Auto CIVIL Nº 21/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 390/2016 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
AUTO: 00021/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10300
RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 42 1 2015 0009618
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000390 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO LPH-249.1.8 0000585 /2015
Deliberación el día: 15 de febrero de 2017
Recurrente: Procurador: Abogado: Recurrido: CP CALLE000 NUM000 CAMBRE Procurador:
CARMEN MARIA MARTINEZ UZALAbogado: SANDRA PENA BARBEITO
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey el
siguiente
A U T O Nº 21/217
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veintitrés de febrero de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de J. Ordinario núm. 585/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña a los que
ha correspondido el Rollo 390/16, en los que aparece como parte APELANTE : Dª Clara , DOÑA Marisa
y Dª María Inmaculada , representados por el/la Procurador/a Sr/a. Puga Gómez, y como APELADO :
COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 , NUM000 CAMBRE representado/a por el/la Procurador/
a Sr/a. Martínez Uzal, sobre 'Ley Propiedad Horizontal', y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON
MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de A Coruña, se dictó Auto en fecha 28 de abril de 2016 cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Debo acordar el archivo del presente procedimiento por falta del requisito de procedibilidad consistente en estar al corriente la actora en el pago de las cuotas comunitarias en el momento de presentar la demanda, con imposición a la parte demandante de las costas causadas. '

SEGUNDO.- Notificado dicho Auto a las partes, se interpuso contra el mismo en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de los demandantes, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala el día 15 de febrero de 2017, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso de han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- El Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña, de fecha 28 de abril de 2016 , acordó en su parte dispositiva el archivo del procedimiento por falta del requisito de procedibilidad consistente en estar al corriente la actora en el pago de las cuotas comunitarias en el momento de presentar la demanda, con imposición a la parte demandante de las costas causadas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: 'Primero.- Formulan las actoras, -copropietarias del piso NUM001 y del Bajo comercial sitos en el edificio n° NUM000 de la CALLE000 de El Grajal-Cambre (A Coruña)- demanda de juicio ordinario contra la Comunidad de Propietarios de dicho inmueble, solicitando que se declare la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria de 10 de junio, de 2014; por vulnerar el art. 13.2. LPH o, subsidiariamente, el art. 3. b) de dicha Ley en relación con el art. 10.1 a) del mismo texto, y todos los que de forma directa deriven de dicho acuerdo, y, en consecuencia, del acuerdo adoptado en el punto 2° de la Junta General Extraordinaria de 21 de enero de 2015.

La Comunidad demandada opone falta de legitimación activa de la actora al no estar al corriente en el pago de las cuotas comunitarias, de conformidad con lo establecido en el art. 18.2 LPH ' .

' Segundo.- El art. 18.2 de la LPH establece que "....Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre propietarios." Como declara la STS de 14-10-11 , el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , introducido por la Ley 8/99, expresa que "estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios". El citado artículo establece una regla de legitimación y un requisito de procedibilidad y en cuanto a esta última, que es la que aquí interesa, indica que introduce una regla y una excepción, condicionando la impugnación a que el propietario esté al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o haya hecho previa consignación judicial de las mismas, salvo que la impugnación de los acuerdos de la Junta tenga que ver con el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios. Añadiendo que este presupuesto de procedibilidad no puede aplicarse con independencia del tipo de acuerdo que se adopte, de ahí que no puede negarse legitimación para impugnar al comunero, cuando su morosidad provenga del incumplimiento del acuerdo tomado en Junta relativo al establecimiento o alteración de las cuotas a que se refiere el artículo 9. Se trata, en definitiva, de evitar que prospere un acuerdo comunitario que consagra una forma de repartir el gasto de forma contradictoria con las reglas de la comunidad, exigiendo al propietario moroso un requisito añadido de procedibilidad. En el mismo sentido la STS de 6-2-12 entiende que el hecho de no hallarse el propietario al corriente en el abono de las cuotas comunitarias, constituye la ausencia del requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción impugnatoria, siendo el establecimiento o alteración de las cuotas de participación, el único supuesto en el cual el precepto referenciado, excluye la regla general de estar al corriente en el pago de las cuotas para hallarse legitimado activamente.

La reciente STS, núm. 613/2013, de 22 de octubre , dice que "... cuando el art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal excepciona de la obligación de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios, se incluyen en el ámbito de la excepción no solo los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el titulo y prevista en el párrafo segundo del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal sino también los demás acuerdos que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular, y tanto cuando el referido sistema de distribución de gastos se acuerde con vocación de permanencia o para una determinada ocasión...". En suma, el legislador trata de evitar que los propietarios dejen de cumplir su obligación esencial de contribuir económicamente al mantenimiento de la comunidad, imponiendo al propietario que pretenda impugnar un acuerdo de la junta la acreditación de estar al corriente en el pago de sus deudas vencidas con ella, salvo que éstas provengan del acuerdo relativo al establecimiento o alteración de las cuotas de participación que se impugna, pero única y exclusivamente respecto a ellas, no en relación a cualquier otra cuota no impugnada. ' 'Tercero .- En el presente caso, opone la demandada falta de legitimación activa de la actora al no encontrarse al corriente en el pago de las cuotas comunitarias, de conformidad con lo establecido en el art.

18.2 LPH , extremo que resulta de la certificación emitida por el Secretario de la comunidad demandada (Gestiones y Reformas), de fecha 26 de marzo de 2015 (doc. N° 6 de la contestación), en la que se hace constar que, a dicha fecha, adeuda la cantidad de 9.544,88 euros correspondiente, según resulta del Acta de la Junta General Extraordinaria de 21 de enero de 2015, a la cuota del seguro de 2013, gestión inmobiliaria del año 2013, indemnización a piso NUM002 , y pago pendiente de obra (Revesduyo). Siendo ello así, -pues no es negado por la actora-, y teniendo en cuenta la doctrina expuesta, ha de estimarse la falta de legitimación activa invocada pues la jurisprudencia no excepciona del requisito de procedibilidad aquellas cuotas ajenas a los acuerdos impugnados, como ocurre en el presente caso, respecto a la cuota del seguro de 2013:, de gestión inmobiliaria del año 2013, y de indemnización al piso NUM002 , sin que la actora justifique o alegue el motivo por el que no ha procedido a su pago o consignación ' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los demandantes, realizando las siguientes alegaciones: 1º) El art. 18.2 de la LPH señala expresamente en sus últimos párrafos: Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios.

Y es precisamente en base al último apartado del citado precepto en el cual esta parte fundamenta en el primer otrosí digo de la demanda su solicitud de que mis mandantes están exoneradas de consignar o pagar las cantidades que se dicen adeudadas por la Comunidad para impugnar los acuerdos de las Juntas nº 42 de fecha 10/06/2014 (documento n° 3 con la demanda) y la Junta posterior nº 43 de fecha 21/01/2015 (documento nº 7-Bis con la demanda), siendo esta última precisamente en la cual se fijan las citadas cuotas cuya falta de pago o consignación determinan la estimación de la falta de legitimación activa formulada por la parte demandada y en consecuencia el archivo del presente procedimiento.

No podemos compartir el criterio de la juzgadora 'a quo' que desarrolla en su resolución impugnada, ya que de la lectura de la misma parece desprenderse que admite que, respecto del total de la deuda, los ahora demandantes, en aplicación de lo dispuesto en el art. 18.2 de la LPH están amparadas de no haber pagado o consignado para interposición de la demanda, la suma de 9.023.50 euros relativas a la obra realizada por la empresa Revesduyo al haberse producido una alteración respecto a la forma de establecimiento o fijación de las cuotas comunitarias para el abono de esta obra por parte de la comunidad, según se expone en la demanda.

No obstante toda vez que en el certificado de la deuda aprobada en la Junta impugnada en fecha 21/01/2015, aparecen otros tres conceptos que son Cuota seguro 2013, Gestión inmobiliaria 2013 e indemnización a piso NUM002 . por un total de 325,53 euros y estas cantidades no han sido ni consignadas, ni pagadas, ni bajo el criterio de SSª justificado por esta parte la falta de pago o consignación de las mismas es por lo que concluye que se debe admitir la falta de legitimación activa formulada de adverso al concurrir el requisito de procedibilidad consistente en no estar al corriente en el pago de las cuotas comunitarias en el momento de presentar la demanda.

2º) No podemos compartir dicho criterio por obvias razones, en primer lugar porque la exoneración al pago o consignación de las cuotas que se hace por esta parte en el primer otrosí digo de la demanda, en base al art. 18.2 de la LPH , comprende la totalidad de las mismas al no haberse en ningún momento señalado expresamente que esta parte solo solicita que se le exima de dicho pago o consignación respecto a las obras realizadas en el inmueble y por el importe de 9.023,50 euros en base, a que se ha producido una alteración respecto a la forma de establecimiento o reparto de las cuotas comunitarias, ello también es predicable respecto a la totalidad de la deuda reclamada incluidos los 325,53 euros relativos a los tres conceptos reseñados por SSª en el Auto objeto de impugnación, ya que en el Hecho octavo de la demanda de esta parte se manifiesta expresamente: la comunidad tiene un acuerdo consuetudinario desde su constitución de que todos los gastos tanto ordinarios, como extraordinarios se hagan a partes iguales entre todas la fincas, por lo cual pasar a un reparto de gastos por cuotas de participación según los estatutos requeriría que se aprobara en una Junta figurando como dicho punto del Orden del Día. Y más adelante se señala que en todo caso queda acreditado documentalmente que la propia comunidad admite que todos los gastos del inmueble se pagan a partes iguales....- Pues bien es en base a este Hecho octavo de la demanda en el que solicita que al amparo del art 182 de la LPH , las actoras estén exoneradas del pago de los gastos precitados toda vez que también en la fijación de los mismos se ha producido una alteración respecto a la forma de fijación o establecimiento de las cuotas toda vez que los mismos no se han fijado tampoco a partes iguales entre todos los comuneros como era costumbre en la Comunidad ni se ha adoptado un acuerdo comunitario en el cual se hayan modificado la forma de reparto de dichas cuotas.

3º) Se solicita de esta Sala el amparo judicial ante la vulneración flagrante de la tutela judicial efectiva que sufren con la presente resolución mis representadas máxima cuando la Juez 'a quo' no ha tenido en cuenta que se trata de liquidaciones que han sido objeto de impugnación (acta n° 43 de fecha 21/01/2015) que forma parte del propio litigio y la no inclusión dentro del amparo que permite el art. 18,2 de la LPH , el pago o la consignación de las cantidades reclamadas, cuando se trate de cuotas en las cuales se ha producido la tantas veces citada alteración en la forma de fijación a establecimiento de las cuotas comunitarias, supone privarlas totalmente de su derecho de defensa.

No estamos en presencia de liquidaciones que conocieran con anterioridad mis mandantes las cuales tienen conocimiento por primera vez de las misma cuando se encuentran a finales del mes de mayo de 2015 con un procedimiento monitorio en el cual se les reclama la suma de 9 544.88 según certificación que expide la Secretaria-Administradora en fecha de 26 de marzo de 2015 que es la misma de la presente demanda, no constando porque si en el mes de Enero de 2015 (Acta 21/01/2015 para la interposición del monitorio la deuda es de 9.349,03 euros., se certifica en el documento n° 6 acompañado con la demanda quo la deuda es de 9,544,88 euros.

En este sentido la Sala debe observar que en el Hecho cuarto de la contestación a la demanda se señala que... La demandante es deudora junto con el resto de su comunidad hereditaria de un total de 9.349,03 euros por diversos conceptos, cuota de seguro el año 2003, gestión inmobiliaria, indemnizaciones, así como la parte pendiente del pago de la obra ahora litigiosa... (folio 8 de la contestación a la demanda).

La contestación a la demanda se realiza en fecha de 21 de diciembre de 2015 y se hace constar que la deuda es de 9.349,03 euros, en el acta de fecha 21/01/2015 (impugnada) se liquida la deuda por un importe de 9.349.03 euros y en la certificación que se adjunta con la contestación a la demanda se certifica que la deuda a 26/03/2015 es de 9544.88 euros ¿¿¿???. En que conceptos como se fijan dichas cuotas, a que se corresponde la suma de la diferencia de 195,85 euros?... Observemos como la Juez se base en la certificación que se adjunta como documentos nº 6 con la contestación a la demanda, sin que tampoco se justifique a que conceptos responde dicho importe.

Reiteramos que solicitamos que la Sala estime el presente recurso con el fin de no agravar más el estado de indefensión de mis mandantes, que como se puede observar de la propia documental (y estos no son juicios de valor de la parte) se encuentra completamente indefensa ante las arbitrariedades que sufre por la demandada, ya que tendría que haber consignado 9.544,88 euros si nos atenemos a la certificación presentada en autos, cuando en cambio cuando se le liquida la deuda solo debe 9.349,03 euros.

4º) Incierto lo reseñado en el Auto recurrido de que esta parte no haya justificado el impago o falta de consignación de las cantidades que se reflejan en la alegación quinta del presente recurso En la Audiencia Previa celebrada el pasado día 25/04/2016, la Juez dio traslado a esta parte de la excepción invocada de adverso y según se puede comprobar del examen de la grabación levantada de la vista, esta parte hizo las siguientes manifestaciones: - Minuto 13:24:15.- Respecto a las obras litigiosas en el acta 28/05/2014 documento 7-Bis de la demanda, la comunidad acuerda que no se procederá al reparto de dichas obras hasta que se dicte resolución en el juicio de equidad, que tiene por objeto como se van a repartir o distribuir dichas obras.

- Minuto 13:25:16.- Respecto a otros conceptos: se reclaman como unos gastos, seguro, administración y gestión inmobiliaria - Minuto 13:25:45.- Gastos del año 2013 bueno que al parecer se dicen allí son el año 2013 y que han sido impugnados.

- Minuto 13:26:35.- Según el documento nº 7-Bis (Acta de fecha 28/05/2014) la Secretaria- Administradora no va a certificar anterior a mayo de 2014, no es de aplicación, porque o bien el certificado que emite es un certificado falso o ella va contra sus propios actos.

- Minuto 13:26:58.- Se invoca la vulneración a la tutela judicial efectiva, reseñando Jurisprudencia sobre el particular....

Se reitera pues que esta parte en su demanda en el primer otrosí digo de la misma solicito que al amparo del art. 18.2 LPH , se exonerara a las actoras del pago o consignación de las cantidades reclamadas por la comunidad, con el fin de poder impugnar los acuerdos comunitarios, de la totalidad de las mismas, no solo de las obras, como reseña el auto objeto de impugnación, ya que en todos los casos se ha producido una alteración respecto a la forma de fijación o establecimiento de las cuotas comunitarias, no solo en el caso de las obras realizadas en el inmueble sino también en la fijación de la cuota de seguro, de la indemnización y de la gestión inmobiliaria, ya que se ha alterado el sistema tradicional y consuetudinario de fijar las cuotas a partes iguales, tanto en los gastos ordinario como en los extraordinarios.

Reiteramos a mayor abundamiento que son unas cuotas que son fijadas de forma sorpresiva, que son objeto de la presente litis y el hecho de no permitir entrar en el fondo de la litis a esta parte supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la misma en su forma más flagrante, y si bien esta parte no desconoce la Jurisprudencia del Supremo y de diversas Audiencias Provinciales sobre el particular, solicita que por lo alegado se estime el recurso al cumplirse la condición del art .18 2 de la LPH tanto en las cuotas de las obras como en las otras cuotas y que mis mandantes estén exoneradas del pago o consignación de las mismas y en definitiva qua el recurso sea estimado por las alegaciones expuestas.

5º) Si bien esta representación entiende que con las alegaciones anteriores el recurso de apelación debe ser estimado, y que en todo caso, esta parte reitera que entiende que al amparo del art. 18 2 LPH mis mandantes estarían legitimadas para la interposición de la demanda de impugnación, sin necesidad del pago o consignación de las cantidades adeudadas (del total de los 9349.03 euros o de los 9.544,88 euros) dado que tanto las cuotas para las obras como el resto de los gastos han sido fijados con una alteración respecto a la forma de fijación o establecimiento de las cuotas comunitarias, y que en ningún caso existe una falta de legitimación activa y en consecuencia tampoco falta del requisito de procedibilidad consistente en estar al corriente la actora en el pago de las cuotas comunitarias en el momento de presentar la demanda, en aras de evitar que el recurso no prospere y que vean totalmente vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, y sin que ello suponga una contradicción con lo hasta ahora expuesto, se invoca en la alegación siguiente una corriente jurisprudencial intermedia, sin que esta representación desconozca la Jurisprudencia reseñada por SSª en su Auto, del Tribunal Supremo y la demás existente de las Audiencias Provinciales.

Así se invoca la jurisprudencia recogida en diversas resoluciones entre las cuales se invoca la SAP de Las Palmas Sección 5ª de 2-2-2015, recurso 67/2013 que señala: Existe un punto de vista intermedio más flexible que no exige el cumplimiento del requisito del previo pago o consignación de la deuda en aquellos casos en que el acuerdo impugnado impone por primera vez la deuda, es decir, si la deuda proviene del acuerdo impugnado que establece el gasto por primera vez, entonces no será necesario para consignar, pues en otro caso se obligaría a acreditar el cumplimiento del contenido del acuerdo cuya legalidad es el objeto del debate litigioso (AP de Madrid, Sección 13, de 26 de diciembre de 2002).

Pues bien aplicado esta Jurisprudencia al caso que nos ocupa y examinando la documental aportada nos encontramos con: a) Acta 40 de fecha 14/5/2014 (documento nº 4 acompañado con la demanda). No se hace constar la existencia de ningún propietario con cuotas pendiente de pago, se permite votar a todos los presentes incluso se aprueban los acuerdos por unanimidad.

b) Acta 41 de fecha 28/5/2014 (documentos nº 7-Bis acompañado con la demanda). La Secretaria- Administradora en el punto segundo del Orden del Día trata el tema: 2.- Liquidación de deudas, requerimiento, etc... aprobación si procede.- Expone el administrador entrante, que el presidente-secretario-administrador Doña Marta , le ha aportado un certificado el 14/5/2014 en el que consta un propietario con deuda 158,82 euros, se fundamenta que a fecha de esta reunión una vez requerido verbalmente, esta deuda está liquidada en su totalidad, por lo que no procede seguir con este punto y así se acepta.

- Observe la Sala que a fecha 28/05/2014 se habla de un certificado a fecha de 14/05/2014 en el cual la anterior Secretaria-Administradora solo hablaba de un propietario con una deuda de 158.82 euros y en la liquidación de la Junta de 21/01/2015 se liquida el año 2013¿¿¿???. Y mis mandantes si tienen deuda. Pero es que además sigue el Acta diciendo que hace constar el Administrador entrante que en la documentación aportada, no existe documentación contable, ni acreditación contable, de ingresos y gastos independiente por propietario o proveedores, (si existe una libreta del banco) por lo que quiere hacer constar que su labor ante esta comunidad empieza en Mayo de 2014, fecha en la que comenzará sus asientos contables, no realizando certificados anteriores a la fecha de su contratación.

En cambio posteriormente presenta unas cuentas del año 2013 por propiedad y certifica la deuda de mis mandantes????...

En esta Junta votan todos los asistentes por lo cual legalmente ninguno de ellos esta privado de su derecho de voto ya que de lo contrario se vulneraría lo dispuesto en el art 15.2 de la Ley de Propiedad Horizontal que dispone que los propietarios que al iniciar la Junta no se tengan los pagos al día se les privaran del derecho al voto.

c) Acta nº 42 de fecha 10/6/2014 (documentos nº 3 con la demanda e impugnada judicialmente objeto del presente procedimiento ordinario).- De una mera lectura de la misma se observa que no hay propietarios con cuotas pendientes de pago ya que no se relacionan en la misma y a mayor abundamiento, todos los asistentes y representados votan todos los acuerdos por lo cual solo cabe deducir que todos tenían sus cuotas al día.

d) Convocatoria de Junta General Ordinaria a celebrar el día 21 de enero de 2015 (documento nº 6 acompañado con la demanda).- No se hace constar en la misma la relación en su caso de propietarios con cuotas pendientes de pago, vulnerando con ello lo dispuesto en el art. 16 de la LPH que indica que: La convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el artículo 15.2 Toda vez que en la citada convocatoria no se hace constar la relación de propietarios con deudas pendientes de pago, solo cabe concluir que mis mandantes no tenían cuotas pendientes de pago a la citada fecha.

e) Acta nº 43 de fecha 21/1/2015 (documento nº 8 con la demanda) e impugnada judicialmente.- A la misma no asisten mis mandantes como se compruebe de la lectura de la relación de asistentes y es allí por primera vez donde se hace constar que las mismas tienen una deuda de 9.349,03 euros según el detalle que se hace constar en la misma y se liquida dicha deuda.

Es decir, que una Comunidad gestionada por una Secretaria Administradora convoca una Junta con un orden del día en el cual se pone como punto segundo la Liquidación de las deudas impagadas por los copropietarios y la autorización al Presidente y/o Administrador para el inicio de las acciones judiciales oportunas. Toma de acuerdo y no notifica previamente a la misma a los deudores quiénes son estos.????? Mis mandantes que no asistieron a la Junta, tuvieron conocimiento de la deuda en fecha de 24 de abril de 2015 cuando se les notifica el procedimiento monitorio interpuesto por la Comunidad contra las mismas y no han tenido oportunidad de defenderse hasta la impugnación de dicho acuerdo mediante la interposición del oportuno juicio de impugnación de acuerdos que se tramita bajo los presentes autos 585/2015.

Vemos pues claramente que nos encontramos ante un caso subsumible en la Jurisprudencia invocada y si la Sala no admite las alegaciones iniciales sobre la aplicación del art 18.2 LPH expuestas, interesa que se admita la presente alegación y se considere que las actoras estén exentas de impugnar o consignar las cantidades reclamadas puesto que es el acuerdo impugnado el que impone por primera vez la deuda ya que de la documental aportada se observa que con anterioridad no existía deuda alguna A mayor abundamiento de lo expuesto, cabe reseñar que examinando el Acta n° 43 arriba indicada es en la misma donde se aprueba la liquidación de la deuda de mis mandantes (punto 20 de citado acta) y al mismo tempo en el punto 3° del orden del día se presentan las cuentas en las cuales figuran los conceptos que se reclaman, esto es, que se da la irregularidad manifiesta de que primero se aprueba la liquidación de deuda y después se presenta a la Comunidad las cuentas en las cuales se recogen las partidas de la deuda, y ello se comprueba de una mera lectura del punto 3º en el cual se fija el cierre contable a 31-12- 2014, y el mismo comprende el periodo del 01.01.2013 al 31.12.2014 y a mayor inri cabe añadir que las citadas cuentas no habían sido remitidas con anterioridad a los propietarios para su examen y aclaraciones en la Junta, sino que son presentadas verbalmente en el momento por la Administradora y sometidas a votación y después cuando ésta remite las actas incorpora las cuentas que trae a la reunión en papel, pero insistimos en que antes de presentar las cuentas en las que se recogen las partidas de la deuda ya se había votado y aprobado la liquidación de la deuda.

Observe la Sala que en ningún momento en el citado Acta se hace constar que la Secretaria- Administradora ha remitido previamente las cuentas a los comuneros para su comprobación y examen y posterior debate en la Junta, sino que las presenta allí directamente en el momento y luego una vez votadas y aprobadas en su caso las incorpora al acta de la Junta.

Una nueva prueba palmaria de que el primer conocimiento de la deuda por los apelantes es en el momento en que le es notificado el procedimiento monitorio instado contra los mismos.

7º) Por todo lo anteriormente expuesto se solicita la estimación íntegra del recurso de apelación y con revocación del Auto de fecha 28 de abril de 2016 , se dicte resolución por la que se revoque la resolución apelada por infracción del párrafo segundo art. 18.2 de la LPH y errónea apreciación de la prueba, en la apreciación de la falta de legitimación activa de las actoras y entrando en el fondo del asunto acuerde de conformidad con el suplico del escrito inicial de demanda, al que nos remitimos por economía procesal, y con carácter meramente subsidiario y para el solo caso de que no fueren estimadas las citadas alegaciones en relación con la infracción del precepto invocado art. 18.2 LPH y sin que suponga contradicción con lo anteriormente expuesto, se estime el presente recurso en base a la Jurisprudencia invocada y en lo expuesto en las alegaciones novena a decimoprimera del presente recurso de apelación, y en consecuencia se dicte resolución por la que se revoque la resolución apelada desestimando la falta de legitimación activa invocada de contrario y la falta de procedibilidad consistente en estar al corriente las actoras en el pago de las cuotas comunitarias en el momento de presentar la demanda, y entrando en el fondo del asunto, acuerde de conformidad con el suplico del escrito inicial de demanda, al que nos remitimos por economía procesal, con expresa imposición de costas a la Comunidad de Propietarios demandada.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de la comunidad de propietarios demandada se realizaron las siguientes alegaciones: 1º) En cuanto a la aplicación del art. 18. 2 de la LPH al presente procedimiento.- Comienza el recurso de apelación al que ahora nos oponemos con la alegación del contenido del art.

18.2 de la LPH al presente supuesto, sobre la base de que siendo requisito imprescindible para la impugnación de acuerdos sociales el pago de las deudas vencidas por la comunidad, dicha regla no será aplicable cuando se impugnen los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios, entendiendo que el presente supuesto se incardinaría en tal excepción.

Es un hecho cierto y no discutido el hecho de que la demandante no ha hecho frente a una serie de pagos (no solo los litigiosos) ni tampoco se ha consignado su importe.

Así, en el presente caso se ha presentado una demanda en la que se pretendía la nulidad de acuerdos, los de la Junta celebrada en fecha 10/06/2014 y los de la Junta de fecha 21/01/2015.- En relación a los primeros, varias fueron las causas invocadas para pretender dicha nulidad: la ausencia de la Presidenta en Junta, la nulidad del acta en cuanto a su contenido, y por último, la vulneración de un supuesto acuerdo consuetudinario en cuanto a la forma de reparto de los gastos.

Ninguno de esos motivos encaja en la excepción recogida en el art. 18.2 de la LPH puesto que ninguno de esos acuerdos se refieren a la modificación de las cuotas de participación, ni siquiera el último, siendo éste únicamente relativo a la forma de reparto de determinados gastos, conforme a las cuotas de participación ya existentes.

Tampoco en los acuerdos de la segunda Junta, por cuando aunque es cierto que se habló sobre la modificación de las cuotas de participación, no se acordó nada al respecto, manteniéndose las ya existentes y recogidas en el título constitutivo de la comunidad. No ha habido por tanto ni acuerdos de 'establecimiento' ni tampoco acuerdos de 'alteración' de las cuotas de participación, por lo que mal puede resultar de aplicación lo dispuesto en el art. 18.2 de la LPH .- 2º) Sobre la condición de deudora de la demandante de otras cuotas a la comunidad.

Efectivamente, aun en el caso de que se considerase de aplicación lo dispuesto en el art. 18. 2 de la LPH , lo cierto es que además de aquellas cantidades, también tenía la demandante pendiente de pago otras cantidades, motivo por el cual se inició contra la misma un procedimiento monitorio (hoy Ordinario 656/2015), además de haber sido requerida en diversas ocasiones a través de burofax (23 de febrero de 2015). Solo a raíz de la notificación de aquel monitorio, ha iniciado la demandante, el presente procedimiento de nulidad de acuerdos sociales, basado únicamente en vaguedades, por cuanto como se ha indicado tanto en este procedimiento como en el otro, las cantidades adeudadas se han liquidado teniendo en cuenta la única cuota de participación que existe, y que es la fijada en el título constitutivo, sin que exista acuerdo alguno de alteración de la misma.

Resulta en todo caso curioso que la demandante, ahora apelante, alegue indefensión, cuanto es más que evidente que ella adeuda a día de hoy a la comunidad toda la deuda reclamada, algunas de fecha anterior a los acuerdos impugnados, y que se indica en la certificación de deuda acompañada no solo a la contestación a la demanda sino también al juicio monitorio, sin haber abonado cantidad alguna en tal sentido, ni tampoco consignado su importe, como así es exigido por la mayor parte de la jurisprudencia aplicable al presente supuesto. Así: Sentencia n° 214/2014 de AP de A Coruña, Sección 4, 26 de junio de 2014 .- En el presente supuesto, aun cuando la apelante alega la existencia de un acuerdo consuetudinario que vendría a modificar la forma de repartir tales gastos, lo cierto es que tal acuerdo no existe, y no consta en ninguna de las actas, circunstancia que en todo caso, debería de probar la apelante, por lo que no existiendo tal acuerdo y aplicándose en la liquidación de la deuda las únicas cuotas de participación existentes, difícilmente puede acogerse la demandante a la excepción prevista en el art. 18.2, no solo respecto a las cantidades litigiosas, sino también respecto de otras deudas pendientes que no han sido impugnadas.-

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo, en sentencia 613/2013 de 22 de octubre, recurso 728/2011 , fija la siguiente doctrina jurisprudencial sobre el alcance de la excepción al requisito de estar al corriente en el pago de las deudas con la comunidad: 'Cuando el art. 18.2 LPH excepciona de la obligación de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios, se incluyen en el ámbito de la excepción no solo a los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título y prevista en el art. 5.2 LPH sino también los demás acuerdos de la junta que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular, tanto de manera permanente como ocasional. No se incluye en la excepción la impugnación de cualquier acuerdo que afecte al pago que los propietarios deben hacer de su correspondiente participación en los gastos de la comunidad, en tanto no se altere el sistema de distribución de gastos que se venía aplicando por la comunidad, que puede ser el que correspondía al coeficiente o cuota previstos en el título constitutivo ( art. 5.2 LPH ) o el "especialmente establecido" en un acuerdo anterior de la comunidad que no haya sido anulado o suspendido cautelarmente en su eficacia'.

En el presente asunto se impugnan dos acuerdos de la comunidad de propietarios: el primero, el adoptado en la junta extraordinaria celebrada el 10/6/2014, que aprobó la empresa para la realización de los trabajos acordados en Acta nº 41 de 28/5/2014, la solicitud de licencias en el Ayuntamiento, y el reparto de gastos según proceda, y el segundo, adoptado en la junta celebrada el 21 de enero de 2015, que aprobó la liquidación de deudas impagadas por los propietarios y la autorización al presidente y/o Administrador para el inicio de las acciones judiciales oportunas, con facultades expresas para designar Abogado y Procurador.

Para la liquidación de la deuda, ascendente a la cantidad de 9.544,88 euros -cuota del seguro 2013, gestión inmobiliaria del 2013, indemnización a piso NUM002 y pago pendiente de obra (Revesduyo)-, la comunidad de propietarios demandada tuvo en cuenta y aplicó las cuotas de participación recogidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal, cumpliendo lo establecido en el párrafo segundo del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal . Y si bien es cierto que tal criterio puede alterarse, pues el artículo 9 e) de la referida ley prevé, como criterio alternativo de contribución a los gastos, el "especialmente establecido" entre los copropietarios, esto es, el fijado en un acuerdo adoptado con los requisitos exigidos por el art. 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , dicha circunstancia no concurre en el caso que se examina al no constar acreditado que se haya producido dicho acuerdo modificativo; no siendo obstáculo a ello las alegaciones del recurso de apelación referentes a que la comunidad tiene un acuerdo consuetudinario desde sus constitución de que todos los gastos tanto ordinarios como extraordinarios se hagan a partes iguales entre todos las fincas, pues se trata de una alegación carente de sustento probatorio; estando únicamente acreditado, por reconocerlo así la comunidad demandada, que únicamente se pagaban a partes iguales los gastos de conservación, limpieza, pequeñas reparaciones, alumbrado y gastos del portal de entrada y caja de escaleras, mientras que los demás gastos comunes y obras son abonados en función de las cuotas de participación.

Por lo tanto, la actuación de la comunidad es correcta, al aplicar la cuota de participación fijada en los Estatutos, y al no haberse probado, como pretenden los apelantes que se ha pasado, de una distribución de gastos a partes iguales entre todas las fincas, a un reparto de gastos por cuotas de participación, que requiriera su aprobación en una junta de propietarios. Ello conlleva que la impugnación de los acuerdos no ha de considerarse incluida en la excepción que el art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal formula al requisito del previo pago o consignación, puesto que su objeto no es un acuerdo que establezca o altere la cuota de participación.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC ) VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Clara , DOÑA Marisa y Dª María Inmaculada , contra el Auto de fecha 28 de abril de 2016 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de A Coruña y recaído en los autos de juicio ordinario núm. 585/15, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.