra Auto - 12/11/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Carles Badia Martinez, en nombre y representación de AIQON CAPITAL (LUX).

SEGUNDO. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'SE DESESTIMA el incidente excepcional de oposición a la ejecución planteado por la representación procesal de Asunción e Carlos'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 03/09/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mireia Rios Enrich .

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.- En fecha 18 de mayo de 2009, CAIXA DŽESTALVIS DE CATALUNYA, posteriormente sustituida por AIQON CAPITAL LUX, presentó demanda de ejecución hipotecaria contra DOÑA Asunción y DON Carlos, en virtud de escritura de crédito hipotecario de fecha 10 de noviembre de 2006, con garantía sobre la finca sita en BADALONA, AVENIDA000, número NUM000, en reclamación de la cantidad de 296.423,14 euros, en concepto de principal e intereses vencidos, más intereses y costas de ejecución.

2.- Por auto de fecha 2 de junio de 2009, el Juzgado de Primera Instancia despacha la ejecución hipotecaria instada por CAIXA DŽESTALVIS DE CATALUNYA, posteriormente sustituida por CAPITAL LUX, frente a DOÑA Asunción y DON Carlos, por la cantidad de 296.423,14 euros, más intereses y costas de la ejecución.

3.- Seguida la ejecución hipotecaria por sus trámites legales, por decreto de fecha 2 de junio de 2015, se declara finalizada la ejecución hipotecaria y se acuerda que continúe la ejecución por la cantidad que falte para cubrir su crédito, y contra quien proceda, con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución conforme a lo dispuesto en el artículo 579 de la L.E.C.

4.- Por diligencia de ordenación de fecha 14 de junio de 2019, en aplicación de la Disposición Transitoria 3ª de la Ley 5/2019 de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario se confiere un plazo de 10 a la parte ejecutada para que formule -si a su derecho conviene- incidente extraordinario de oposición basado en las causas previstas en el apartado 7º del artículo 557.1 y 4ª del artículo 695.1 de la LEC.

5.- En fecha 16 de septiembre de 2019, DOÑA Asunción y DON Carlos, formulan incidente extraordinario de oposición a la ejecución de título no judicial instada por CAIXA DE CAIXA DŽESTALVIS DE CATALUNYA, posteriormente sustituida por AIQON CAPITAL LUX, al amparo de la Disposición transitoria tercera de la Ley 5/2019, de 14 de junio de 2019, alegando la existencia de cláusulas abusivas (vencimiento anticipado e intereses moratorios).

6.- Por diligencia de la Letrada de la Administración de Justicia de 20 de septiembre de 2019, se abre pieza separada y se convoca a las partes a la comparecencia prevista en el artículo 695.2 de la L.E.C., que tuvo lugar el día 6 de noviembre de 2019.

7.- Por auto de fecha 12 de noviembre de 2019 se desestima el incidente excepcional de oposición a la ejecución planteado por la representación procesal de DOÑA Asunción y DON Carlos, razonando el magistrado juez de primera instancia que la Disposición Transitoria 3ª de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en su apartado 4º determina que: 'este artículo se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (...).',y que en el presente supuesto consta, por medio de escrito que tuvo entrada en el juzgado con fecha de 17 de junio de 2010, que la entonces ejecutante Caixa d' Estalvis de Catalunya, puso de manifiesto que había 'conseguido voluntariamente la posesión del inmueble'. Por ello, considera que no debió haberse dado traslado a la parte ejecutada sobre el incidente extraordinario regulado en aquella Disposición Transitoria, por lo que el motivo de inadmisión a trámite se convierte en motivo de desestimación.

8.- Frente a dicha resolución, DOÑA Asunción y DON Carlos interponen recurso de apelación interesando se revoque el auto dictado por el magistrado juez de primera instancia que desestima la oposición a la ejecución hipotecaria.

9.- AIQON CAPITAL LUX impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Momento preclusivo para alegar la existencia de cláusulas abusivas.

Dice la Disposición transitoria tercera, de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en vigor desde el día 16 de junio de 2019):

'Régimen especial en los procesos de ejecución en curso a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social:

1. En los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que al entrar en vigor la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, hubiera transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las partes ejecutadas dispondrán nuevamente del plazo señalado en dicho artículo para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. Dicho plazo preclusivo se computará desde el día siguiente a la notificación de la resolución por la que se comunique a las partes ejecutadas la posibilidad de formular incidente extraordinario en los términos indicados en el apartado anterior. Esta notificación deberá realizarse en el plazo de quince días naturales a contar desde la entrada en vigor de esta Ley.

3. La formulación del incidente de oposición tendrá como efecto la suspensión del curso del proceso hasta la resolución del incidente, conforme a lo previsto en los artículos 558 y siguientes y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4. Este artículo se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,siempre que en su día no se hubiera notificado personalmente al ejecutado de la posibilidad de formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni se hubiera formulado por el ejecutado incidente extraordinario de oposición, conforme a lo recogido en la Disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ni se hubiere admitido la oposición del ejecutado con base en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de octubre de 2015 o cuando el juez de oficio ya hubiera analizado la abusividad de las cláusulas contractuales'.

Por su parte el artículo 675 de la L.E.C. Posesión judicial y ocupantes del inmueble indica:

'1. Si el adquirente lo solicitara, se le pondrá en posesión del inmueble que no se hallare ocupado.

2. Si el inmueble estuviera ocupado, el Letrado de la Administración de Justicia acordará de inmediato el lanzamiento cuando el Tribunal haya resuelto, con arreglo a lo previsto en el apartado 2 del artículo 661, que el ocupante u ocupantes no tienen derecho a permanecer en él. Los ocupantes desalojados podrán ejercitar los derechos que crean asistirles en el juicio que corresponda.

Cuando, estando el inmueble ocupado, no se hubiera procedido previamente con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 661, el adquirente podrá pedir al Tribunal de la ejecución el lanzamiento de quienes, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 661, puedan considerarse ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. La petición deberá efectuarse en el plazo de un año desde la adquisición del inmueble por el rematante o adjudicatario, transcurrido el cual lapretensión de desalojo sólo podrá hacerse valer en el juicio que corresponda.

3. La petición de lanzamiento a que se refiere el apartado anterior se notificará a los ocupantes indicados por el adquirente, con citación a una vista que señalará el Letrado de la Administración de Justicia dentro del plazo de diez días, en la que podrán alegar y probar lo que consideren oportuno respecto de su situación. El Tribunal, por medio de auto, sin ulterior recurso, resolverá sobre el lanzamiento, que decretará en todo caso si el ocupante u ocupantes citados no comparecieren sin justa causa.

4. El auto que resolviere sobre el lanzamiento de los ocupantes de un inmueble dejará a salvo, cualquiera que fuere su contenido, los derechos de los interesados, que podrán ejercitarse en el juicio que corresponda'.

Dice el juzgador de primera instancia que por escrito de fecha de 17 de junio de 2010, la entonces ejecutante CAIXA D' ESTALVIS DE CATALUNYA puso de manifiesto que había'conseguido voluntariamente la posesión del inmueble'.

Pero lo cierto es que la parte apelante aporta certificado de padrón municipal en el que consta que, en fecha 19 de noviembre de 2019, DOÑA Asunción, DON Carlos y sus hijos se hallan empadronados en la vivienda sita en BADALONA, AVENIDA000, número NUM000, acompaña recibo de agua correspondiente al periodo de 24 de julio a 23 de septiembre de 2019, recibo de gas del periodo de 18 de julio a 23 de septiembre de 2019 y factura de la luz de fecha 5 de septiembre de 2019, en la ejecución de título no judicial 778/2009 consta escrito de fecha 12 de junio de 2018 de LAFARGA-CASTILLO ASSOCIATS S.L. en la que aparece como domicilio del trabajador DON Carlos, el sito en BADALONA, AVENIDA000, número NUM000, el mismo domicilio figura en los oficios de averiguación patrimonial de 23 de mayo de 2018, Sistema de Información Laboral y consulta de trabajadores, y finalmente, aparece dicho domicilio en las solicitudes de asistencia jurídica gratuita de 1 de marzo de 2016.

No se acreditado que los demandados residan en otro domicilio distinto al de autos, ni se justificado que tras haber entregado la posesión del inmueble, pasaran a ocuparlo de nuevo en virtud de otro título (contrato de arrendamiento o a precario).

De ello se deduce que a pesar las manifestaciones efectuadas en su momento por la entonces ejecutante, y a pesar de que, por decreto de 2 de junio de 2015, se dio por finalizada la ejecución hipotecaria y se acordó continuar por los trámites de la ejecución dineraria, se adjudicó la finca hipotecada pero no se ha justificado que se hubiera procedido a la entrega de la posesión en los términos del artículo 675 de la LEC.

En consecuencia, si bien anteriormente, conforme al criterio mantenido por el Tribunal Supremo, con el auto de adjudicación finalizaba el procedimiento de ejecución hipotecaria, y finalizado el procedimiento, en él ya no se pueden hacer nuevas alegaciones ni declaraciones y quedaba abierta la vía del artículo 698 de la L.E.C., por la vía del declarativo correspondiente, actualmente es clara la Disposición transitoria tercera de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, a tenor de la cual 'podrá formularse incidente de oposición en todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre que en su día no se hubiera notificado personalmente al ejecutado de la posibilidad de formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni se hubiera formulado por el ejecutado incidente extraordinario de oposición, conforme a lo recogido en la Disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ni se hubiere admitido la oposición del ejecutado con base en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de octubre de 2015 o cuando el juez de oficio ya hubiera analizado la abusividad de las cláusulas contractuales'.

Consecuencia de lo anterior es que actualmente en el procedimiento hipotecario en el que se ha producido la adjudicación, pero no la entrega de la posesión puede oponerse la abusividad de las cláusulas del contrato hasta el momento de entrega de la posesión.

TERCERO.-Objeto del recurso.

1.- Sentado lo anterior, se plantea la posible nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en el contrato, y la determinación de sus efectos.

Al tratarse de una cláusula que sirve de fundamento a la ejecución, este tribunal venía interpretando que, de acuerdo con el artículo 695 de la L.E.C. procedía el sobreseimiento del proceso de ejecución hipotecaria.

Sin embargo, otras secciones de esta misma Audiencia entendían que no era así, y como consecuencia del planteamiento por parte del Tribunal Supremo de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el recurso de casación 1752/14, la Audiencia de Barcelona decidió suspender la tramitación de los recursos de apelación en los que estuviera en liza la declaración de nulidad de dicha cláusula, en tanto no se resolviera la cuestión prejudicial.

2.- Dicha cuestión fue resuelta por STJUE de 29 de marzo de 2019, en la que se decía: 'Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el jueznacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.'

Esta sentencia, en su párrafo 60 dice: 'Incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes comprobar, con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C 453/10 , EU:C:2012:144 , apartado 32), si la supresión de esas cláusulas tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir',lo que se reitera al final del párrafo 62 de la sentencia: 'No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto'.

3.- Resuelta en estos términos la cuestión, el Tribunal Supremo dicta sentencia en la causa suspendida, en la que dice:

a) 'si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC ). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido. 7.- En el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicasmás ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago'

b) 'Bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, a la luz del apartado 32 de la STJUE Perenicová, del apartado 68 de las conclusiones de la Abogada General en ese asunto, y de las SSTJCE de 1 de abril de 2004, 14 de marzo de 2013 y 26 de enero de 2017, el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa.'

c) 'Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas- En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales... podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC '.

d) 'Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor. Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo '.

e) 'Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente: a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 (15/05/2013), se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite. b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos. c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación'.

4.- Lo expuesto nos lleva, pues, a examinar en cada caso en cuál de los supuestos a que se refiere el Tribunal Supremo se encuentra el supuesto fáctico.

CUARTO.- Decisión del tribunal de apelación.

1.- La nulidad de la cláusula sexto bis, CAUSAS DE RESOLUCIÓN Y VENCIMIENTO ANTICIPADO, al folio 38, (cláusula de vencimiento anticipado) no ofrece duda, atendido que se prevé que: 'La Caja podrá declarar vencida la presente operación y exigir la devolución de las cantidades que por cualquier concepto se le adeuden, sin necesidad de esperar al vencimiento pactado, si concurre alguna de las circunstancias siguientes: d) la falta de pago de una cuota de intereses o amortización o de la prima del seguro, una vez transcurridos treinta días desde su respectivo vencimiento, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la Propiedad', en un contrato de préstamo hipotecario a 30 años.

Ante el impago producido, CAIXA DŽESTALVIS DE CATALUNYA procedió a cerrar la cuenta y a declarar el vencimiento anticipado el día 12 de febrero de 2009.

2.- Nos encontramos, pues, en el primero de los tres supuestos contemplados en la resolución del Tribunal Supremo, (a) los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 (15/05/2013), se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula), por lo que, como dice la sentencia transcrita, debe sobreseerse el proceso de ejecución sin más trámite.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas, a pesar del sobreseimiento, se considera adecuado no imponerlas en ninguna de las dos instancias, vistas las importantes dudas que se han planteado en la resolución de la cuestión; dudas planteadas por el propio Tribunal Supremo ante el TJUE.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DOÑA Asunción y DON Carlos, frente al auto dictado en fecha 12 de noviembre de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de BADALONA, en autos de pieza separada de ejecución hipotecaria número 67/2019, debemos REVOCAR y REVOCAMOSdicha resolución, y en su lugar, acordamos el SOBRESEIMIENTO del presente procedimiento de ejecución hipotecaria, sin hacer pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Este auto no es susceptible de recurso alguno.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por este auto, del que se unirá certificación al rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.

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