Auto CIVIL Nº 21/2020, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 1101/2019 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

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N.I.G.: 2512042120158083372

Recurso de apelación 1101/2019 -A

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instáncia nº 7 de Lleida

Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 2035/2016

Parte recurrente/Solicitante: Adolfina

Procurador/a: Paulina Roure Valles

Abogado/a: Joaquin Betriu Monclus

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

AUTO Nº 21/2020

Presidente:

Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia

Magistradas:

Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda

Lleida, 24 de enero de 2020

Ponente:Ana Cristina Sainz Pereda

Antecedentes

PRIMERO.-Se han recibido los autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 2035/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instáncia nº 7 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Paulina Roure Valles, en nombre y representación de Adolfina contra el Auto de fecha 03/09/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Belen Font Gonzalo, en nombre y representación de Bernardino.

SEGUNDO.-El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'SE ESTIMA la oposición interpuesta por la Procurador D.ª Belen Font Gonzalo, en nombre y representación de D. Bernardino, dejando sin efecto la ejecución despachada.

Se alzan los embargos y las medidas de garantía que hubieran podido adoptarse, reintegrándose al ejecutado a la situación anterior al despacho de la ejecución. [...]'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 23/01/2020.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución recurrida estima la oposición a la ejecución planteada por el Sr. Bernardino al considerar que no procede aplicar retroactivamente la pensión de alimentos para los hijos menores establecida en la sentencia de 2-3-2016, dejando por ello sin efecto la ejecución despachada a instancia de la Sra. Adolfina, referida al importe adeudado por las pensiones alimenticias correspondientes a los meses de mayo, junio y julio de 2015.

La ejecutante interpone recurso de apelación mostrando en primer lugar su disconformidad con el razonamiento seguido por el juzgador a quo para rechazar sus alegaciones sobre la inadmisibilidad de la oposición a la ejecución al no haber especificado el ejecutado si se oponía por motivos procesales o por motivos de fondo, considerando esta parte que el hecho de que se trate de la ejecución de la resolución dictada en un proceso de familia no justifica que las causas de oposición a la ejecución puedan interpretarse de forma laxa o amplia, siendo que en este caso el ejecutado no invocó ninguno de los motivos tasados de oposición a la ejecución de sentencias judiciales, habiendo seguido el incidente con arreglo a la oposición por motivos de fondo cuando, en realidad, la causa que subyace a las pretensiones del ejecutado tiene encaje en las normas procesales, por lo que debió haber utilizado el cauce previsto en el art. 559.1-3º de la LEC, y al no haberlo hecho así hay que entender que estamos ante un supuesto de inadmisibilidad de la oposición.

SEGUNDO.-Sin perjuicio de admitir que, en efecto, en el escrito de oposición a la ejecución no se especifica si lo es por motivos procesales y/o de fondo, y que la Ley procesal no establece ninguna distinción cuando se trata de la ejecución de resoluciones dictadas en procesos de familia, lo cierto es que la parte ejecutante no impugnó la diligencia de ordenación de 10-3-2017 que acordó tener por formulada la oposición por motivos de fondo, dando el traslado previsto en el art. 560 de la LEC, y no puede obviarse que la ejecutante ha conocido en todo momento la razón por la que la parte adversa se opone a la ejecución, habiendo efectuado las alegaciones que ha tenido por oportunas y obtenido una respuesta fundada en derecho sobre la procedencia o no de ese motivo de oposición, constando claramente en el escrito de oposición a la ejecución que el motivo por el que se rechaza la obligación de pago de la cantidad que la ejecutante dice adeudada radica en que no puede retrotraerse la obligación de pago de la pensión alimenticia al momento de interposición de la demanda, porque en este caso se adoptaron previamente medidas provisionales, sin que exista ningún pronunciamiento en el que se condene al Sr. Bernardino al pago de la pensión desde la presentación de la demanda.

Como dice la apelante tales alegaciones encontrarían encaje en la causa de oposición por defectos procesales prevista en el art. 559-1-3º de la LEC (nulidad radical del despacho de ejecución al no haber previsión al respecto en el título judicial que se ejecuta). No se cita este precepto en el escrito de oposición a la ejecución ni se invoca como tal ese motivo de oposición, habiendo considerado el juzgado que se trataba de una oposición por motivos de fondo, sin que pueda obviarse que ninguna de las partes impugnó la resolución que establecía el trámite procesal que debía seguirse, sino que la ejecutante impugnó la oposición, centrando sus argumentos en la inadmisibilidad de la oposición, admitiendo no obstante la tramitación acordada por el juzgado, entendiendo por excluidos definitivamente los motivos procesales, y oponiéndose a los argumentos expuestos de contrario. Por tanto, este primer motivo de recurso no puede ser atendido.

TERCERO.-Distinta respuesta ha de darse al segundo motivo de apelación en el que la recurrente alega incorrecta interpretación del art. 237-5 del Código Civil de Cataluña (CCCat.) y de la doctrina jurisprudencial sobre la materia.

La cantidad que se reclama en la demanda ejecutiva corresponde a las sumas adeudadas por los meses de mayo, junio y julio de 2015, a razón de 660 euros al mes, es decir, según el importe de la pensión alimenticia establecido en la sentencia de 2-3-2016, que redujo en 40 euros la suma de 700 euros fijada en el auto de medidas provisionales coetáneas de 13-7-2015.

No se cuestiona por la parte ejecutada que la demanda de divorcio se presentó en el mes de abril de 2015, constando en el auto aportado como documento nº1 de la oposición a la ejecución que la representación de la Sra. Adolfina presentó la demanda de divorcio contencioso, solicitando al mismo tiempo medidas provisionales coetáneas, que son las acordadas en el auto de 13-7-2015. La ejecutante insta la ejecución de la sentencia firme de divorcio, dictada el 2-3-2016, indicando en su demanda ejecutiva que para la contabilización de las sumas adeudadas ha seguido la interpretación más favorable para el demandado, excluyendo el mes de abril y atendiendo a la pensión de 660 euros al mes (para los dos hijos) fijada en la sentencia, algo inferior a la establecida en sede de medidas provisionales.

Siendo esto así, centrándose la controversia en la posibilidad de reclamar las pensiones alimenticias desde la fecha de interposición de la demanda, necesariamente hemos de ajustarnos a lo previsto en el art. 237-5 CCCat y a la doctrina que emana del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, resultando sumamente ilustrativa al respecto la sentencia de 8 de mayo de 2019 (nº34/2019, recuso 213/2018) en la que se analiza un supuesto muy similar al que ahora nos ocupa.

Se trataba entonces de un asunto en el que la parte actora presentó demanda de divorcio y solicitó se adoptasen medidas provisionales, entre ellas, pensión de alimentos para las hijas comunes (como en nuestro caso) , si bien, el señalamiento para la vista de medidas provisionales y el de la vista del procedimiento principal fue simultáneo, por lo que no se dictó auto de medidas sino directamente sentencia de divorcio, que fijó la pensión en 2.000 euros al mes, interesando la actora en su recurso de apelación que se elevase la cantidad hasta 4.000 euros al mes, estableciendo en todo caso que debían abonarse desde la fecha de interposición de la demanda.

La sentencia de apelación acordó incrementar la pensión alimenticia hasta 2.500 euros al mes, con efectos desde la fecha de interposición de la demanda, interponiendo el demandado recurso de extraordinario por infracción procesal -por incongruencia extra petita, al haber estimado la retroactividad de la pensión que no había sido interesada en la demanda de divorcio-, y recurso de casación por interés casacional, por vulneración del art. 237-5.2 CCCat y de la doctrina del TSJC conforme a la cual el pago de la pensión de alimentos ha de tener lugar desde la presentación de la demanda cuando así se solicita en el procedimiento de divorcio o de separación por primera vez, interesando en el recurso que se declare que la obligación del pago de los alimentos nace en el momento de dictarse la sentencia y no al tiempo de interposición de la demanda. Ambos recursos se resolvieron conjuntamente, por tratarse de una materia en la que se hallan íntimamente relacionados preceptos de carácter procesal y de derecho civil sustantivo, argumentando la citada STSJC nº34/2019:

'.....Como se infiere de los anteriores fundamentos, la cuestión del recurso estriba en determinar: a) si en el derecho civil de Cataluña es necesario para acordar la retroacción de los efectos de la sentencia a la fecha de interposición de la demanda en la que se pidieron por vez primera alimentos, que sea específicamente solicitada la retroacción por la parte legitimada, ex art. 237-5.1 del CCCat cuya vulneración se esgrime en el recurso de casación;

b) si, como sostiene la parte recurrida, es posible retrotraer los efectos de las pensiones a la fecha de interposición de la demanda teniendo en cuenta que se pidieron en la misma fecha medidas provisionales coetáneas que no llegaron a resolverse;

c) desde cuándo operan los efectos de cada una de las sentencias dictadas cuando establecen una cuantía diferente de la carga alimenticia y d) si la Sala se ha pronunciado sobre estas cuestiones y su doctrina ha sido vulnerada por la sentencia de la Sala de apelación.

CUARTO.- Resolución de ambos recursos. Retroacción de los efectos de la sentencia por la que se acuerda pensión alimenticia para los hijos menores Estimación parcial del recurso de casación.

1. En orden a la primera cuestión a la que en el anterior fundamento jurídico nos referíamos, (la negrita es nuestra) basta la lectura del art. 148 del CC y la del artículo 237-5 del CCCat para comprobar sus diferencias.

2. El art. 148.1 del CC dispone que la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda.

En interpretación de dicha norma la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido afirmando en las SSTS 389/2015, de 23 de junio de 2015 , 26 de marzo de 2014, rec. nº 1088/201 , y 19 de noviembre de 2014, rec. nº 785/2012 , que:

'Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía

En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual '[d]ebe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.'

3. Por el contrario el art. 237-5 del CCCat , aplicable según hemos declarado a los procedimientos matrimoniales, dice que se tiene derecho a los alimentos desde que se necesitan, pero no pueden solicitarse los anteriores a la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial. Y en cuanto a los alimentos de los hijos menores dispone que pueden solicitarse los anteriores a la reclamación judicial o extrajudicial, hasta un período máximo de un año, si la reclamación no se hizo por una causa imputable a la persona obligada a prestarlos.

4. De la dicción legal se infiere que para que se puedan retrotraer los efectos de la sentencia dictada a un momento anterior al de su dictado, sea al de presentación de la demanda, sea anterior (reclamación extrajudicial o en el caso de los menores hasta el período máximo de un año) debe ser solicitado por quien reclama el pago de los alimentos.

5. En cuanto a la segunda cuestión, procede resolverla en el sentido de que quien pide por vez primera alimentos y junto con la demanda principal interesa medidas provisionales para obtener judicialmente la prestación alimenticia mientras se sustancia el procedimiento en primera instancia, está pidiendo, en realidad, que la pensión alimenticia sea satisfecha desde la reclamación judicial al coincidir temporalmente ambas peticiones (la principal y la de las medidas coetáneas) careciendo de sentido que se tenga que pedir, en estos casos, también la retroacción en la demanda principal pues la ley ( art. 773.3 en relación con el art. 771.2 de la Lec ) presume que las medidas provisionales se adoptaran a los 10 días y que cubren las eventuales necesidades alimenticias mientras se desarrolla el proceso en primera instancia. Lo mismo se infiere del artículo 233-1.1 del CCCat .

6. En cuanto a la tercera cuestión,de conformidad con lo previsto en el art. 773.5 de la Lec en relación con el art 774.5, si se dictan medidas provisionales estableciendo una pensión de alimentos, estas surten efecto hasta que se dicta la sentencia de primera instancia cuyos pronunciamientos las sustituyen. Si se apela dicha sentencia, el recurso no paraliza la ejecutividad de los pronunciamientos de primera instancia de modo que los alimentos que deben satisfacerse desde esta resolución hasta la publicación de la sentencia de segunda instancia son los ordenados en la primera sentencia que serán sustituidos por los establecidos en la sentencia de apelación desde que esta sea dictada.

7. Así se ha pronunciado esta Sala en las Sentencias que a continuación se detallan:

En orden a la primera de las cuestiones planteadas(la negrita es nuestra) la Sentencia TSJcat 15/2018 de 15 de febrero, con cita de otras anteriores, entre ellas las que menciona el recurrente en su recurso, establece en su FJ 3 punto 2 que:

'El pago de la pensión de alimentos para los hijos tiene carácter retroactivo desde la presentación de la demanda cuando así se solicita en el procedimiento de separación, divorcio o nulidad, por primera vez. En las SSTSJC 4/2014 , de 20 de eneroy70/2015, de 8 de octubre , entre otras, declaramos que la aplicación retroactiva de los efectos jurídico- materiales de las sentencias que previenen las normas en materia de alimentos, es operativa cuando los alimentos se reclaman en sede de procedimientos de nulidad, separación o divorcio, y dicha petición se realiza en el escrito rector del litigio, por vez primera.'

En cuanto a la segunda, tanto de la STSJCat de 6 de noviembre de 2003 como la STJCat de 15 de febrero de 2018 , antes citada, aunque en este último caso en un pronunciamiento obiter dicta (las STSJCat que cita la parte recurrida no son atinentes al caso) se deduce que debe considerarse que la petición de alimentos para los hijos menores en medidas cautelares coetáneas comporta la petición de que se abonen desde el momento en que se solicitan, y ello por su propia naturaleza de medidas provisionales mientras se sustancia el procedimiento en primera instancia, pronunciamiento que debemos reiterar ahora.

En lo que se refiere a la tercera cuestión, la STSJCat 12-11-2018 con invocación de la del Pleno de 41/2011 de 26 de septiembre decía:

'D'una altra banda, per evitar els perjudicis que pugui ocasionar la durada del procés judicial, les lleis possibiliten l'establiment de mesures cautelars que suposen, en alguns casos, veritables mesures provisionals anticipatives que regulen jurídicament la situació transitòria existent entre la sol licitud i el reconeixement definitiu de les pretensions exercitades.

En matèria de procediments de família (nul litat, separació o divorci), tant les normes substantives, articles 102 i 103 del CC, ara a Catalunya, article 233-1 del llibre II del Codi civil de Catalunya (CCCat) -no aplicable, com ja s'ha dit, a aquest supòsit per raons temporals- com altres normes processals instrumentals, articles 769 i seg. de la LEC 1/2000, estableixen un conjunt legislatiu específic que pretén dotar les noves relacions que sorgeixen en temps de crisi matrimonial de certa seguretat jurídica alhora que impedeixen que la demora en la substanciació dels procediments produeixi perjudicis a les parts, en especial als fills menors d'edat.

D'aquesta manera, l'article 771 de la LEC autoritza sol licitar les mesures provisionals previstes a l'article 102 i 103 del CC amb caràcter previ a la interposició de la demanda de nul litat, separació o divorci, i l'art. 773 de la mateixa Llei regula la possibilitat que tant actor/a com demandat/a puguin sol licitar mesures provisionals coetànies a la substanciació del procediment.

Aquestes mesures provisionals, que no són objecte de recurs, queden sense efecte quan siguin substituïdes per les que estableixi definitivament la sentència o quan es posi fi al procediment d'una altra manera ( art. 773.5), ja que, en el cas de la Sentència, l'òrgan judicial està obligat, per l'interès públic del procediment, a resoldre en tot cas, respecte de determinades qüestions. A aquest efecte, l ' art. 774.4 LEC disposa que en defecte d'acord dels cònjuges o en cas de no-aprovació d'aquest, el tribunal ha de determinar, en la mateixa sentència, les mesures que hagin de substituir les ja adoptades amb anterioritat en relació amb els fills, l'habitatge familiar, les càrregues del matrimoni, dissolució del règim econòmic i les cauteles o garanties respectives, i establir les que escaiguin si per a alguns d'aquests conceptes no se n'hagués adoptat cap.'

Finalmente la Sentencia 43/2018, de 10 de mayo , con cita de la STSJCat de 8 de octubre de 2015 , establece que:

'... la aplicación retroactiva de los efectos jurídico-materiales de las sentencias que disponen alimentos para los hijos menores es igualmente operativa cuando éstos se reclaman en sede de procedimientos de nulidad, separación o divorcio, si la petición se realiza por vez primera, cuestión que había venido siendo discutida por la doctrina.' Es por ello que el criterio de la Audiencia es correcto en este punto, en tanto que aplica el art. 237-5.1 del CCCat ordenando la retroacción del abono de los alimentos al momento de presentarse la demanda.

Sin embargo, también es doctrina legal que una vez establecidos los alimentos judicialmente, su modificación, sea como consecuencia de un procedimiento de modificación de efectos de sentencia al amparo del art. 233-7 del CCCat (sin perjuicio de sus excepciones); sea en virtud de los recursos que se interpongan en las distintas fases del proceso, son operativos y ejecutivos hasta que otra resolución los modifique. De este modo, hay que tener presente que el artículo 774,5 de la LEC dispone, que los recursos que, conforme a la Ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta. De dicha normativa y del contenido del art. 773,5 de la Lec , cabe colegir, de un lado, la eficacia ejecutiva de las medidas provisionales, si se hubieran dispuesto, las cuales serán sustituidas con igual eficacia ex nunc por las medidas que se acuerden en la sentencia que se dicte, las cuales serán igualmente ejecutivas no obstante se hubiese presentado un recurso contra ellas.

Al no remitirse la normativa referida a la ejecución provisional debe entenderse que se trata de una ejecución definitivamente anticipada, por lo que no cabe en el caso de pensiones económicas ni pedir complementos dinerarios, ni solicitar devoluciones de cantidades en el caso de que se modifiquen las cuantías dispuestas como consecuencia de los recursos. Entenderlo de otro modo atentaría contra el principio de seguridad jurídica, que exige que los alimentos consumidos no deban devolverse y que el obligado a darlos pueda prever y provisionar, para disponer también de los propios, las sumas que debe satisfacer en cada momento.'

8. Es por todo ello que:

a) No puede prosperar el recurso extraordinario por infracción procesal en tanto no existe la incongruencia extra petita denunciada ni, en consecuencia, infracción del art. 218.1 de la Lec . Solicitadas medidas provisionales junto con la demanda principal en la que se piden alimentos y no resuelta esta petición, debe entenderse solicitados los alimentos con efectos desde esa fecha, que coincide con la de la demanda principal. La petición fue reiterada en el recurso de apelación;

b) Por lo expuesto, la Sentencia de la Audiencia provincial es correcta cuando retrotrae los efectos de la sentencia en la que se disponen los alimentos al momento de presentarse la demanda por así permitirlo el art. 237-5 del CCCat no habiéndose reconocido ese derecho en la Sentencia de primera instancia y habiendo sido objeto del recurso de apelación;

c) La Sentencia de apelación yerra cuando, modificado el importe de la pensión alimenticia en apelación, ordena que sus efectos se retrotraigan también a la fecha de la presentación de la demanda cuando la cuantía modificada solo puede operar desde la fecha de notificación de la sentencia de segunda instancia.

9. De este modo se estima en parte el recurso de casación presentado ordenando que el recurrente abone la suma de 2.000 euros al mes en concepto de alimentos para las hijas comunes desde la interposición de la demanda hasta la notificación de la sentencia de segunda instancia y la de 2.500 euros desde la fecha de la sentencia de apelación.

10. Con el fin de evitar cualquier duplicidad en el pago de los alimentos por parte del Sr. Jon habida cuenta de lo manifestado al oponerse en su día al recurso de apelación de la otra parte, en ejecución de sentencia podrá descontarse los pagos que en concepto de alimentos para las menores acredite haber realizado desde la presentación de la demanda hasta la fecha de la sentencia de primera instancia'.

CUARTO.-La aplicación de estos criterios al supuesto enjuiciado ha de conducir a la estimación del recurso y revocación de la resolución recurrida habida cuenta que las sumas reclamadas corresponden a las pensiones de los meses de mayo a julio de 2015, es decir, desde la interposición de la demanda (excluido el mes de abril, según apunta la actora en su demanda) hasta que se dictó el auto de medidas, habiendo atendiendo para su cuantificación a la cantidad fijada en la sentencia, precisamente porque esa cantidad es ligeramente inferior a la que establecida en el auto (es decir, actuando en beneficio del deudor), todo ello sin que el ejecutado acredite haber abonado dicho importe en concepto de pensión alimenticia, no habiendo presentado siquiera oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario.

Por tanto, con estimación del recurso, procede desestimar la oposición a la ejecución, que debe continuar su curso.

QUINTO.-En materia de costas es de aplicación lo previsto en los arts. 561, 394 y 398 de la LEC por lo que las de primera instancia han de imponerse a la parte ejecutada, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Adolfina contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº7 de los de Lleida en los autos de Ejecución de Titul0 Judicial nº2035/2017 , y REVOCAMOS la citada resolución, dejándola sin efecto. En su lugar, DESESTIMAMOS la oposición a la ejecución planteada por la representación de D. Bernardino, debiendo continuar el despacho de ejecución imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, a los oportunos efectos.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos.