Auto CIVIL Nº 209/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 579/2018 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 579/2018 - AUTOS Nº 703. 01/2017

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MOTRIL

ASUNTO: PIEZA OPOSICIÓN EJECUCIÓN HIPOTECARIA

PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

A U T O N Ú M. 209/2019

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ REQUENA PAREDESMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZEn la Ciudad de Granada, a veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Ilmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 579/2018- , los autos de Pieza Oposición Ejecución Hipotecaria número 703.01/2017, del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Motril, seguidos en virtud de demanda de Banco Mare Nostrum, contra Dª Fátima y D. Pascual.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó auto en fecha 15 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'S.Sª., acuerda que continúe la ejecución despachada a instancia del procurador Sr. García Guillén, en nombre y representación de BANCO MARE NOSTRUM S.A., frente a Dª Fátima y D. Pascual, sin la aplicación de la cláusula relativa a los intereses de demora que se contiene en la estipulación financieraquinta relativa al interés de demora en la escritura de fecha 3-6-15 y continuándose devengando los intereses remuneratorios a que se hace referencia en el inciso final del fundamento de derecho primero de esta resolución para lo cual habrá de requerirse a la parte ejecutante para que en el plazo de 10 DIASvuelva a realizar el recálculo de intereses moratorios reclamados en la demanda de ejecución.

Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales de la oposición.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Que en la presente alzada se plantea la cuestión relativa a la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que ha de regir en el contrato de préstamo hipotecario por el que fue despachada ejecución. Se considera por el Juzgador de instancia que la parte oponente no tiene en cuenta, omite, que sobre la inicial estipulación I) de la escritura de préstamo, relativa al ejercicio por la acreedora de la facultad de tener por vencida anticipadamente la obligación, por'la demora en el pago de cualquiera de los plazos de amorticación de capital y/o de los intereses', se formalizó acuerdo novatorio, según escritura de fecha 3 de junio de 2015, en cuya estipulación séptima se sujetaba el ejercicio de tal facultad a 'la demora en el pago de, al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses'. Considera que, siendo ésta última estipulación la única aplicable para valorar la legitimación de la acreedora para la reclamación anticipada con causa en el incumplimiento del deudor, la misma no puede tenerse por abusiva, por ser conforme con el art. 693.2 de la LEC, en su redacción dada por la Ley 1/2013 de 14 de mayo, anterior a la operada por Ley 5/2019 de 15 de marzo, a los efectos de ejercicio de la acción ejecutiva por impago de obligaciones de préstamo con garantía hipotecaria. La parte apelante, por su parte, insiste en la abusividad de la discutida estipulación, cuestionando la virtualidad legitimadora de la condición que se atiene a la redacción del citado precepto, cuya literalidad no en todo caso ha de suponer la adecuación de la conducta de la entidad a las prescripciones relativas a inserción, transparencia y comprensión exigidas en materia de contratación con consumidores.

Aclaramos, previamente, que, aunque la parte demandada apelante, reproduce en la materia objeto de su recurso sus alegaciones sobre abusividad de intereses de demora, es lo cierto que tal cuestión ya fue resuelta por el Juzgador de instancia, en el mismo auto apelado, por aplicación de la consolidada doctrina jurisprudencial introducida por sentencia del T. Supremo de 22 de abril de 2015, y ratificada, también para las operaciones de préstamo hipotecario, por sentencia de 2 de junio de 2016, según la cual, ''abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'. Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento: 'en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. 'La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe'. 'La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia. 'La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia'. Doctrina cuya aplicación al presente caso, aparte de no haber sido discutida por la parte apelante, se ajusta al pronunciamiento dictado en materia de intereses de demora, el cual, en consecuencia, no puede alterar el sentido de lo resuelto en primera instancia. Sin perjuicio de lo que hubiera de resolverse, acerca del sobreseimiento de la ejecución, para el caso de estimación del motivo de apelación relativo a la facultad de tener por vencida anticipadamente la obligación. De lo que se pasa a conocer seguidamente.

SEGUNDO.-Que, así pues, por lo que respecta al vencimiento anticipado, es cierto que, como se razona por el Juzgador de instancia, tras la inicial escritura de préstamo hipotecario, de fecha 26 de noviembre de 2010, se suscribió por las mismas partes escritura de novación de fecha 3 de junio de 2015, en la cual se alteraban las condiciones de ejercicio por la acreedora de dicha facultad, ajustada a los términos del art. 693.2 de la LEC, en su redacción anterior a la reforma operada por Ley 5/2019, de 15 de marzo. Lo cual reviste indudable trascendencia para la materia que es objeto de dilucidación a través del motivo alegado; dado que, como premisa previa, se plantea el problema de la validez y eficacia del pacto de novación de condiciones abusivas. Lo cual ha dado lugar a variadas interposiciones de cuestiones prejudiciales, por diversos órganos judiciales, entre las que se cuenta la de la Audiencia Provincial de Zaragoza en su Auto de 12 de diciembre de 2018, sobre la nulidad de las novaciones y transacciones suscritas entre consumidores y entidades bancarias por la nulidad de la cláusula suelo. Lo que, a su vez, ha propiciado numerosos acuerdos de suspensión de las apelaciones en curso por parte de los correspondientes plenos sectoriales de multitud de AA.PP., entre los que se cuenta el de la de Granada de fecha 26 de septiembre de 2019, sobre suspensión de las apelaciones en que se alegue tal clase de novación, hasta que recaiga sentencia del TJUE al respecto. Si bien, en el presente caso considera la Sala la inutilidad de la suspensión, la cual procedería en caso de no ser apreciable, a su vez, la abusividad de la estipulación séptima pactada al respecto en la escritura de 3 de junio de 2015, como así entendemos que procede, por más que la misma se remita al contenido normativo que ofrece el art. 693 de la LEC.

Efectivamente, una vez que no se discute por ninguna de las partes el carácter abusivo de la estipulación sobre vencimiento anticipado, contenida en la primera escritura de fecha 26 de noviembre de 2010, lo cierto es que, con relación a la remisión de las partes al contenido del citado precepto de la ley procesal común, tiene dicho la reciente sentencia del T. Supremo de 11 de septiembre de 2019:

'Bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, a la luz del apartado 32 de la STJUE Perenicová, del apartado 68 de las conclusiones de la Abogada General en ese asunto, y de las SSTJCE de 1 de abril de 2004, 14 de marzo de 2013 y 26 de enero de 2017, el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa. Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario. 9.- Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas. En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre , y 79/2016, de18 de febrero. 10 .- Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C-415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor. Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda). Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior: '62. Pues bien, tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto'. Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16 ), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo. 11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente: a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite. b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos. c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación. d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo). e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque: El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa. La disposición transitoria primera 4 ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma'.

Es decir, que la mencionada sentencia del Alto Tribunal excluye la propia regulación de la LEC, según la entonces vigente redacción del art. 693.2 de la LEC, sobre legitimación para el ejercicio de la acción ejecutiva hipotecaria, en materia de vencimiento anticipado, como referencia de exclusión de la abusividad; en razón a lo que, al respecto, ha venido a establecer la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobliliario. Por más que la STJUE de 26 de marzo de 2019 aluda al modelo que propone el art. 693 de la LEC, como complemento de valoración a efectos de posible prosecución del procedimiento, y dada la imperatividad que dicha ley especial (LCCI) reviste, a partir de su entrada en vigor, para los sucesivos contratos que hubieran de celebrarse con consumidores. Pues, como queda dicho, 'el art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa. La disposición transitoria primera 4 ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma'. Debiendo estarse, por el contrario, a los parámetros de la LCCI, de cuyo art. 24.2.1, de aplicación imperativa a todos los contratos perfeccionados a partir de su entrada en vigor, se deduce la abusividad de tal estipulación cuando, concurriendo la morosidad dentro de la primera mitad de la duración del período de amortización, el importe adeudado no supere el tres por ciento del capital, o el equivalente a un período de doce mensualidades. De lo cual resulta la abusividad de la estipulación estudiada, en la medida en que no alcanza los mínimos de esencialidad y grado de incumplimiento, en garantía de la posición del consumidor, por imposición de cláusula que contraría abiertamente el equilibrio de su posición deudora, así como por la falta de acreditación por la entidad actora de la observancia de la debida diligencia en materia de inserción, así como del deber de transparencia e información en su doble vertiente comunicativa y comprensiva. Ello, por aplicación del art. 695.1.4º de la LEC.

TERCERO.-Que, llegados a este punto, una vez razonada la abusividad de la estipulación relativa a vencimiento anticipado y habiéndose producido el cierre de la cuenta que determinó el ejercicio de la acción ejecutiva tras la entrada en vigor de la misma, y para resolver acerca de la oportunidad de continuación del procedimiento, habremos de estar a la trascendencia del grado de incumplimiento de la parte deudora, como criterio objetivo, por adecuación a lo establecido en el art. 24 de la LCCI, según los términos de la repetida sentencia del Alto Tribunal de 11 de septiembre de 2019, lo que requiere:

'a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

I. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

II. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses'.

Así pues, en el presente caso de ejecución despachada por cantidad certificada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, con causa en el impago de seis vencimientos mensuales, de los 380 pactados para la devolución del principal (estipulación A.2), habiéndose ejercitado la acción dentro de la primera mitad del período de amortización, sin que el principal adeudado alcance el tres por ciento del capital concedido, ni supere el equivalente a doce mensualidades, conforme al art. 24.B.1 de la LCCI, no podemos sino acordar el sobreseimiento de la ejecución, al no apreciarse incumplimiento esencial de relevancia o gravedad suficiente como para justificar la oportunidad de continuar su tramitación, según la jurisprudencia citada.

Todo ello, con estimación en este punto del recurso interpuesto.

CUARTO.-Que, por aplicación del art. 561, en relación con el 394, ambos de la LEC, y dado que la estimación de la petición de sobreseimiento de la ejecución, por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, suscitaba serias dudas de derecho, las cuales han venido a dilucidarse, por formación de criterio jurisprudencial, después de la interposición de demanda, no procede hacer declaración con relación a las costas de la primera instancia.

Sin que, y de conformidad con el art. 398 de la LEC, proceda hacer declaración con relación a las causadas en la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Fátima, a través de su representación procesal, contra el auto de fecha 15 de mayo de 2018, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Motril, en autos nº 703.01/2017, debemos revocar y revocamos la misma; acordando, en su lugar, por declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, el sobreseimiento de la ejecución despachada. Sin declaración con relación a las costas causadas en ambas instancias.

Así, por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, a excepción del Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Ruiz Jiménez, que votó en Sala pero no pudo firmar.