Auto Civil Nº 21/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 561/2011 de 07 de Marzo de 2012

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 561-B/11

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a siete de marzo de dos mil doce.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado el siguiente

A U T O Nº 21

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 , representada por la Procuradora Sra. Fuentes Tomás y dirigida por el Letrado D. Jesús Sánchez Sánchez, frente a la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , representada por la Procuradora Sra. Gutiérrez Robles, y dirigida por la Letrada Dª. Adelina Pérez Antón, contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Benidorm, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Úbeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Benidorm, en los autos de Medida Cautelar nº 2834/10, se dictó en fecha 16 de mayo de 2011 auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Acuerdo CONCEDER la adopción de la medida cautelar interesada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , que comparece representada por al Procurador Sr. Lloret Sebastián, frente a la demandada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 consistente en suspensión de la ejecutividad de los acuerdos adoptados en la Junta general extraordinaria de la antecitada comunidad, celebrada en fecha 24 de abril de 2010, bajo ordinales primero, segundo y tercero, reseñado en los antecedentes de hecho de la presente resolución; previa prestación de caución por la solicitante, en importe de SEIS MIL.- 6.000,00.-EUROS, en la cuenta de depósitos de este Juzgado, o en cualquier forma de las admitidas en derecho, acreditándolo en debida forma en el término máximo de DIEZ DÍAS a contar de la notificación de la presente resolución, bajo apercibimiento de que de no hacerlo se entenderá que desiste de la medida cautelar interesada. Sin costas."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 561-B/11, señalándose para votación y fallo el pasado día 6 de marzo de 2012, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación que se interpone contra el auto que decidió adoptar la medida cautelar de suspensión de determinados acuerdos comunitarios se alega en primer término la excepción de prejudicialidad, que no puede aceptarse en esta alzada porque aun siendo cierto que entre las dos comunidades de propietarios existen pendientes varios procedimientos, alguno de los cuales podría considerarse relacionado con aquel en que se han acordados las medidas, tal institución no opera respecto de las mismas pues la tutela judicial cautelar reclamada está más justificada en caso de que exista litispendencia entre los dos procedimientos judiciales, al acrecentarse el requisito de periculum in mora, criterio éste que se desprende del auto de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha 28 de junio de 2006 , y que puede aplicarse también a la prejudicialidad civil.

En el mismo sentido, la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª, en auto de 11 de noviembre de 2008 , establece que durante la sustanciación de las medidas cautelares no es posible resolver si concurre la excepción de litispendencia, la cual habrá de resolverse durante la sustanciación del pleito principal en el acto de la audiencia previa. En el proceso de medidas cautelares el debate se ha de limitar a la concurrencia o no de los requisitos del art. 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues su única finalidad es la de garantizar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del juicio. Por ello no puede en este proceso adoptarse decisiones que supongan prejuzgar lo que debe sustanciarse en el ámbito del proceso principal.

Igualmente tal criterio se contiene en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2000 , citada en la resolución apelada, en el sentido de que las medidas cautelares en cualquier tipo de procedimiento tienen como finalidad proteger el derecho de los interesados con carácter preventivo para evitar el daño que pudiera producirse durante la tramitación del proceso; de ahí que las resoluciones dictadas en el incidente para su tramitación carezcan de eficacia de cosa juzgada respecto al fondo del asunto y que las declaraciones que en ellas se hagan no prejuzguen el fondo de la cuestión debatida.

De conformidad con lo anterior, y no combatiéndose eficazmente por la recurrente el detallado razonamiento del auto apelado acerca de la concurrencia de los requisitos exigidos en el art. 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la adopción de la medida, procede compartir la conclusión judicial, teniendo en cuenta que los restantes motivos del recurso se refieren a cuestiones de fondo del problema litigioso, cuyo examen no procede cuando se decide sobre la adopción de medidas cautelares.

SEGUNDO.- En consecuencia con lo expuesto, procede la desestimación del recurso y confirmación por sus propios fundamentos de la resolución de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 contra el auto dictado con fecha 16 de mayo de 2011 en el procedimiento de medidas cautelares n.º 2.834/2010 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Benidorm , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por este nuestro auto, contra la que no cabe interponer recurso ordinario alguno, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.