Auto CIVIL Nº 204/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 318/2014 de 12 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0083188
Recurso de Apelación 318/2014
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 06 de Madrid
Autos de Medidas Cautelares 158/2012
Apelante: XANAMAC SL
PROCURADOR D./Dña. CELIA FERNANDEZ REDONDO
Apelado: MC DONALD'S SISTEMAS DE ESPAÑA INC SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. BLANCA MARIA GRANDE PESQUERO
A U T O nº 204/2014
En Madrid, a 12 de diciembre de 2014.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D.
Enrique García García, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 318/2014, la pieza de medidas
cautelares del proceso nº 158/2012, proveniente del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, derivada del
proceso promovido por XANAMAC SL y por D. Anibal contra McDONALD'S SISTEMAS DE ESPAÑA INC.,
siendo objeto del mismo acciones de competencia desleal.
Han actuado en representación y defensa de las partes, como parte apelante, XANAMAC SL,
representada por la procuradora Dª. Celia Fernández Redondo y defendida por el letrado D. Ramón Montero
Estévez, y como parte apelada, McDONALD'S SISTEMAS DE ESPAÑA INC., representada por la procuradora
Dª. Blanca M. Grande Pesquero y defendida por el letrado D. Jordi Ruíz de Villa

Antecedentes

PRIMERO.- En el '

CUARTO OTROSÍ DIGO' del escrito de demanda planteada en febrero de 2012 por XANAMAC SL y por D. Anibal contra McDONALD'S SISTEMAS DE ESPAÑA INC., se incluía una solicitud de medidas cautelares del siguiente tenor: '1º) que por el juzgado al que tengo el honor de dirigirme proceda a obligar a la demandada a proporcionar, suministrar, entregar o hacer partícipe a mi representada de las nuevas creaciones publicitarias, y en particular las cajas del Happy Meal, de los productos nuevos que desarrolle McDonald's, de los juguetes que se incluyen en el Happy Meal, y de los regalos promocionales, tanto en venta como en premios (tazas, vasos, monopoly, etc), y así garantizar el Fallo de la Sentencia que pudiera dictarse en el procedimiento civil (...) 2º) que por el juzgado al que tengo el honor de dirigirme proceda a obligar a la demandada a interrumpir la realización de las inspecciones conocidas internamente como FOR, SOR y Gap Buster, y así garantizar el Fallo de la Sentencia que pudiera dictarse en el procedimiento civil (...)'.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid se dictó auto, con fecha 26 de febrero de 2014 , cuya parte dispositiva establece: 'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la solicitud de adopción de medidas cautelares formuladas por la Procuradora Sra. Fernández Redondo de fecha 20.2.2012, en representación de XANAMAC y D. Anibal ; y en su virtud debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión cautelar solicitada; con imposición de costas a la parte actora'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de XANAMAC SL se interpuso recurso de apelación que, admitido por el juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte, ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 11 de diciembre de 2014.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO.- Consideramos importante centrar cuáles son los puntos de referencia de la polémica que se ha suscitado entre los litigantes. La parte actora (XANAMAC SL, merced a la cesión de derechos convenida con D. Anibal ) regenta, merced a un régimen de franquicia y al alquiler del correspondiente local, el restaurante de la cadena McDONALD'S sito en interior del Centro Comercial Xanadú, desde el año 2003. Desde septiembre de 2010 la propia firma McDONALD'S, ya que no fructificaron las negociaciones con la contraparte para que lo regentase también ella, abrió otro restaurante próximo, sito en el interior del aparcamiento del Centro Comercial Xanadú, lo que ha dado lugar a una serie de situaciones que la actora considera que suponen que la entidad McDONALD'S estaría incurriendo en conductas de competencia desleal. Asimismo, también se han producido fricciones con McDONALD'S a propósito del suministro al restaurante de la actora de determinados materiales de publicidad y promocionales, además de ciertos productos, que la parte demandante consideraba que no sólo serían incumplimientos contractuales sino que también podrían perseguirse como ilícitos concurenciales.

Los tipos invocados por la actora son la cláusula general de prohibición de la competencia desleal ( artículo 4 de la LCD ), las prácticas agresivas ( artículo 8 de la LCD ) y el abuso de la situación de dependencia económica ( artículo 16 de la LCD ).

Lo que es objeto de esta apelación es la suerte de las medidas cautelares que de modo coetáneo a la demanda fueron interesadas por la parte actora y que no han sido concedidas por el juez de lo mercantil.

La apelante, como ya hizo en la primera instancia, sólo sostiene su pretensión cautelar en relación con el punto primero de su solicitud inicial, con la que aspira a que el juzgado obligue a McDONALD'S SISTEMAS DE ESPAÑA INC. a que, mientras dura el litigio, le suministre con puntualidad las creaciones publicitarias de la referida cadena de restauración (cajas, juguetes, regalos promocionales, etc) y productos novedosos que lance la referida cadena.

El juez rechazó la solicitud cautelar porque consideró que ni resultaba instrumental con respecto a la tutela que se perseguía obtener en el pleito principal, ni apreció apariencia de buen derecho porque la actora no fue sistemática al subsumir las conductas en tipos concretos de la LCD, ni las deslindó adecuadamente de los posibles incumplimientos contractuales, e incluso, in fine, puso en duda la existencia de peligro por demora procesal.

En el recurso se defiende la concurrencia de todas las premisas necesarias para que el juzgado hubiese concedido la tutela cautelar interesada. Frente a ello, la contraparte defiende todo lo contrario.

Analizaremos los puntos que entendemos que concitan las claves para poder apreciar si realmente la pretensión cautelar de la parte apelante es merecedora de la tutela que el juez de lo mercantil no ha considerado procedente. Creemos que es oportuno subrayar que los presupuestos legalmente exigidos para la adopción de medidas cautelares en el proceso civil, que son los previstos en los artículos 726 (ser exclusivamente conducente a posibilitar la efectividad de la futura sentencia -carácter instrumental y además adecuado de la medida para la protección del derecho objeto de controversia- y suponer la solución menos gravosa en el caso de que se trate -proporcionalidad) y 728 de la LEC ('fumus boni iuris', 'periculum in mora' y ofrecimiento en legal forma de prestar caución), operan con carácter cumulativo. De manera que la falta de cualquiera de ellos sería causa suficiente para conllevar la improcedencia de que se decretase la medida cautelar que hubiera podido ser interesada, sin necesidad, por lo tanto, de tener que abordar el resto.



SEGUNDO.- La parte apelada considera que la recurrente ni tan siquiera habría dado cumplimiento al requisito de ofrecimiento de caución ni en su escrito ni en ninguna de las dos vistas celebradas en el juzgado.

Sostiene que ello debería ser suficiente para desestimar, sin razón adicional, la solicitud cautelar.

El artículo 732.3 de la LEC configura, desde la vigencia de la ley 1/2000, el ofrecimiento de tal caución no como un mero requisito de ejecutabilidad sino como un presupuesto para la concesión de la medida, incumbiendo a la parte solicitante la satisfacción de tal carga procesal. De manera que resulta preciso ofertarla en la propia solicitud cautelar, debiendo entonces concretar su tipo (que podía ser bien metálico, bien aval o bien otro medio de garantía cuya suficiencia debiera ser valorada por la contraparte y por el juzgador) y justificar su importe (lo que excluye la posibilidad de efectuar una oferta genérica). El incumplimiento de tal exigencia no debe ser obviado por el juez, ya que estamos en un procedimiento rogado, por lo que no podría prescindirse del ofrecimiento previo de la parte y señalarse, sin más, de oficio, lo que aquél estimase oportuno (sin perjuicio de que deba, tras el pertinente debate procesal, analizar lo ofrecido y reajustarlo a las circunstancias del caso). De modo que si no se cumple tal premisa se enfrentará el juez a un obstáculo que le obligará a denegar, sin más causa que esa, la medida.

Ahora bien, este tribunal ( autos de esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid fechados a 21 de diciembre de 2006 , 25 de octubre de 2007 , 18 de junio de 2008 , 9 de abril de 2010 , 29 de abril de 2010 , 17 de junio de 2013 y 10 de octubre de 2014 ) mantiene, frente a criterios mucho más rígidos que pueden encontrarse en la denominada jurisprudencia menor, una postura flexible en este aspecto, pues venimos sosteniendo que, al amparo de los artículos 231 y 424 de la LEC , incluso cabría permitir, a instancia del interesado en ello, la subsanación de este defecto en el acto de la vista de la primera instancia, para lo que sería preciso que así se solicitase durante la misma y se diese contenido a la totalidad de los requisitos previstos en la ley, expresando entonces, si no se había hecho antes, la naturaleza y cuantía de la caución que se ofrecía constituir. El defecto sería subsanable, pero debería ser subsanado, como momento límite, en el turno del que dispone la parte solicitante durante la vista que convoca el juzgado ( artículo 734 de la LEC ) para dar audiencia a las partes sobre la procedencia de las medidas. De lo contrario, el óbice procesal resultaría ya insalvable y fatal para las posibilidades de prosperar de la solicitud cautelar Este tribunal advierte en la solicitud cautelar serias carencias con respecto al requisito de la caución. No obstante, en la vista celebrada el 18 de febrero de 2014, tras ser objeto de requerimiento al efecto por parte del jugador, la parte actora señaló, no sin ciertos circunloquios, que ofrecía 5.000 euros, entendemos que en metálico, aunque insistía en que consideraba que su petición no iba a conllevar perjuicios para la demandada.

Consideramos que con ello, aunque no fuese con gran elocuencia, cubrió el mínimo exigido por la ley, por lo que no sería ésta una razón bastante para fundar el rechazo del recurso de apelación.



TERCERO.- El debate jurídico que suscita la parte demandada sobre el cumplimiento del requisito de instrumentalidad en el caso de la medida que aquí viene solicitando la parte actora-apelante resulta ciertamente más sutil.

La instrumentalidad de la medida cautelar (exigida por el artículo 726 de la LEC ) supone, en sentido estricto, que ésta no constituye un fin en sí misma, sino que es un instrumento accesorio del proceso principal que la ley articula para hacer posible que la tutela judicial que en él se pretende resulte efectiva. Para que ello pueda producirse será necesario, además, que los efectos jurídicos que se persigan con la medida estén directamente relacionados con los de la sentencia que eventualmente debería resolver el litigio principal en favor del solicitante de la tutela cautelar, lo que exige el planteamiento de una medida adecuada para la protección del derecho objeto de controversia (se habla así de la necesidad de idoneidad de la medida porque deba tener conexión con el previsible resultado del litigio que se pretende proteger). Ello podrá conseguirse mediante la conservación de una determinada situación previa al conflicto, mediante el aseguramiento de lo que se pretenda obtener o incluso mediante una satisfacción anticipada, con carácter provisional, de la pretensión esgrimida, de modo que, mientras dura el trámite procesal, que exige unas garantías que implican la inversión de tiempo, no se consumen situaciones incompatibles con las expectativas de defensa de los derechos con las que se acudió a juicio.

El problema en este caso estriba en que la parte actora suplicaba en la demanda lo siguiente: '1º. Se condene a la demandada a devolver los 10.000 Euros que mi representado depositó para la reforma del restaurante de Xanadú y que finalmente no se llevó a cabo.

2º. Se declare el incumplimiento por parte de la demandada de las condiciones contractuales así como de la normativa interna que la misma se autoimpone en el sistema Mc Donalds al no atribuir la explotación del restaurante Mc Donalds sito en el aparcamiento del centro comercial Xanadú a mi representado Don Anibal .

3º. Se declare que la demandada ha llevado a cabo actuaciones de competencia desleal en la explotación del restaurante Mc Donalds sito en el aparcamiento del centro Comercial Xanadú.

4º Se condene a la demandada a cesar en los comportamientos reputados desleales, y se le prohíba su reiteración futura.

5º. Se condene a la demandada a: 5.1. adjudicar Don. Anibal el meritado restaurante al precio que costó la implantación del restaurante llave en mano, menos las amortizaciones, en las condiciones de explotación que actualmente disfruta la entidad McOpCo y abonar a Xanamac S.L. la cantidad de 490.740,79 Euros en concepto de indemnización por los perjuicios sufridos como consecuencia de la competencia desleal declarada, más aquellos que pudieran determinarse a la fecha de la Sentencia.

5.2 Subsidiariamente, en caso de no considerarse la anterior, se condene a la demandada a: 5.2.1. abonar a Xanamac SL la cantidad de 490.749,79 Euros en concepto de indemnización por los perjuicios sufridos como consecuencia de la competencia desleal declarada, más aquellos que pudiera determinarse a la fecha de la sentencia.

5.2.2. Se condene a la demandada a modificar las condiciones contractuales que rigen en el contrato cedido a Xanamac S.L. reduciendo los cánones y royalties al 9,6525% al objeto de poder hacer viable el restaurante que explota hasta la finalización del contrato de franquicia o hasta el momento en que se produzca el cierre del restaurante del parking de Mc Donald#s.

6º. Se condene a las demandadas al pago de las costas causadas.'.

Tras el trámite de depuración de la competencia objetiva propia de los Juzgados de lo Mercantil, que se ha seguido en los autos principales (que es de donde dimana esta pieza cautelar), el proceso ha seguido adelante exclusivamente para conocer de las pretensiones contenidas en los apartados 3º, 4º y 5.2 (que comprende los subapartados 5.2.1 y 5.2.2.) del suplico de la demanda. Lo cual centra el objeto del proceso en una acción declarativa de competencia desleal por las actuaciones que la parte demandada hubiera cometido en la explotación de otro restaurante Mc Donalds cercano al de la parte actora (localizado en el interior del Centro Comercial Xanadú), en concreto, el sito en el interior del aparcamiento del Centro Comercial Xanadú, en una acción de cesación de la conducta desleal en que pudiera estar incurriendo la demandada y en una acción resarcitoria dirigida a obtener determinada compensación económica a cargo de esta última.

Como antes hemos señalado las medidas cautelares constituyen una forma de tutela jurisdiccional que tiene por función evitar los riesgos que puedan amenazar la eficacia de los eventuales pronunciamientos que se puedan llegar a dictar en la resolución que ponga fin al proceso y no representan, por lo tanto, un fin en sí mismas. Se deben valorar, por lo tanto, en función de la necesidad de garantizar lo que el juez pudiera tener que fallar o de anticipar provisionalmente los efectos de esa futura resolución judicial.

Pues bien, los imprecisos términos en los que está redactado el suplico de la demanda dificultan nuestra tarea, pues dan pie a una justificada polémica a propósito de si en la acción de cesación (cuyo objeto no es otro que detener la realización de comportamientos ilícitos e impedir el riesgo de repetición de los mismos), pues es claro que no lo estaría en las otras, debería entenderse comprendida, de forma implícita, la condena a la parte demandada a tener que cumplir con la obligación a la que se está refiriendo precisamente la medida cautelar.

Como regla general, el éxito de las acciones de cesación puede conducir a la imposición a la parte demandada de determinadas obligaciones de no hacer. Pero también es cierto que, en ocasiones, la efectividad de la tutela inherente a aquéllas también puede hacerse extensiva a la imposición judicial de la realización de conductas activas que aseguren la no persistencia de la conducta infractora.

Aunque, como hemos dicho, la redacción del suplico de la demanda no se ciñe a una técnica procesal demasiado depurada, este tribunal considera que, pese a ello, existe en este caso un cierto margen de interpretación que nos permite considerar, con cierta flexibilidad, que la anticipación del efecto que se nos está pidiendo en vía cautelar, que entrañaría la imposición de un hacer positivo a la parte demandada, no sería algo absolutamente ajeno a los términos de aquél. Por lo tanto, no consideramos adecuado fundar el rechazo de la cautela precisamente en el incumplimiento de las exigencias del artículo 726 de la LEC .



CUARTO.- Hay razones que, en cualquier caso, avalan el rechazo de las medidas que postula la apelante. En concreto, hay sombras que afectan al requisito del 'fumus boni iuris' ( artículo 728.2 de la LEC ), que exigiría, aunque lo sea con carácter meramente provisional y no vinculante para cuando deba efectuarse el definitivo (con el conocimiento más profundo que respecto al problema planteado pueda llegar a tenerse una vez completado el debate procesal y se hayan practicado las pertinentes pruebas), la constatación de que la pretensión de la parte solicitante tiene el grado de solidez necesario para motivar la concesión de la tutela cautelar. No pueden obviarse las señales de alarma que respecto a la posibilidad de éxito de una demanda (aunque en este caso lo sea tan sólo en relación con aquella parte de la misma relacionada con la tutela cautelar, que lo es exclusivamente en un aspecto muy concreto, como más adelante explicaremos) se hubiesen podido ya revelar, de modo patente, en el seno del propio incidente cautelar, pues eso supondría ignorar que aquéllas no tienen sentido si no es para prevenir la efectividad de una eventual sentencia estimatoria ( artículo 726.1.1ª de la LEC ).

Entre el catálogo de conductas que la parte actora imputaba a la demandada y que consideraba desleales podemos identificar, según nuestra propia enumeración, las siguientes: a) la instalación de 17 vallas indicadoras para dirigir a los clientes al nuevo restaurante, b) la no devolución a los demandantes hasta el 14 de enero de 2011 de las tarjetas de descuento para la campaña de la 'cuesta de enero de 2011' que aquéllos habían encargado y que habían sido entregadas por error en el restaurante del parking; c) la reducción del precio que se aplicaba en ese otro restaurante para las fiestas de cumpleaños: d) la rebaja del precio en productos y regalos de hamburguesas en dicho local próximo; e) la implantación en el restaurante del parking de la nueva imagen de la red; y f) falta de suministro de determinados materiales publicitarios y productos.

Las enumeradas con las letras desde la 'a' hasta la 'e' hacen referencia a conductas imputadas a la demandada en relación con la explotación de otro restaurante muy próximo al regentado por la actora. Ninguna de ellas tendría, en principio, nada que ver con el tenor de la medida cautelar interesada en este trámite.

Mediaría, en cambio, tal vinculación entre la medida cautelar que se pretende obtener y el comportamiento identificado en la precedente enumeración con la letra 'f'. Lo que ocurre es que, precisamente, la obligación de suministro de tal material publicitario, promocional o novedoso es de índole puramente contractual: se trata de una prestación de hacer que derivaría directamente del cumplimento del contrato de franquicia que vincula a ambas partes y para el que el marco lógico de debate sobre su adecuada realización lo serían las acciones por incumplimiento contractual ( artículos 1254 , 1255 , 1257 , 1258 , 1101 y 1124 del C. Civil ).

La polémica a la que da lugar este aspecto particular de la contienda, que es evidentemente distinta de los otros que se suscitan en la demanda, deriva, en concreto, de la decisión de la demandante de romper con una dinámica de funcionamiento que ha estado claramente delimitada durante años (recordemos que el contrato de franquicia que vincula a las partes para el restaurante del interior del Centro Comercial Xanadu es de 14 de mayo de 2003). Como el contrato de franquicia impone al franquiciado la obligación de efectuar una inversión en publicidad y marketing de un montante del 4% sobre sus ventas brutas, ello se había venido haciendo efectivo, durante años, por medio de un determinado instrumento, que lo ha venido siendo la contribución del franquiciado a la denominada Asociación de Licenciatarios el Sistema McDonald's España (COOP). Fue la decisión unilateral de la demandante, llevada a efecto a finales de 2011, de poner fin a esa dinámica suprimiendo su aportación a la misma lo que determinó la consecutiva reacción de McDonald's interrumpiendo el suministro de determinados materiales (significadamente los de índole publicitaria, promocional o de merchandising ), porque considera que la actora, al actuar de ese modo, eludiría dar cumplimiento al compromiso contractual y por ello ya no tendría derecho a recibir las mismas prestaciones de las que se beneficiaba con anterioridad. Ambas partes han actuado en defensa de su respectiva postura como han considerado conveniente y la polémica suscitada entre ellas hace referencia al modo en que cada una de las mismas interpreta que deberían cumplirse, del modo que consideran razonable, los términos de lo pactado en el contrato de franquicia que regula su relación negocial. El substrato de sus diferencias a este respecto es de índole puramente contractual y debería solventarse con el ejercicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico para la defensa de su correspondiente posición convencional. Tratar de querer llevar el debate, al menos en lo atañe a este concreto aspecto, que es el único que sustentaría la tutela cautelar aquí invocada, al ámbito de los litigios sobre el correcto funcionamiento del mercado (con la invocación, además de modo indistinto, como si diera lo mismo alegar uno u otro -de ahí la justificada observación del juez de lo mercantil-, de la cláusula general del artículo 4 de la LCD o de los tipos de prácticas agresivas del artículo 8 o del abuso de dependencia económica del artículo 16) supone desvirtuar el sentido de la normativa reguladora de la competencia desleal. Porque el puro incumplimiento contractual no constituye, en principio, un acto de competencia desleal, ni tan siquiera cuando el mismo provoque, como efecto colateral, una ventaja competitiva al incumplidor (dejando a salvo las infracciones que pudieran estar expresamente tipificadas como tales en la Ley de Competencia Desleal). La controversia suscitada respecto a este aspecto concreto no puede ser extrapolada, en el contexto que hemos explicado, de una polémica sobre el modo de cumplir el contrato, que ha suscitado reacciones recíprocas en defensa de los respectivos intereses de cada una de las partes implicadas en la relación negocial. Consideramos que en este caso no tiene sentido pretextar, como no sea de modo forzado y artificial, que la conducta antes descrita pueda merecer la consideración de la realización por parte de la demandada de prácticas desleales de agresivas ( artículo 8 de la LCD ) o de explotación de una situación de dependencia económica ( artículo 16.2 de la LCD ); tampoco cabría la invocación de la cláusula general ( artículo 4 de la LCD ) como si ésta fuera una suerte de complemento de los tipos que hemos citado precedentemente, cuando en realidad se trata de una tipificación autónoma que permitiría reprimir conductas que, referidas a actos realizados en el mercado con fines de concurrencia, resultasen desleales, por contrarias al modelo o estándar de buena fe y que, en un contexto tan dinámico como es el mercado, no hubiesen podido ser previstas por el legisla Como este tribunal ha venido señalando en diversos precedentes (entre otros, en la sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid de 23 de septiembre de 2009 ), cuando entre el sujeto activo y el pasivo de la acción objeto de polémica media un vínculo contractual capaz de obligar jurídicamente a aquél respecto de éste, bien a tener que realizar algo o bien a tener que abstenerse de ejecutar determinada conducta, el agraviado no precisa, como regla general (y a salvo situaciones muy específicas tipificadas al efecto), de la protección de la Ley de Competencia Desleal porque tiene siempre salvaguardados sus intereses al respecto, incluidos los concurrenciales, por la posibilidad de ejercitar acciones típicamente contractuales (de cumplimiento y/o de resarcimiento en caso de incumplimiento del contrato). La infracción en sí misma de compromisos convencionales es una conducta incumplidora que puede ser enervada, corregida o reprimida mediante el ejercicio de su defensa natural, a saber, la acción personal emanada del propio contrato. No debe perderse de vista que el bien jurídico que la Ley de Competencia Desleal está llamada a proteger es de naturaleza supraindividual, como lo es la competencia en tanto que pieza clave para el funcionamiento del sistema económico, siendo destinatarios de esa protección, como indica el artículo de dicho cuerpo legal, todos los que participan en el mercado , tanto desde el lado de la oferta como desde el de la demanda. Esta finalidad institucional desborda la más estrecha consideración de los intereses particulares de quienes se encuentran vinculados por una relación contractual. No en vano es el propio Preámbulo de la propia L.C.D.

el que la califica como una ley de corte institucional , añadiendo que a partir de dicha norma el derecho de la competencia desleal deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado , y todo ello en provecho no solo de los intereses privados de los empresarios en conflicto sino también de los intereses colectivos del consumo . Ciertamente, es también posible que cuando dos operadores económicos se encuentran vinculados por una relación contractual puedan desarrollarse por parte de alguno de ellos conductas que linden con el reproche de deslealtad concurrencial. Pero creemos que si el interesado sitúa los hechos en ese ámbito de confluencia su actuación defensiva debería guiarse, dado el objeto que persigue la legislación sobre la competencia desleal (como instrumento no dirigido a resolver los conflictos entre los competidores sino más bien a la ordenación y control de las conductas en el mercado), por el siguiente criterio: si la conducta inconveniente entrase dentro de la órbita de las materias reguladas por el contrato, entonces puede afirmarse que, salvo que claramente se desborde el límite de la tolerable en el marco de la polémica contractual, debe ser este último el ámbito en el que deben ejercerse las acciones que son propias de la defensa de los intereses del que es parte en el contrato; si, por el contrario, esa conducta no resulta reconducible o susceptible de tratamiento jurídico a través de ninguna de las previsiones contractuales, ni siquiera mediante derivación interpretativa de lo convenido, o desbordase claramente lo que pudiera considerarse susceptible de debate en el seno de una contienda contractual, entonces podría hallar justificación el análisis de su eventual ilicitud concurrencial. Bien entendido que cuando nos referimos a materias contractualmente reguladas estamos haciendo alusión a un concepto amplio de regulación donde se comprende tanto la literalidad del contrato como todas aquellas consecuencias que, por vía de integración hermenéutica y a través de los instrumentos que el propio legislador proporciona (entre ellos, el de la conformidad a la buena fe contractual que contempla el artículo 1.258 del Código Civil ), hayan sido objeto de tratamiento implícito por parte de Debemos puntualizar que ello no resulta incompatible con que reconozcamos que algunos tipos concretos de deslealtad pueden manifestarse mediando incluso la existencia de una relación contractual, pero sólo cuando se desborda lo que pueda dar lugar a un razonable margen de debate en el seno de ésta y se incurre en alguno de los excesos que, por su incidencia en el mercado y su inadmisibilidad en su seno, tipifica de modo específico la LCD, tiene entonces sentido buscar amparo en las acciones previstas en este cuerpo legal. No parece ser ese el caso de la concreta conducta que es objeto de este incidente cautelar, donde prevalece la polémica puramente contractual y, sea o no correcta en ese ámbito la postura de una u otra parte, lo que no apreciamos es que pueda haber justificación para querer ver en ello ningún exceso ajeno a ese marco convencional y al del régimen de tutela propio del cumplimiento de las prestaciones convenidas.

En consecuencia, y sin perjuicio de lo que pueda advertirse al resolver el litigio principal respecto al resto del variado catálogo de conductas imputadas a título de competencia desleal a la entidad demandada, que son claramente distintas de la problemática de corte estrictamente contractual a la que haría referencia la medida de la que aquí nos estamos ocupando, este tribunal no encuentra razones de peso para revocar la decisión denegatoria del juzgado de lo mercantil hacia la concreta tutela cautelar que le fue invocada por la parte actora.



QUINTO.- Las costas derivadas de esta segunda instancia deben ser impuestas a la parte apelante, al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el nº 1 del artículo 398 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, este tribunal pronuncia la siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de XANAMAC SL contra el auto dictado el 26 de febrero de 2014 por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid en la pieza de medidas cautelares del proceso nº 158/2012. E imponemos a la parte apelante las costas derivadas de su recurso.

Contra esta resolución judicial no cabe recurso alguno.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal que constan en el encabezamiento de esta resolución.