Auto Civil Nº 209/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4053/2010 de 26 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

AUTO: 00209/2011

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389

Fax: 986817387

Modelo: 15650

N.I.G.: 36038 37 1 2010 0600202

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004053 /2010

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de VIGO

Procedimiento de origen: PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 0000682 /2009

APELANTE: Sonia

Procurador/a: MARTA ROBES CABALEIRO

Letrado/a: LUIS ETCHEVARRIA MORENO

APELADO/A: Juan Enrique , BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARI , PAVIMENTOS LIGEROS GALICIA , Casimiro

Procurador/a: JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL

Letrado/a: ANTONIO PARGA ALVAREZ

AUTO NÚM. 209/11

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente

DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO

DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS

En Vigo (Pontevedra), a veintiséis de septiembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 0000682 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo de apelación 0004053 /2010, es parte apelante -ejecutado: D. Sonia , representado por el procurador D. MARTA ROBES CABALEIRO y asistido por el Letrado D. LUIS ETCHEVARRIA MORENO, y como apelado -ejecutante: D. Juan Enrique representado por el procurador D. JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL y asistido por el Letrado D. ANTONIO PARGA ALVAREZ Y APELADOS - DEMANDADOS:"PAVIMENTOS LIGEROS GALICIA", Casimiro Y DON Juan Enrique .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Vigo, con fecha 28-09-09, se dictó auto cuya parte dispositiva expresa:

"Se desestima la oposición a la ejecución presentada por la Procuradora Doña María Miranda Valencia en nombre y representación de Dña Sonia contra la ejecución instada por la entidad B.B.V.A. representada por el Procurador D. Jesús González Puelles.

Se manda seguir adelante con la ejecución despachada por auto de fecha dieciséis de diciembre del dos mil ocho.

Se imponen las costas a Dña Sonia .".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por el Procurador Sr. Marta Robés Cabaleiro, en nombre y representación de Sonia, se preparó y formalizó recurso de apelación, que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra , se repartieron a esta sección Sexta, sede Vigo, abriéndose el oportuno rollo bajo el núm. 4053/10 , siguiendo el recurso los trámites de rigor y señalándose para su deliberación y fallo el día 22-09-11.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente considera que no concurren en este caso los requisitos exigidos legalmente para el despacho de ejecución en los arts. 517-2-5º , 572-2 y 573-1 LEC al considerar que la documentación aportada por la parte ejecutante no es un título ejecutivo, singularmente por defectos existentes en la certificación emitida por el Notario de Alicante Don Jesús María Izaguirre Ugarte.

La parte ejecutante se opone al recurso interpuesto y reitera con carácter previo su alegación de falta de legitimación activa de Doña Sonia para poder oponerse a la ejecución. Al tratarse de una cuestión previa cuya estimación impediría entrar a conocer sobre el fondo de la cuestión controvertida a través del recurso, debemos comenzar analizando la procedencia o no de tal excepción procesal.

SEGUNDO.- Del examen de la documentación obrante en autos, comprensiva del testimonio remitido por el juzgado en relación con el procedimiento de Ejecución de Títulos No Judiciales 1328/08, resultan los siguientes hechos:

1) Que con fecha 11 de diciembre de 2008 se presentó ante los Juzgados de Vigo por parte de la entidad "BANCO BILBAO VIZACAYA ARGENTARIA, S.A." demanda en ejercicio de acción ejecutiva , con base en la Póliza de Cobertura para Negociación de Documentos y Créditos Comerciales suscrita el 18/10/06, contra la entidad "PAVIMENTOS LIGEROS DE GALICIA, S.L.", en su condición de cliente o acreditado , y de Don Casimiro y Don Juan Enrique, en su calidad fiadores de la anterior. La demanda de ejecución fue admitida a trámite por Auto de fecha 16/12/08.

2) Con fecha 30/3/09 se presentó por la parte ejecutante en el procedimiento ETNJ 1328/08 escrito en el que se adjunta mandamiento dirigido al Registro de la Propiedad nº 2 de Vigo en virtud del cual se procedió a la anotación por suspensión del embargo practicado sobre el 50% de la finca nº NUM000 propiedad de Don Juan Enrique, solicitando la notificación de la existencia del procedimiento a Doña Sonia, esposa de dicho ejecutado, lo que se llevó a efecto por el órgano judicial.

3) La finca registral nº NUM000 fue adquirida por Don Juan Enrique y Doña Sonia, casados en régimen de gananciales, mediante escritura pública otorgada el 13/5/04 e inscrita en el Registro de la Propiedad el 1/7/04, constituyéndose sobre la misma una hipoteca. Mediante escritura pública de fecha 13/6/07 los cónyuges otorgaron capitulaciones matrimoniales por el que sustituyeron el régimen económico que regulaba su matrimonio por el de separación absoluta de bienes , procediendo a disolver la sociedad de gananciales y a adjudicar la finca por mitades indivisas, subrogándose de forma solidaria y por mitad en el saldo actual de la hipoteca constituida.

4) Con fecha 5/2/09 se acordó en el procedimiento ETNJ 1328/08 el embargo de la finca, procediéndose por la Registradora de la Propiedad nº 2 de Vigo a practicar el 23/2/09 anotación preventiva de suspensión sobre la mitad indivisa de la finca propiedad de Don Juan Enrique al observar el defecto subsanable de no haber notificado el procedimiento a Doña Sonia al resultar que la finca embargada constituye el domicilio familiar, denegando la anotación del embargo sobre la otra mitad indivisa por aparecer inscrita a nombre exclusivo de Doña Sonia .

5) Subsanada la falta de notificación en la forma expresada en el apartado 2) anterior se procedió por la Registradora de la Propiedad a la conversión de la anotación preventiva de suspensión en anotación preventiva de embargo.

De todo lo expuesto cabe concluir que en el procedimiento ETNJ 1328/08 del Juzgado de Primera instancia nº 13 de Vigo no se ha practicado embargo alguno sobre bienes titularidad de Doña Sonia, sino que únicamente se procedió a notificar a la misma la existencia del procedimiento por exigirlo el art. 144-5 RH al haberse practicado el embargo sobre vivienda habitual de la familia.

La escritura de capitulaciones matrimoniales , en virtud de la cual se atribuyó a cada uno de los cónyuges la propiedad sobre la mitad indivisa de la finca, es anterior y accedió al Registro de la Propiedad nº 2 de Vigo con anterioridad a que se decretase el embargo del bien en el presente procedimiento de ejecución , razón por la cual se limitó la práctica del embargo a la mitad de la finca de la que es titular Don Juan Enrique .

No cabe apreciar la legitimación activa de Doña Sonia para oponerse en el procedimiento de ejecución con base en lo establecido en el art. 541 LEC, pues dicho precepto hace referencia a la ejecución sobre bienes gananciales.

La parte recurrente en su escrito de oposición a la ejecución alegó que su legitimación activa tiene su base en lo establecido en el art. 538 LEC por remisión del art. 562 LEC ; sin embargo el citado art. 538 LEC dispone que "1 . Son parte en el proceso de ejecución la persona o personas que piden y obtienen el despacho de la ejecución y la persona o personas frente a las que ésta se despacha. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 540 a 544art.540 EDL 2000/77463 art.541 EDL 2000/77463 art.542 EDL 2000/77463 art.543 E.D.L. 2000/77463 art.544 EDL 2000/77463, a instancia de quien aparezca como acreedor en el título ejecutivo, sólo podrá despacharse ejecución frente a los siguientes sujetos: 1º Quien aparezca como deudor en el mismo título. 2º Quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, responda personalmente de la deuda por disposición legal o en virtud de afianzamiento acreditado mediante documento público. 3º Quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, resulte ser propietario de los bienes especialmente afectos al pago de la deuda en cuya virtud se procede, siempre que tal afección derive de la Ley o se acredite mediante documento fehaciente. La ejecución se concretará , respecto de estas personas, a los bienes especialmente afectos. 3. También podrán utilizar los medios de defensa que la ley concede al ejecutado aquellas personas frente a las que no se haya despachado la ejecución, pero a cuyos bienes haya dispuesto el tribunal que ésta se extienda por entender que, pese a no pertenecer dichos bienes al ejecutado, están afectos los mismos al cumplimiento de la obligación por la que se proceda". Del examen de las actuaciones constatamos que el proceso de ejecución no se ha dirigido contra Doña Sonia (supuesto del art. 538-1 LEC ) y asimismo que esta no aparece como deudora en el título (art. 538-2-1º LEC ) , ni ha afianzado la obligación contraída por tercero (art. 538-2-2º LEC ), ni su mitad indivisa de la finca nº NUM000 ha sido embargada o afecta al pago de la deuda (art. 538-2-3º LEC ), ni que la ejecución deba extenderse contra la mitad de su exclusiva propiedad (art. 538-3 L.E.C. ).

En base a lo expuesto debemos acoger la excepción procesal de falta de legitimación activa invocada por la parte ejecutante tanto en su escrito de impugnación a la oposición como en el posterior de oposición al recurso de apelación interpuesto de adverso.

Al carecer Doña Sonia de legitimación activa para oponerse en el proceso de ejecución debe desestimarse el recurso interpuesto y confirmar la desestimación a la oposición decretada en el Auto recurrido.

TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Marta Robés Cabaleiro, en nombre y representación de Doña Sonia, contra el Auto de fecha 28 de septiembre de 2009 dictado por el juzgado de Primera Instancia nº 13 de Vigo, confirmamos el mismo, con imposición a la parte apelante de las costas procesales del recurso.

Así por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso de casación al no tratarse de sentencia y no encontrarse en alguno de los supuestos contemplados en el art. 477 L.E.C. .

EL/LA SECRETARIO