Auto Civil Nº 21/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 571/2008 de 10 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

AUTO: 00021/2009

ROLLO : RECURSO DE APELACION 0000571 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTE

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

AUTO NÚM. 21/09

En SANTIAGO DE COMPOSTELA a diez de febrero de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PIEZA SEPARADA DE EJECUCION PROVISIONAL 0000093 /2008, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo 0000571 /2008, en los que aparece como parte apelante PROMOCIONES GONZALEZ Y SOBRADELO, S.L. y como apelado IMPROCAR DE CARRIL,S.L.; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Hechos, Razonamientos Jurídicos y Parte Dispositiva.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Ribeira, por el mismo se dictó Auto con fecha 27 de marzo de 2008 , cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimo el recurso de revisión interpuesto por el procurador José Manuel Novoa Nuñez, en representación de Promociones González y Sobradelo S.L., frente a la diligencia de ordenación de fecha 22-2-2008, que ratifico en su integridad. Con imposición de costas al recurrente."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de PROMOCIONES GONZÁLEZ Y SOBRADELO, S.L. se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 30 de enero de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Para resolver la cuestión planteada conviene relatar los antecedentes de la misma:

- En sentencia dictada en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Ribeira el 12/12/2005 se estimó la demanda planteada por Promociones Sobradelo S.L. contra Improcar S.L., a quien se condenó a pagar a la actora la cantidad de 533.802,39 € más los intereses devengados desde la demanda y las costas, y se estimó parcialmente la reconvención planteada por dicha demandada frente a la actora, quien resultó condenada a pagarle la cantidad de 802.054,91 € más intereses.

- Esa sentencia fue apelada, habiendo sido confirmada por la dictada por esta Sección el 29/6/2007 .

- Improcar se conformó con dicha resolución, no así Promociones Sobradelo, que plante ó contra ella, según resulta de la providencia de esta Sección de 18/1/2008, los recursos de casación extraordinario por infracción procesal relativos a la falta de motivación respecto a la confirmación en parte de la reconvención y la no imposición de las costas del recurso, por lo que el pronunciamiento de condena planteado en la demanda contra Improcar devino firme.

-Promociones Sobradelo interesó la ejecución forzosa de ese pronunciamiento de condena, habiéndose dictado en el Juzgado la Diligencia de Ordenación de 22/2/2008 en la que, con carácter previo a su admisión, se requirió a la parte para que aportarse el testimonio de los poderes de las partes y de lo que fuera necesario para dicha ejecución por ser provisional y no definitiva, al carecer el Juzgado del procedimiento principal, bajo apercibimiento de archivo.

- El recurso planteado por dicha ejecutante fue desestimado en el Auto ahora apelado de 27/3/2008 , habiendo entendido el juzgador de instancia que al haberse interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal, de ser estimado se produciría la anulación de la sentencia de la Audiencia ex art. 476 LEC , por lo que sólo es posible la ejecución provisional y no la definitiva. Por ello, del art. 527.2 LEC se deduce que es la parte ejecutante la que tiene que aportar los testimonios necesarios para la ejecución y no ha aportado otros datos de dicha parte que la identificación de su Procuradora, sin acreditarlo.

Tras haberse estimado el recurso de queja planteado por la ejecutante, ésta sostiene en el recurso de apelación formulado que no es adecuada la Diligencia de ordenación para decidir sobre la inadmisión de la demanda de ejecución, pues debe ser el Juez mediante Auto el que dicte la oportuna resolución, lo que implica que dicha Diligencia ha devenido nula. Dice asimismo que no viene obligada a presentar los poderes otorgados por Improcar, pues la ejecución se dirige contra ésta y no contra su Procuradora. Y que el procedimiento oportuno es la ejecución forzosa y no la provisional, porque el pronunciamiento que se está ejecutando es firme al haberse estimado íntegramente la demanda y haberse conformado la otra parte con tal decisión, lo que conlleva la aplicación del art. 517.1 LEC . La otra parte se ha opuesto, negando la nulidad de la Diligencia de ordenación impugnada y señalando que no fue recurrida en tiempo y forma por la ahora apelante. También dice que la sentencia que se ejecuta fue recurrida por la ejecutante para ante el Tribunal Supremo y que por tanto no es firme. No se admite la nulidad relativa a la forma de la decisión inicial, pues ésta ha sido ratificada mediante el Auto que rechazó el recurso de reposición planteado.

SEGUNDO.- No resulta claro, a la vista de las actuaciones que no recogen más que una serie de particulares -los autos principales se encuentran en el Tribunal Supremo-, la naturaleza de la ejecución planteada, pues al haberse advertido que se ha formulado un recurso extraordinario por infracción procesal, la regla general prevenida en el último párrafo del art. 476.2 LEC es que si fuere estimado "por todas o alguna de las infracciones o vulneraciones alegadas, la Sala anulará la resolución recurrida y ordenará que se repongan las actuaciones al estado y momento en que se hubiere incurrido en la infracción o vulneración". Es decir, que el precepto no distingue según la naturaleza de la impugnación ni de que haya o no pronunciamientos firmes, ni que haya existido una demanda estimada y una reconvención impugnada, sino que viene a disponer que se anule la sentencia en su totalidad para que pueda subsanarse el defecto. Este defecto sería en el presente caso el no haber dado respuesta suficiente al recurso formulado sobre la reconvención que fue estimada en parte, por lo que habría que devolver los autos al mismo momento de dictar la sentencia: luego ésta no puede considerarse firme y la ejecución instada es provisional. Otra cosa es que sólo se hubiera planteado un recurso de casación contra la misma, en cuyo caso el pronunciamiento revocatorio afectaría sólo al pronunciamiento impugnado, pero éste es el efecto del recurso extraordinario por infracción procesal que ha elegido precisamente el ahora apelante.

TERCERO.- Dispone el art. 535 LEC que cuando se tenga por preparado el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación se puede pedir la ejecución provisional de la sentencia dictada en la alzada, con certificación de la misma y testimonio de cuantos particulares se consideren necesarios, remitiéndose a la regulación de la ejecución provisional de la sentencia dictada en primera instancia -el art. 527 LEC coincide con éste-. No dice esta regulación cuáles han de ser dichos particulares, pero en todo caso no parece exigible que se aporten los poderes con que la otra parte haya litigado en dicha instancia para acreditar quién sea su representante: en este caso se ha considerado necesaria esa acreditación, al mismo tiempo que se daba traslado a la Procuradora Sra. Paisal del recurso presentado por el apelante, para que pudiera impugnarlo, lo que no es más que una señal de que ese requisito no era imprescindible. No habiéndose precisado ningún otro requisito o documento necesario para poder despachar la ejecución instada, no debería haber más obstáculos para ello, si bien -repetimos- con el carácter de provisional. Es cierto que la otra parte puede verse obligada a pagar una suma cuando cuenta con un pronunciamiento favorable por mayor importe, pero en todo caso también puede ser objeto de ejecución provisional, si no lo ha sido ya, como se sugería en algún pasaje de su escrito de impugnación a la reposición.

CUARTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas del recurso, ni de las de la instancia, conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la mercantil PROMOCIONES SOBRADELO S.L. contra el Auto de 27/3/2008 dictado en el Procedimiento de ejecución nº 93/2008 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Ribeira, que revocamos y en consecuencia dejamos sin efecto el segundo párrafo de la Diligencia de Ordenación de 22/2/2008, debiéndose dictar la resolución oportuna para la admisión de la ejecución provisional instada por dicha apelante, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.