Auto CIVIL Nº 204/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 104/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

RECURSO DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL núm. 104/2019

21/2016 Divorcio contencioso ( art.770- 773 Lec - Juzgado Violencia sobre la mujer 1 DIRECCION000

329/2018 Recurso de apelación - Sección Civil 12 Audiencia Provincial Barcelona

Recurrente: Anton

Procurador: FRANCISCO DE LA CRUZ GORDO

Letrado: IGNACIO JOSE SERRANO SANCHEZ

Recurrido: Ángela y MINISTERI FISCAL

Procurador: EGUSKIÑE ITZIAR HERNANDEZ ESPELT

Letrado: CARMEN GARCÍA LÓPEZ

A U T O

Presidente:

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués

Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas

Barcelona, 14 de noviembre de 2019

Dada cuenta; presentados los anteriores escritos de FRANCISCO DE LA CRUZ GORDO, EGUSKIÑE ITZIAR HERNÁNDEZ ESPELT y MINISTERIO FISCAL, únanse a las actuaciones; y,

Antecedentes

Único. Por la representación procesal de Anton se interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia de fecha 19 de septiembre de 2018 dictada en el 21/2016 Divorcio contencioso ( art.770- 773 Lec - Juzgado Violencia sobre la mujer 1 DIRECCION000 329/2018 Recurso de apelación - Sección Civil 12 Audiencia Provincial Barcelona. Por providencia de fecha 30 de septiembre pasado, se dio traslado a las partes personadas sobre la posible causa de inadmisión del recurso interpuesto, habiendo efectuado las alegaciones que han considerado oportunas.

Ha sido ponente el/la Magistrado/a Don Jordi Seguí Puntas.

Fundamentos

PRIMERO.Planteamiento del recurso

La sentencia dictada en apelación por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 19 de septiembre de 2018 en un proceso de divorcio es recurrida por infracción procesal y en casación por el demandante.

El segundo recurso mencionado está sujeto a la Llei 4/2012, de cinco de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya, por lo que debe cumplir con los criterios de admisión de esa norma legal, en particular la concurrencia del interés casacional en los términos definidos por la misma.

Ante las dudas que suscitó a este tribunal la admisibilidad del recurso de casación por la imprecisa determinación del interés casacional se concedió a las partes personadas el trámite de alegaciones previsto en el artículo 483.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).

En dicho trámite la parte recurrida y el Ministerio Fiscal han sostenido la inadmisibilidad del recurso por la inobservancia de los requisitos de esa modalidad impugnatoria. Por su parte, el recurrente abunda en la admisibilidad del recurso.

SEGUNDO.Criterios de admisión del recurso de casación

La interposición de un recurso de casación por interés casacional requiere en primer lugar la invocación de la norma del ordenamiento civil catalán que se considera infringida, exclusivamente o junto con otros motivos de impugnación, y en segundo lugar, el recurso debe presentar interés casacional, conforme establecen los artículos 2.2 y 3 de la Llei 4/2012.

Habida cuenta que la casación persigue una función nomofiláctica (la unificación de la interpretación del derecho, en este caso catalán) y que la tutela judicial efectiva se satisface con las dos instancias ordinarias, hemos declarado reiteradamente que la admisión del recurso de casación por interés casacional requiere inexcusablemente una precisa determinación del núcleo jurídico controvertido en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida.

A tal efecto, siguiendo el contenido de los acuerdos no jurisdiccionales de este tribunal de 22 de marzo de 2012 y 4 de julio de 2013 y los del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017, cabe subrayar lo siguiente:

1/ el interés casacional hace referencia necesariamente a una cuestión jurídica de índole sustantiva, por lo que en su planteamiento debe partirse de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, lo que implica (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria y (ii) que no puede fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión);

2/ la descripción del concreto interés casacional requiere la precisión, sintética pero suficiente, del o de los concretos pronunciamientos de la sentencia de apelación que se combaten, la exposición de la ratio decidendi de esos pronunciamientos y en qué medida aquéllos y ésta constituyen una vulneración de los preceptos legales citados como infringidos;

3/ más concretamente, en caso de sustentarse el interés casacional en la contradicción de la sentencia de apelación con la doctrina jurisprudencial (artículo 3, a/ Llei 4/2012), es precisa la mención de dos o más sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya o del Tribunal de Cassació de Catalunya o en su caso del Tribunal Supremo, y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, debiendo existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto del recurso.

En su consecuencia, el recurso no puede ser admitido, entre otros supuestos, si la oposición a la jurisprudencia invocada o pretendida carece de consecuencias para la decisión del litigio, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida; si el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende única o sustancialmente de las circunstancias fácticas de cada caso; o si la aplicación de la jurisprudencia invocada o pretendida solo puede llevar a una modificación del fallo mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere probados.

TERCERO.Inexistencia de interés casacional

1. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado debe llevar a la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la parte demandante habida cuenta la imprecisa determinación del interés casacional, lo que debe acarrear a su vez la inadmisión del recurso por infracción procesal también interpuesto, de conformidad con la disposición final 16ª, apartado 1, regla 5ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. El motivo primero del recurso denuncia la aplicación indebida del artículo 233-11.3 en relación con el 211-6.1, ambos del Codi civil de Catalunya (CCCat), y la doctrina de este tribunal contenida en las sentencias 27/2014 y 35/2014, arguyendo que no basta para la aplicación de la primera de esas normas con que el progenitor a quien se priva del ejercicio de la guarda de un hijo se halle incurso en un proceso penal por maltrato en el ámbito familiar.

Conforme avanzara la providencia del pasado 30 de septiembre la artificiosidad de tal planteamiento es evidente, ya que prescinde de que los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la sentencia consideran ajustada al criterio legal de prevalencia del interés superior del menor ( artículo 2 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor, reiterado en el artículo 211-6.1 CCCat con su complemento del artículo 233-11.3) la denegación del régimen de guarda compartida propuesto por el demandante, a cuyo efecto se valora no ya la mera existencia de un proceso penal por violencia en el ámbito familiar contra el padre, sino básicamente (i) el hecho de que las resoluciones recaídas en ese proceso denotan que el hijo pudo ser testigo de las agresivas discusiones habidas entre los progenitores, (ii) que la vigencia de la orden de alejamiento del padre respecto de la madre implica un obstáculo insalvable para el adecuado desarrollo de una guarda compartida, y (iii) que la necesaria estabilidad del menor aconseja el mantenimiento de la guarda a cargo de quien viene ejerciéndola desde el desencadenamiento de la crisis conyugal.

Con todo, la doctrina jurisprudencial invocada como demostrativa del interés casacional no está formulada en los términos expuestos por el recurrente.

En efecto, tanto la sentencia de este tribunal 27/2014, de 14 de abril, como la 29/2017, de 1 de junio, versan sobre supuestos en que se aprecia la concurrencia efectiva del supuesto normativo previsto en el artículo 233-11.3 CCCat, por cuanto se había dictado condena penal firme por amenazas o concurría un indicio fundamentado -lo es el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal- de actos de violencia familiar, con repercusión indirecta en ambos casos sobre hijos menores de edad. En cambio, la sentencia 35/2014, de 19 de mayo, descartó que un menor pudiera ser considerado víctima indirecta de un episodio de violencia familiar sin más fundamento que una orden de alejamiento ya caducada, siendo así que una pericial negaba toda afectación del menor por tales hechos.

En todo caso, ninguna de tales resoluciones cierra el paso a la eventualidad de que la concurrencia de indicios de actos de violencia con repercusión directa o indirecta sobre un menor pueda ser acreditada a través de cualesquiera medios de prueba.

3. El motivo segundo se funda en la infracción de los artículos 233-20.7, 237-7.1 y 237-9.1 CCCat y denuncia la contradicción con la doctrina de esta tribunal (SSTSJ 4/2016 y 14/2016), por cuanto la sentencia no habría guardado la debida proporcionalidad en la fijación de la pensión alimenticia atendido al binomio de necesidad-posibilidad de las partes, y habría dejado de ponderar la contribución del demandante a la necesidad habitacional del menor a través de la atribución a la demandada del uso de la vivienda familiar -de propiedad exclusiva del recurrente- en tanto ejerza la guarda del menor.

La doctrina jurisprudencial aplicable (entre otras, SSTSJ 24/2009, 60/2012 y 22/2014, amén de las invocadas por el recurrente) sostiene que la ponderación del binomio necesidad-posibilidad, en la que han de tenerse en cuenta todos los bienes e ingresos de los obligados (rentas, patrimonio), no ha de ser aritmética, por lo que solo es revisable en casación en caso de patente arbitrariedad o indudable falta de lógica.

También este segundo motivo adolece de artificiosidad, por cuanto la sentencia impugnada fija la contribución del padre a los alimentos del hijo menor (350 €/mes más el 70% de los gastos extraordinarios) atendiendo a la notoria desigualdad entre los medios económicos y posibilidades de los progenitores (el demandante goza de ingresos líquidos mensuales de 2.200 € y la demandada solo percibe una ayuda a la inserción laboral de 430 €/m), y tras una enumeración de los gastos que debe afrontar uno y otro y las necesidades del menor, hace alusión expresa a la contribución del padre a la necesidad habitacional del menor en forma de cesión del uso de un inmueble de su exclusiva propiedad, revelando con ello que toma en consideración ese factor en cumplimiento de lo previsto en el mencionado artículo 233-20.7 CCCat, lo que aleja el supuesto enjuiciado del que motivara la STSJ 14/2016, de 7 de marzo.

CUARTO.Costas

No se hará imposición de las costas al impugnante dada la índole de la materia controvertida ( artículo 398.1 LEC), con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir ( disposición adicional 15ª LOPJ).

Fallo

LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, ha decidido:

INADMITIRel recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Anton contra la Sentencia de fecha 19 de septiembre de 2018, y Auto de aclaración de 17 de enero de 2019, dictada en el 329/2018 Recurso de apelación - Sección Civil 12 Audiencia Provincial Barcelona, la cual se confirma íntegramente, sin hacer expresa imposición de las costas causadas y con pérdida de los depósitos constituidos.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno ( art. 483.5 LEC).

Así lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.