Auto CIVIL Nº 209/2019, Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 12, Rec 727/2019 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 12 DE MADRID

C/ Gran Vía, 52 , Planta 3 - 28013

Tfno: 914930518

Fax: 914930580

42020566

NIG: 28.079.00.2-2019/0079465

Procedimiento: Medidas Cautelares Previas LEC 727 972/2019

Materia: Derecho mercantil

Clase reparto: MEDIDAS CAUTELARES ANTER. DEMANDA NEGOCIADO 6

Demandante::MEDIAPRODUCCION SLU

PROCURADOR D./Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA

Demandado::REAL FEDERACION ESPAÑOLA DE FUTBOL

AUTO NÚMERO 209/2019

EL MAGISTRADO-JUEZ QUE LO DICTA: D. MOISÉS GUILLAMÓN RUIZ

Lugar: Madrid

Fecha: 20 de mayo de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ramón Rodríguez Nogueira, en representación de Mediaproducción SLU (en adelante Mediapro), se presentó solicitud de medidas cautelares previas a la demanda, de defensa de la competencia, contra la Real Federación Española de Fútbol (en adelante RFEF), entrando en este juzgado con fecha 17- 5-2019 (viernes).

SEGUNDO.- Pasaron los autos para resolver puesto que se solicitaba la adopción de la misma inaudita parte.

Fundamentos

PRIMERO.-Medidas cautelares en la LEC. Marco general.

De acuerdo con los arts. 721 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el actor podrá solicitar del Tribunal la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare.

Dichas medidas cautelares se pueden solicitar y adoptar en prevención; así se encuentra reconocido en el art. 725 LEC en el que se establece que 'Cuando las medidas cautelaresse soliciten con anterioridad a la demanda, no se admitirá declinatoria fundada en falta de competencia territorial, pero el tribunal examinará de oficio su jurisdicción, su competencia objetiva y la territorial' y en el art 730 LEC que determina que '2. Podrán también solicitarse medidas cautelaresantes de la demanda si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad.

En este caso, las medidas que se hubieran acordado quedarán sin efecto si la demanda no se presentare ante el mismo Tribunal que conoció de la solicitud de aquéllas en los veinte días siguientes a su adopción. El Letrado de la Administración de Justicia, de oficio, acordará mediante decreto que se alcen o revoquen los actos de cumplimiento que hubieran sido realizados, condenará al solicitante en las costas y declarará que es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas'.

Dichas medidas deberán cumplir los siguientesrequisitosconforme el art. 726 LEC : 1º) ser exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual Sentencia estimatoria de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente; 2º) no ser susceptibles de sustitución por otra medida igualmente eficaz pero menos gravosa o perjudicial para el demandado; y 3º) tener carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento.

Siendo presupuestos necesarios para su adopción, en primer lugar, que se justifique que en elcaso de que se trata podrían producirse durante la pendencia del proceso situaciones que dificultasen la efectividad de la tutela, es decir, que exista un peligro de mora procesal, y en segundo lugar, que se justifique indiciariamente un juicio provisional favorable al fundamento de la pretensión del demandante o apariencia de buen derecho.

El artículo 728 LEC establece que '1.Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces.

2.El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar con su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito'

En todo caso las medidas cautelares deben quedar circunscritas a lo que se determina en el art 727 LEC : 'Conforme a lo establecido en el artículo anterior, podrán acordarse, entre otras, las siguientes medidas cautelares:

1.ª El embargo preventivo de bienes, para asegurar la ejecución de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos, rentas y cosas fungibles computables a metálico por aplicación de precios ciertos.

Fuera de los casos del párrafo anterior, también será procedente el embargo preventivo si resultare medida idónea y no sustituible por otra de igual o superior eficacia y menor onerosidad para el demandado.

2.ª La intervención o la administración judiciales de bienes productivos, cuando se pretenda sentencia de condena a entregarlos a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que comporte interés legítimo en mantener o mejorar la productividad o cuando la garantía de ésta sea de primordial interés para la efectividad de la condena que pudiere recaer.

3.ª El depósito de cosa mueble, cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesión del demandado.

4.ª La formación de inventarios de bienes, en las condiciones que el tribunal disponga.

5.ª La anotación preventiva de demanda, cuando ésta se refiera a bienes o derechossusceptibles de inscripción en Registros públicos.

6.ª Otras anotaciones registrales, en casos en que la publicidad registral sea útil para el buen fin de la ejecución.

7.ª La orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad ; la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta ; o la prohibición temporal de interrumpir ode cesar en la realización de una prestación que viniera llevándose a cabo.

8.ª La intervención y depósito de ingresos obtenidos mediante una actividad que se considere ilícita y cuya prohibición o cesación se pretenda en la demanda, así como la consignación o depósito de las cantidades que se reclamen en concepto de remuneración de la propiedad intelectual.

9.ª El depósito temporal de ejemplares de las obras u objetos que se reputen producidos con infracción de las normas sobre propiedad intelectual e industrial, así como el depósito del material empleado para su producción.

10.ª La suspensión de acuerdos sociales impugnados, cuando el demandante o demandantes representen, al menos, el 1 o el 5 por 100 del capital social, según que la sociedad demandada hubiere o no emitido valores que, en el momento de la impugnación, estuvieren admitidos a negociación en mercado secundario oficial.

11.ª Aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio'

En el caso que nos ocupa la medida solicitada se realiza con carácter previo a la interposición de la demanda, en relación con una conducta que la actora reputa contraria al derecho de defensa de la competencia, consistente en el diseño por la demandada RFEF de un procedimiento de licitación en relación con la concesión de los derechos de la final de Copa de S.M. El Rey con la deliberada voluntad de excluir a Mediapro, al incluir una modificación de cláusula que conduce a su necesaria exclusión, lo que constituye una situación de abuso de su posición de dominio en el mercado, y alega que ha aplicado este procedimiento de forma discriminatoria al permitir participar a otros competidores que se encontraban en situación análoga (página 27 demanda).

Dicha medida no encuentra un acomodo reglado en el art 727 LEC , pero podría tener su amparo en lo previsto en el art. 727 LEC , tanto en el apartado 7º como en el 11º. En el apartado 7º del 727 LEC se establece la posibilidad de adoptar como medida cautelar la orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad; la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta ; o la prohibición temporal de interrumpir o de cesar en la realización de una prestación que viniera llevándose a cabo, y en el apartado 11º se establece en todo caso la posibilidad de adoptar por el Juez como medida cautelarlas necesariaspara asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse. Y en el caso que nos ocupa se solicita que se ordene retrotraer la actuación de la RFEF en relación con la admisión de la actora en el proceso de licitación la cual se puede aplicar de manera analógica con dicharegla del apartado 7º, y entrar en conexión con la del apartado 11º.

Relacionado con esto, la LDC establece o determina la posibilidad de ejercitar las acciones conforme el art 72 LDC , si bien en dicho cuerpo legal no se establece expresamente la posibilidad de ejercicio de tal medida cautelar, pero conforme la LEC en relación con dicho art 727 LEC , al no ser un númerus clausus, y en beneficio siempre del perjudicado por acto de defensa de la competencia, y en analogía con la LCD, sí se encuentra reconocido de manera consolidada y pacífica por doctrina y jurisprudencia su ejercicio.

En base a lo anteriormente expuesto considera este juzgador que tiene cabidala petición realizada por la actora.

Entrando en el resumen del contenido de su solicitud, la parte demandante alega que ha quedado excluido del procedimiento de licitación de IRO 2019 del partido de la final de la Copa del Rey, presentado por la RFEF en base a la inclusión novedosa de una cláusula que le excluye de su condición de pujante, introducido por la parte demandada a sabiendas de su exclusión tomando como base su posición de dominio y el abuso de dicha posición por la demandada, y además en discriminación con respecto a otras adjudicatarias potenciales que aunque en condiciones similares, sí han sido incluidas, al haberse omitido en el pliego delito contra la Hacienda Pública.

Por ello, solicita que se ordene a la RFEF cautelarmente que:

(i) Ordenar a la RFEF, cautelarmente, que incluya a MEDIAPRO entre las ofertas a considerar para la adjudicación de la titularidad de las facultades de comercialización de los derechos audiovisuales de la Final de la Copa de S.M. el Rey a la que se refiere la Invitación de Recepción de Ofertas de fecha 23 de abril de 2019 emitida por la RFEF.

(ii) Ordenar a la RFEF, cautelarmente, retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al acuerdo adoptado por dicha Federación el pasado 7 de mayo de 2019 que supuso la exclusión de la oferta realizada por MEDIAPRO en el seno del proceso competitivo destinado a adjudicar los derechos audiovisuales derivados de la celebración de la Final de Copa de S.M. el Rey.

(iii) Ordenar a la RFEF, cautelarmente que, habiendo incluido a MEDIAPRO entre las ofertas a considerar para la adjudicación la facultad de comercialización de los derechos audiovisuales de la Final de la Copa de S.M. el Rey, tramite de nuevo la adjudicación de los derechos televisivos conforme al procedimiento previsto.

(iv) Notificar el auto que adopte la medida cautelar a la RFEF para que, si a su derecho conviene, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 739 de la LEC , formule oposición en el plazo de veinte días contados desde la notificación de dicho auto.

(v) Condenar a la RFEF a abonar a mi representada las costas derivadas del presente incidente de medidas cautelares en caso de que se oponga a la adopción de la medida cautelar impetrada, ex artículos 394 y 741.2 párrafo segundo de la LEC .

SEGUNDO.-Solicitud de la medida cautelar antes de presentación de la demanda; análisis de competencia y jurisdicción y de razones de urgencia o necesidad.

a) La medida cautelar la solicita antes de presentar la demanda, por lo que debe analizarseconforme el art 725 LEC la competencia objetiva y territorial, y la jurisdicción en la misma.

-Con respecto a lajurisdicciónde los tribunales españolesqueda acreditadopuesto que ambas entidades son de nacionalidad española, y el hecho causante de la medida cautelar así como la medida solicitada corresponde a los juzgados españoles.

-Con respecto a lacompetencia territorial,tambiénrige el fuero que en relación (aunque no tiene nada que ver con la acción concreta que se ejercita relativa a la defensa de la competencia en estas medidas cautelares, el TS en autos de 26-2-19 , 18-3-19 y 8-4-19 establece el fuero imperativo del art. 52.2.12º LEC , en relación con la defensa de la competencia, atendiendo al lugar de la conducta o producción e efectos, que se entiende que corresponde a Madrid (domicilio RFEF donde tiene centro de intereses principales, y donde se ha determinado el Acuerdo), que además entra en relación con la cláusula 11.6 del IRO 2019 de la RFEF que atribuye la competencia territorial a los Juzgados de Madrid.

-Con respecto a la competenciaobjetiva,es una cuestión controvertida, en este y otro tipo de procedimientos, atendiendoa que la RFEF es una entidad con un régimen específico, con competencias públicas y privadas. El actor nada alega en su escrito de medidas cautelares, salvo el art 86 ter 2 f) LOPJ .

La RFEF es una entidad asociativa privada constituida el 29 de septiembre de 1909, si bien de utilidad pública; se rige por la citada Ley del Deporte 10/1990 de 15 de octubre, por el RD 1835/1991 de 20 de diciembre, sobre Federaciones Deportivas Españolas, por sus estatutos y su Reglamento General, y está integrada por las Federaciones de ámbito autonómico.

EL art. 30 de la LD determina que '1. Las Federaciones deportivas españolas son Entidades privadas, con personalidad jurídica propia, cuyo ámbito de actuación se extiende al conjunto del territorio del Estado, en el desarrollo de las competencias que le son propias, integradas por Federaciones deportivas de ámbito autonómico, Clubes deportivos, deportistas, técnicos, jueces y árbitros, Ligas Profesionales, si las hubiese, y otros colectivos interesados que promueven, practican o contribuyen al desarrollo del deporte.

2. Las Federaciones deportivas españolas, además de sus propias atribuciones, ejercen, por delegación, funciones públicas de carácter administrativo, actuando en este caso como agentes colaboradores de la Administración pública'.

El art. 33.1 de la citada ley afirma que '1. Las Federaciones deportivas españolas, bajo la coordinación y tutela del Consejo Superior de Deportes, ejercerán las siguientes funciones:

a) Calificar y organizar, en su caso, las actividades y competiciones deportivas oficiales de ámbito estatal'.

Además en su art. 35.2.c se determina que '1. El patrimonio de las Federaciones deportivas españolas estará integrado por los bienes cuya titularidad le corresponda.2. Son recursos de las Federaciones deportivas españolas, entre otros, los siguientes: c) Los beneficios que produzcan las actividades y competiciones deportivas que organicen, así como los derivados de los contratos que realicen'.

Por tanto, la RFEF es una entidad privada, con funciones privadas y públicas, si bien estasúltimas lo son por delegación del CSD y establecidas de manera expresa, y además ostenta un patrimonio que puede provenir de sus beneficios de competiciones (sobre este extremo volveremos con posterioridad), todo ello conforme Ley del Deporte y sus Estatutos (art 1 ).

Dentro de sus funciones, según sus Estatutos, aprobados en Asamblea de 22-3-2016, artículo 4, controla las competiciones oficiales de ámbito estatal, sin perjuicio de las competencias de la Liga, autoriza la venta o cesión fuera del territorio nacional de los derechos de transmisión televisada de las competiciones oficiales de carácter profesional y asimismo, cualesquiera otras de ámbito estatal. Pero en todo caso respecto a sus funciones por delegación del CSD previstas en el art 5 de sus Estatutos, susceptibles de recurso ante el CSD, no aparecen las relacionadas con formalización de procesos de licitación y actuaciones relativas a abuso de posición dominante.

Por tanto, en principio también ostenta este juzgado competencia objetiva para el conocimiento de las presentes medidas cautelares.

b) Asimismo, debe acreditar razones de urgencia o necesidad.

Atendiendo a que el partido al que se refiere está previsto para el 25-5-2019, a que el acuerdo de exclusión de RFEF de su Comisión de Evaluación, es de 7-5- 2019, Y LA ADJUDICACIÓN ES DE 10-5-2019, y en el ACUERDO DE 7-5-2019 se excluye a la demandante, y a que el IRO es de 23 de abril de 2019, se entiende razonado la urgencia de la medida, y además también la necesidad de la misma, por no contemplarse en dicho acuerdo recurso alguno.

Alega la parte demandante, y debe de considerarse como motivo de necesidad, en fundamento de su razonamiento, que en otros países dicho procedimiento de concesión de derechos o adjudicación de los mismos se tramita con una antelación suficiente, no como en este caso, con una premura inusual impropia de un evento como el que nos ocupa.

TERCERO.-INAUDITA PARTE

El artículo 733 LEC establece que 'Audiencia al demandado. Excepciones.

1. Como regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acordarla sin más trámites mediante auto, en el plazo de cinco días, en el que razonará por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado.

Contra el auto que acuerde medidas cautelares sin previa audiencia del demandado nocabrá recurso alguno y se estará a lo dispuesto en el capítulo III de este título. El auto seránotificado a las partes sin dilación y, de no ser posible antes, inmediatamente después de la ejecución de las medidas'.

En este caso se considera que existen razones de urgencia y además que el fin de la medida puede verse comprometido por la celebración de la vista atendiendo a la cercanía con lafecha celebrada y a la imposibilidad de celebración de vista, que pudiera dar lugar a la solicitud por el demandado de plazo de diez días entre la citación y la vista, pudiendo verse comprometida la medida solicitada al referirse al reparto de derechos respecto a evento a celebrar el próximo sábado 25-5- 2019 Por ello, parece más oportuno resolver sobre dicha medida sin audiencia de la parte demandada.

En el caso que se adoptaran además, las medidas que se hubieran acordado quedarán sin efecto, conforme dispone la LEC que determina que 'quedarán sin efecto si la demanda no se presentare ante el mismo Tribunal que conoció de la solicitud de aquéllas en los veinte días siguientes a su adopción. El Letrado de la Administración de Justicia, de oficio, acordará mediante decreto que se alcen o revoquen los actos de cumplimiento que hubieran sido realizados, condenará al solicitante en las costas y declarará que es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas'.

CUARTO.- Clases de medidas cautelares. Relación con la LCSP.

Atendiendo al criterio de la AP Madrid, Sección 28ª, de diferenciación de medidas cautelares puras y anticipatorias, la medida solicitadano anticipa el resultado del procedimientopuesto que no establece la parte demandante que futuro procedimiento interpondría ante la RFEF (se supone que sería un procedimiento de abuso de posición dominante en relación con la Ley de Defensa de la Competencia, en base a reclamar los perjuicios ocasionados derivados de dicha actitud demandada en su caso, pero no se concreta de manera explícita por la actora),sino que queda circunscrita a medidas cautelares clásicas o puras, ya que como establece la AP S 28ª, Madrid, en auto de 11-1-2019 'Frente a ello, debe recordarse que dentro del mismo régimen regulativo de las medidas cautelares propias, coexisten con ellas otras distintas, con una naturaleza jurídica diferenciable, a las que se ha denominadodoctrinalmente como medidas anticipatorias, destinadas a otorgar la posibilidad de protección anticipada e in natura de ciertos derechos o intereses. Así el art. 726.2 LEC dispone que 'con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento previsto en esta Ley para las medidas cautelares, el tribunal podrá acordar como tales las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte '.

Su finalidad no es coincidente con las medidas cautelarespuras, ya queen estas no seordena al sometido a ella una actuación de contenido igual a la condena que deba soportaral final del proceso, sino que se adoptan medidas instrumentales de garantía, v. gr. embargoo prohibición de disponer de un bien, para asegurar instrumentalmente aquelcomportamiento que será susceptibles de ser impuesto en la condena, como la imposicióndel pago o a la orden entrega de dicho bien, cuyo contenido es distinto nítidamente del de lamedida de garantía. En cambio, en las medidas anticipatorias lo impuesto cautelarmente esya el propio comportamiento que integra la futura condena, de modo que dichocomportamiento forzoso se anticipa en el tiempo al fallo definitivo, pero conservando su identidad material. Es como si en procesos de reclamación de cantidad dineraria, la medida no consistiese en embargar, sino en la orden de pago inmediato al principio del proceso. Lo único verdaderamente coincidente de ambas es su adopción en un momento procesal temprano'.

En todo caso, la parte demandante funda su pretensión en una conducta contraria a la defensa de la competencia (cuestión que se tratará posteriormente en cuanto a la apariencia de buen derecho), sin establecer concretamente la demanda que interpondrá, pero susceptible de abuso de posición de dominio realizado por el demandado, atendiendo a que se realiza la presentación de ofertas con clausulas que atentan contra determinados pujantes, y producen situaciones discriminatorias con respecto a otros; en concreto la exclusión del actor por la novación de la clausula 10.3.1 y la omisión de determinados delitos que pueden dar lugar a la exclusión de otros pujantes. En todo caso solamente solicita que derivado de dicho abuso de posición de dominio que ha dado lugar a la exclusión del solicitante, se acuerde la inclusión como ofertante del solicitante de la medida en el pliego para que se proceda conforme al mismo.

QUINTO.- Análisis concreto de los presupuestos previstos en el art. 728 LEC .

Como determina la Sección 28º Madrid, entre otros en auto de 11-1-19 , 'Existe un cierto riesgo inherente para el tribunal en el pronunciamiento sobre la apariencia de buen derecho de la pretensión de fondo, derivado de la necesidad de tener que aventurar una valoración sobre la prosperabilidad de tal pretensión en un momento muy temprano en la tramitación procesal, con un conocimiento aún muy limitado del objeto del proceso y de su prueba. Tal riesgo, además, se proyecta de un modo reflejo en la postura procesal de cada parte, una vez conocen la valoración hecha por el tribunal sobre esa apariencia de buen derecho, de modo que en cierta medida, a partir de ese conocimiento, reaccionan a ello a través de sus alegaciones y propuestas de prueba frente o a favor de aquellos argumentos que el tribunal ha tenido que adelantar al resolver la medida cautelar. Por tal razón, se presenta como más prudente el análisis previo del presupuesto del periculum in mora , y solo si la medida instada supera dicho requisito, entonces se justifica entrar al conocimiento del fumus boniiuris . Este es el orden de estudio de las cuestiones que se seguirá en esta apelación', debe de analizarse en primer lugar elpericulum in morade la medida a adoptar.

A) PERICULUM IN MORA

Elpericulum in moraconstituye el fundamento de toda medida cautelar. Viene a contrarrestar o evitar no el daño jurídico -tutelado por lo general con el proceso ordinario- sino el peligro de ulterior daño marginal derivado de la lentitud del proceso.

En cuanto alpericulumin mora, a juicio de este juzgador las medidas solicitadas en caso de no adopción conllevan a que pudieran producirse situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, ya en el caso de no adoptarse podría producirse una adjudicación realizada en dicho contrato vulnerando la LDC y el RD-L 5/2005 de 30 de abril, atentando por ello al principio de libertad de empresa en el marco de la economía de mercado reconocido en el propio artículo 38 CE , pudiendo retrotraerse en este momento para modificar dicha exclusión realizada en Acuerdo de 7-5-2019.

Ha de recordarse que se trata de un examen puramente provisorio, que responde a la exclusiva necesidad de proveer y resolver la solicitud de medidas cautelares, y por tanto, sinprejuzgar lo que finalmente deba solventarse al final del proceso principal. Justamente por ello, se trata éste de un juicio meramente provisional, en tanto se desarrolla aquel proceso principal, y claudicante, sometido en su vigencia al resultado de aportaciones alegatorias, dispositivas y de prueba que puedan tener lugar de forma plenaria en dicho proceso, que puedan sostener pronunciamientos muy distintos de fondo en aquel momento final del proceso, al que ahora tenga que realizarse, todo ello suponiendo en caso de adoptarse que sedeba proceder a entablar la correspondiente demanda.

B) APARIENCIA DE BUEN DERECHO O FUMUS BONI IURIS.

Respecto a la apariencia de buen derecho, debe de valorarse por este juzgador si la inclusión de la cláusula 10.3.1 en el pliego de 2019 (o mejor dicho la modificación realizada por la demandada en la citada cláusula del pliego anterior del año 2018) unilateralmente por RFEF y en los plazos breves que se exponen en el pliego (de 23 de abril a 10 de mayo todo el proceso, respecto al partido de 25 de mayo), constituye un acto susceptible de abuso de posición dominante, en relación con la apariencia de buen derecho necesaria para la adopción de la medida cautelar.

Así, conforme documental aportada por la actora,queda acreditadodicho requisito atendiendo a estos diferentes criterios de ponderación:

1º Examen del Acuerdo IRO 2019. Acuerdos anteriores (2018). LCSP.

Aporta la parte actora IRO de año anterior donde figura clausula 10.3 en la que se establecía que no podían contratar candidatos que hubieran sido declarados en sentencia firme, por determinados delitos especificados en la cláusula, y además alcanzaba a administradores. (Documento 11 de la mm.cc).

En el Acuerdo IRO 2019 se ha modificado la cláusula incluyendo que la candidata deberá ser unaempresa o grupo de empresasdonde ninguna de ellas haya sido sancionada penalmenteo haya reconocido su responsabilidad penalo la de sus Directivos,en cualquier país del mundo.

Del análisis de ambas clausulas, sobre un mismo evento, sucesivo en el tiempo (año pasado y el presente año), se ha producido una modificación o novación de la misma, sin especificación alguna del motivo de dicho cambio, y además produciéndose una extensión de dicha exclusión tanto subjetiva como objetiva y territorial (a grupo de empresas, y por delito en cualquier país del mundo y sanción penal o reconocimiento de responsabilidad penal), lo cual conlleva una restricción importante subjetiva por extenderse a sociedades de grupo, por extenderse no solo a sanción penal sino a reconocimientos de responsabilidad, y fuera del territorio español, pero además diferenciando el Delito contra la Hacienda Pública que anteriormente en el pliego de 2018 sí se encontraba expresamente señalado y en el año 2019 no.

Para analizar si concurre el requisito defumus boni iurisademás debemos ponerlo enrelación con el régimen de contratación general que viene determinado en la LCSP que establece como se detalla en la solicitud prohibición de contratar a quienes sean declarados penalmente responsables. En la LCSP solo se acomoda la contratación del art 71 LCSP a la cláusula establecida en los IROS anteriores, pero no en el actual.

El art 71.1. a LCSP determina que '1. No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos de terrorismo, constitución o integración de una organización o grupo criminal, asociación ilícita, financiación ilegal de los partidos políticos, trata de seres humanos, corrupción en los negocios, tráfico de influencias, cohecho, fraudes, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, prevaricación, malversación, negociaciones prohibidas a los funcionarios, blanqueo de capitales, delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente, o a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio'.

Por ello, del análisis de la citada clausula, novada unilateralmente, y con una extensión respecto a los que se pueden considerar excluidos, más extensiva que la propia Ley de Contratos del Sector Público, con exclusión a candidatos por hechos realizados por empresas de su grupo, fuera de territorio español, con la duda razonable de incluir una cláusula respecto a delitos que se puedan producir fuera de la jurisdicción española a eventos y supuestos que gozan de la jurisdicción española, reconociendo responsabilidad penal y no solo sancionados penalmente, excluyendo además en este caso a los Delitos contra la Hacienda Pública (regulados en los art. 305 y ss CP , cuyo bien jurídico protegido afecta a la propia Hacienda Pública y al interés público tutelado por la ley en relación con el art 31 CE ), produce una situación nueva que da lugar a la exclusión de la parte solicitante que con anterioridad no se había producido,al margen de haber presentado la propia parte solicitante certificado de no concurrir dicha circunstancia en los términos previstos en el pliego.

Por otro lado además dicho acuerdo proviene de pliego publicado en fecha 23-4-2019, con 1 mes sólo de antelación al evento, y ha sido notificado en fecha 7-5- 2019, fecha próxima a la celebración del evento, y sin posibilidad de recurso o alegaciones al respecto, y no se encuentra en absoluto motivada la exclusión al margen de referirlo en el Acuerdo de la Comisión de Evaluación.

2º Posición de dominio. Posible exclusión por amparo legal.

Respecto a la posición de dominio de la RFEF, dicha posición se circunscribe al dominio que ostenta respecto a la celebración del partido de SM el Rey, en un mercado relevante, pero dicha posición debe analizarse en primer lugar con respecto al art 2 de la LDC .

Debe analizarse si la conducta realizada por la RFEF se encuentra bajo amparo legal, y en caso de que no (ya que si se acomodara a precepto legal de exclusión de abuso de posiciónde dominio conforme 4 LDC no procedería la reclamación), si se produce un abuso de dicha posición, en relación con la violación del art 4 R D-Ley 5/2015, de 30 de abril , entre otras causas.

A) Lo que sanciona el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia no es la existencia de una posición de dominio en el mercado relevante sino la explotación abusiva de la misma. La aplicación de la prohibición del citado artículo 2 no nace de la mera constatación de la posición dominante de una empresa en un mercado determinado sino del abuso de esa posición, que se configura con carácter netamente objetivo.

Como establece el Auto de AP Madrid, Sección 28 de 10-7-2015 ,'Según reiterada jurisprudencia -del Tribunal de Justicia, con relación al contenido del actual artículo 102 TFUE , el , concepto de explotación abusiva es un concepto objetivo que se refiere a las actividades de una empresa en situación de posición dominante que pueden influir en la estructura de un mercado en el que, debido justamente a la presencia de la empresa de que se trata, la intensidad de la competencia se encuentra ya debilitada y que obstaculizan, recurriendo a medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o servicios basada en las prestaciones de los agentes económicos, el mantenimiento del grado de competencia que aún exista en el mercado o el desarrollo de dicha competencia ( sentencias del Tribunal de Justicia de 13 de febrero de 1979 , Hoffmann-La Roche/Comisión, 85/76, Rec. p. 461, apartado 91; de 9 de noviembre de 1983 , Michelín/Comisión, 322/81, Rec. p. 3461, apartado 70 ; de 3 de julio de 1991 , AKZO/Comisión, C-62/86, Rec. p . I-3359, apartado 69; y de 30 de septiembre de 2003 , Manufacture française des pneumatiques Michelín/Comisión, T-203/2001 , párrafo 54; sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 7 de octubre de 1999, Irish Sugar/Comisión, T-228/97 , Rec. p. II-296, 9, apartado 111)'.

Pues bien, la actuación realizada por la demandada tiene acomodo y amparo en el art 33.1. a) de la Ley del Deporte de 1990 (Calificar y organizar, en su caso, las actividades y competiciones deportivas oficiales de ámbito estatal), y en relación con dicho artículo, la demandada podría organizar la competición de la final de S.M. el Rey determinando ésta sus criterios, por lo que en un principio podría ampararse dicha actuación en un precepto legal simplemente ejerciendo una posición dominante en dicho mercado relevante (Organización de reparto de derechos televisivos de la final de Copa del Rey).

Pero relacionado con esto sin embargo debe hacerse constar el Real Decreto-ley 5/2015, de 30 de abril, de medidas urgentes en relación con la comercialización de los derechos de explotación de contenidos audiovisuales de las competiciones de fútbol profesional en el que se establece en su Exposición de Motivos que'......la Liga Nacional de Fútbol Profesional en el caso del Campeonato Nacional de Liga de Primera y Segunda División, y a laRealFederación Española de Fútbol respecto de la Copa de S.M. el Reyy la Supercopa de España. Estas entidadesestán obligadas a comercializar los derechos cedidos mediantesistemas de adjudicación y explotación que respeten los principios de igualdad y de libertadde empresa y dentro del marco general de las normas nacionales y comunitarias en materiade competencia.A estos efectos, el Real Decreto-ley establece determinados criterios enrelación con el procedimiento para la comercialización y adjudicación de los derechos y reconoce a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia un papel protagonista determinante en la supervisión de los citados procedimientos de contratación conjunta de los derechos audiovisuales'.

El art 4 determina que '1. El sistema de comercialización y explotación de los derechosaudiovisuales se regirá por el principio de libertad de empresa dentro del marco del sistemade evaluación establecido por la normativa europea y española de la competencia'. A continuación en el aparatdo segundo d) se determina que 'La adjudicación de los derechos debe realizarse mediante un procedimiento público, transparente, competitivo y sin discriminación de licitadores, basado en criterios objetivos entre los que deberán figurar, principalmente, la rentabilidad económica de la oferta, el interés deportivo de la competición, y el crecimiento y el valor futuro de los derechos audiovisuales que pueda aportar el adjudicatario'.

Por ello, respecto a la primera cuestión, la RFEF realiza dentro del ámbito de sus funciones la organización de este partido, mediante la presentación de pliego de condiciones de adjudicación, al amparo genérico de la Ley del Deporte, en relación con dichas funciones. El establecimiento de cláusulas o del procedimiento de adjudicación en concreto no se regula en la Ley del Deporte, debiendo acudir a dicho Real Decreto-Ley, y en el mismo se determina que debe concurrir la defensa de la competencia; llegados a este punto hubiera resultado determinante para que concurriera dicho requisito de manera clara y flagrante informe negativo de la CNMC respecto a dichas clausulas, conforme cláusula 1infinedel IRO 2019, en relación con el art 4.

Siendo así el hecho de no aportarse un informe negativo de la CNMC respecto a dicha conducta, debe analizarse elfumus boni iurisde la mm.cc. de manera más detallada.

No se produce un incumplimiento en relación con el procedimiento, que cumple los requisitos de público y transparente; pero en relación con un procedimientosindiscriminación de licitadores, la inclusión de una cláusula respecto a la exclusión de postores que hayan sido condenados o reconocido responsabilidad penal en cualquier país del mundo, tanto a sociedades que se presentan como a sociedades del grupo, y no solo por sanción penal sino por reconocimiento de responsabilidad penal, cuestión nuclear del procedimiento, sí se considera que conducen a apreciar que se produce un abuso de dicha posición de dominio que conlleva a producir una discriminación de licitadores, ya que la inclusión de una cláusula de exclusión tan desproporcionada en relación con las anteriores, y desproporcionada con los criterios de la LCSP de manera unilateral, sin tiempo de respuesta por el modo de realización (téngase en cuenta que la actora aporta ofrecimientos previos desde el año pasado, y el calendario formalizado por la RFEF incluye un procedimiento desde el 23 de abril a 10 de mayo, con celebración de partido el 25 de mayo), junto con la omisión de dicha cláusula respecto a Delitos Contra la Hacienda Pública (delito sí contemplado en año anterior), conduce a dirigir el pliego de contratación de manera que se produzca una exclusión e inclusión 'dirigida', ya que los postores suelen ser siempre los mismos, y en número reducido, produciéndose un abuso flagrante de la posición de dominio que ostenta la RFEF en la oferta de los derechos de televisión.

Además, como sostiene la parte demandante, la exclusión de la actora se realiza sin motivarni el cambio de condición, ni la exclusión de la actora, ni la omisión de dicho delito contra la Hacienda Pública, atendiendo además a que en la oferta de IRO de 2018 se incluía delito contra la Hacienda Pública y en 2019 no, en relación con las alusiones a otros adjudicatarios.

Por ello, se estima que concurre el requisito defumus boni iurisen cuanto a la la mm.cc.solicitada.

Por tanto se puede concluir sin prejuzgar el fondo del asunto que dicha conducta consistente en novación del contrato IRO 2019 ofertado en relación con las condiciones estipuladas en concreto las establecidas en nº 10.3.1 ha supuesto una conducta unilateral realizada por el demandado, configuradora de abuso de posición dominante, sin una causa razonada al respecto (salvo la referencia en su acuerdo relativa a no cumplimiento de una clausula incorporada de manera unilateral al pliego por la demandada que se refiere en el documento de exclusión), y que conlleva a cumplir los requisitos previstos en la medida cautelar para su adopción.

SEXTO.- Características de las medidas cautelares.

Una vez determinados los dos presupuestos, debemos analizar si la medida solicitada, cumple con las características previstas en el art 726 LEC .

Así, dicho artículo determina que 1º) las mm.cc deben de ser exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual Sentencia estimatoria de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente; 2º) no ser susceptibles de sustitución por otra medida igualmente eficaz pero menos gravosa o perjudicial para el demandado; y 3º) tener carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento.

Atendiendo a estas características, debemos analizar la petición formulada por la solicitante, consistente en la supresión de la exclusión, y continuación con el proceso de licitación, donde se produce una adjudicación a la oferta mayor.

Respecto a las características de la medida cautelar solicitada, si bien se puede calificar de medidasui generisya que no se encuentra prevista la misma en cuerpo legal, y se procede a acomodar la misma en relación con la LDC y la LEC, dicha calificación como sui generis no produce su exclusión como se ha señalado con anterioridad en cuanto a sus requisitos previos.

Dicha medida cumple con los requisitos relativos a la proporción, y la medida en todo caso conduce a la inclusión del actor en el pliego como postor aceptado, dando lugar en su caso a la libre concurrencia de postores en el mercado, sin perjuicio de que se produzca la adopción de la oferta conforme al pliego de contratación (en este caso se establece que se adjudica al mayor postor, y en este caso consta oferta presentada por cantidad de 1.700.000 euros por elactor).

Dicha medida además es idónea y hace posible la tutela que se pretende (concurrencia libre en el mercado al margen del abuso de la posición dominante), y por último no causa perjuicio alguno a la parte demandada.

SEPTIMO.- Caución.

El art. 728 LEC determina que '3. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado'.

El tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice, según el apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida.

La caución a que se refiere el párrafo anterior podrá otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 529.

Respecto a la caución, atendiendo a la actuación en el presente procedimiento en interés del concurso por parte de la A.C., se establece la caución en 3.000 euros, ya que además la medida cautelar solicitada no produce ningún perjuicio a los demandados,

OCTAVO. Recurso.

No cabe recurso sin perjuicio de la oposición. 733.2 LEC.

NOVENO.- Costas.

No se imponen costas.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Se estima la solicitud de medidas cautelares solicitadas por Ramón Rodríguez Nogueira, en representación de Mediaproducción SLU, contra la Real Federación Española de Fútbol, y se acuerda, previo cumplimiento de caución por la actora:

(i)Ordenara la RFEF, cautelarmente,que incluya a MEDIAPRO entre las ofertasa considerar para la adjudicación de la titularidad de las facultades de comercialización de los derechos audiovisuales de la Final de la Copa de S.M. el Rey a la que se refiere la Invitación de Recepción de Ofertas de fecha 23 de abril de 2019 emitida por la RFEF.

(ii) Ordenar a la RFEF, cautelarmente,retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al acuerdo adoptado por dicha Federación el pasado 7 de mayo de 2019que supuso la exclusión de la oferta realizada por MEDIAPRO en el seno del proceso competitivo destinado a adjudicar los derechos audiovisuales derivados de lacelebración de la Final de Copa de S.M. el Rey.

(iii) Ordenar a la RFEF, cautelarmente que,habiendo incluido a MEDIAPROentre las ofertas a considerar para la adjudicación la facultad de comercialización de los derechos audiovisuales de la Final de la Copa de S.M. el Rey, tramite de nuevo la adjudicación delos derechos televisivos conforme al procedimiento previsto.

Notifíquese esta Resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, sin perjuicio de la oposición.

Sin imposición en costas.

Así lo acuerda, manda y firma, MOISÉS GUILLAMÓN RUIZ, Magistrado-Juez este Juzgado y su partido. Doy fe.

EL/La Juez/Magistrado-Juez El/La Letrado/a de la Admón. de Justicia