Auto CIVIL Nº 21/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 707/2019 de 24 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

AUTO: 00021/2020

Modelo: N10300

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C, 3ª PLANTA

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Teléfono:941 296484/486/487 Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: MMG

N.I.G.26089 42 1 2019 0003884

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000707 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:TCD TERCERIA DE DOMINIO 0000510 /2019

Recurrente: Sara, María Esther

Procurador: ANA ROSA RAMIREZ MARIN, ANA ROSA RAMIREZ MARIN

Abogado: OSCAR MARTINEZ ALIENDE, OSCAR MARTINEZ ALIENDE

Recurrido: AGENCIA ESTATAL DE ADMINSITRACION TRIBUTARIA DELEGACION DE LA RIOJA

Procurador:

Abogado: ABOGADO DEL ESTADO

AUTO Nº 21 DE 2020

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

DON RICARDO MORENO GARCIA

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

En Logroño, a veinticuatro de febrero de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de tercería de dominio 510/2019 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño, se dictó auto de fecha 18 de septiembre de 2019 con la siguiente parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda presentada por la Procurador de los Tribunales doña Ana Rosa Ramírez Marín, en nombre y representación de doña Sara Y María Esther , frente a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas contra ella en el procedimiento, con imposición al actor de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Por la representación procesal de doña Sara y doña María Esther se presentó escrito interponiendo recurso de apelación contra dicho auto, y seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 6 de febrero de 2020, siendo designada ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María del Puy Aramendía Ojer.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la resolución del juez de instancia desestimando la demanda de tercería de dominio interpuesta por las ahora apelantes frente a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, alega la parte apelante en síntesis como motivos del recurso de apelación: La donación de la nuda propiedad realizada a Dña. María Esther es un acto jurídico de transmisión válido; las demandantes tienen la condición de terceros en las deudas, ya que no son ni sujeto pasivo ni deudores de la cantidad reclamada; el bien ganancial no responde de deudas de carácter privativo como las que son objeto de embargo; existen bienes privativos del deudor que no han sido realizados para poder embargar bienes gananciales; debe aplicarse el artículo 1373 del Código Civil y por lo tanto sustituir el embargo por la cuota en la sociedad de gananciales que tiene el deudor; el embargo se practicó después de modificarse el régimen matrimonial por separación de bienes y existencia de una comunidad postganancial.

SEGUNDO:El 24 de enero de 2019 se anunció la subasta de la vivienda sita en DIRECCION000 nº NUM000, NUM001, que consta en el Registro de la Propiedad como propiedad privativa, en pleno dominio, de don Juan María.

Por escritura pública de 4 de mayo de 2006 don Juan María aportó, de forma gratuita, a la sociedad de gananciales constituida con su esposa doña Sara la vivienda sita en DIRECCION000 nº NUM000, NUM001, de Logroño y la plaza de garaje nº NUM002 sita en el sótano del mismo inmueble.

En la misma fecha 4 de mayo de 2006 don Juan María y su esposa doña Sara, otorgaron escritura pública de donación, por la que donaron de forma gratuita la nuda propiedad de la antedicha vivienda y plaza de garaje a la hija de ambos María Esther, que entonces contaba con cuatro años de edad, reservándose los donantes el usufructo. Dicha donación no ha sido inscrita en el Registro de la Propiedad, ni se han abonado los impuestos correspondientes a la misma.

En escritura pública de fecha 23 de mayo de 2011 don Juan María y su esposa doña Sara, otorgaron capitulaciones matrimoniales modificando su régimen económico matrimonial de gananciales, pasando a regirse el matrimonio por el régimen de separación de bienes.

Según consta en el expediente de la AEAT, y en lo relativo a la vivienda y plaza de garaje que nos ocupan, consta el embargo de dichos bienes en el procedimiento de apremio seguido por la AEAT contra Juan María para el cobro de distintas deudas tributarias por un importe de 903.025,38 €., habiéndose iniciado las correspondientes actuaciones inspectoras el 21 de mayo de 2007.

'En diligencia de embargo nº NUM003 de fecha 22/11/2010 notificada al deudor D. Juan María el 21/02/2011, se embarga el 75% correspondiente a Juan María.

La diligencia se notifica a Artemio el 02/12/2010 en calidad de copropietario.

El embargo fue anotado en el Registro de la Propiedad el 01/04/2011.

En diligencia de embargo nº NUM004 de fecha 19/03/2014 se embarga el 25% restante adquirido por Juan María en virtud de título inscrito el 27/09/2012. La diligencia se notifica al deudor D. Juan María el 04/04/2014.

El embargo fue anotado en el Registro de la Propiedad el 28/05/2014.

En diligencia de embargo nº NUM005 de fecha 12/05/2014 se embargan nuevamente los bienes.

La diligencia se notifica al deudor D. Juan María el 28/05/2014.

El embargo fue anotado en el Registro de la Propiedad el 20/06/2014.

Con fecha 03/02/2016 se acordó la enajenación forzosa mediante subasta a celebrar el día 26/05/2016.

La valoración a efectos de subasta es la siguiente: · La vivienda se valora en 295.489,60€ · El garaje se valora en 23.326,50€';

'Mediante diligencia de embargo nº NUM003 de fecha 22/11/2010 notificada en fecha 21/02/2011, se embargó el 75% correspondiente a Juan María. La diligencia se notifica a Artemio en fecha 02/12/2010 en calidad de copropietario del 25% restante.

El embargo fue anotado en el Registro de la Propiedad en fecha 01/04/2011, certificando el Registrador, respecto de ambas fincas que:

'SEGUNDO.- Que la finca descrita aparece inscrita a favor de D. Artemio, con DNI NUM006; y D. Juan María, con DNI NUM007, en cuando a una cuarta parta indivisa cada uno en nuda propiedad de esta finca con carácter privativo por la inscripción 1ª de fecha 23 de septiembre de 1994 al folio NUM008 del libro NUM009 sección NUM010, por título de herencia de su padre D. Florencio, llevada a cabo mediante escritura autorizada en Logroño el día 15 de diciembre de 1989 por el Notario D. José Ignacio Amelivia Domínguez, y posterior extinción de usufructo y consolidación de pleno dominio según la inscripción 2ª de fecha 28 de julio de 2006, y el segundo además en cuanto a una mitad indivisa en pleno dominio con carácter privativo, por herencia de su madre Dª Olga, según la inscripción 2ª citada, llevada a cabo mediante escritura autorizada el cuatro de mayo de este año por el Notario de Logroño D. Julio Antonio Pernas Tobía.'

Mediante diligencia de embargo nº NUM004 de fecha 19/03/2014 se embargó el 25% restante, adquirido por Juan María en virtud de título inscrito en fecha 27/09/2012. La diligencia se notificó al deudor el 04/04/2014.

El embargo fue anotado en el Registro de la Propiedad en fecha 28/05/2014, certificando el Registrador de la Propiedad, respecto de la plaza de garaje que:

'SEGUNDO: Que la finca descrita aparece inscrita a favor de DON Juan María, N.I.F.: NUM007 en el tomo NUM011, libro NUM012, folio NUM013, inscripción 3ª, el 100% de Pleno dominio, con carácter privativo, por título de disolución de comunidad, en virtud de escritura otorgada ante el Notario de Logroño don Julio Antonio Pernas Tobía el cuatro de mayo de dos mil seis, según consta en la inscripción 1ª de fecha veintisiete de septiembre de dos mil doce.'

Y certificando, asimismo, respecto de la vivienda, que:

'SEGUNDO: Que la finca descrita aparece inscrita a favor de DON Juan María, N.I.F.: NUM007 en el tomo NUM014, libro NUM015, folio NUM016, inscripción 3ª, el 100% de Pleno dominio, con carácter privativo, por título de

disolución de comunidad, en virtud de escritura otorgada ante el Notario de Logroño Don Julio Antonio Pernas Tobía el cuatro de mayo de dos mil seis, según consta en la inscripción 3ª de fecha veintisiete de septiembre de dos mil doce.'

Por último y a través de diligencia de embargo nº NUM005 de fecha 12/05/2014 se embargaron nuevamente los referidos bienes. La diligencia se notificó al deudor el 28/05/2014. El embargo fue anotado en el Registro de la Propiedad el 20/06/2014, certificando el Registrador respecto de la plaza de garaje que:

'SEGUNDO: Que la finca descrita aparece inscrita a favor de DON Juan María, N.I.F.: NUM007 en el tomo NUM011, libro NUM012, folio NUM013, inscripción 3ª, el 100% de Pleno dominio, con carácter privativo, por título de

disolución de comunidad, en virtud de escritura otorgada ante el Notario de Logroño Don Julio Antonio Pernas Tobía el cuatro de mayo de dos mil seis, según consta en la inscripción 3ª de fecha veintisiete de septiembre de dos mil doce.'

Y, por lo referido a la vivienda, certificando que:

'SEGUNDO: Que la finca descrita aparece inscrita a favor de DON Juan María, N.I.F.: NUM007 en el tomo NUM014, libro NUM015, folio NUM016, inscripción 3ª, el 100% de Pleno dominio, con carácter privativo, por título de disolución de comunidad, en virtud de escritura otorgada ante el Notario de Logroño Don Julio Antonio Pernas Tobía el cuatro de mayo de dos mil seis, según consta en la inscripción 3ª de fecha veintisiete de septiembre de dos mil doce.'

TERCERO:Esta Audiencia Provincial de La Rioja ha dictado auto en fecha 21 de mayo de 2019, en el rollo de apelación 93/2018 dimanante del procedimiento de tercería de dominio 146/2017 seguido en el juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño, cuyos razonamientos son de plena aplicación al presente caso:

'PRIMERO.- Por la representación procesal de Sara se interpone recurso de apelación contra el Auto dictado por del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Logroño, nº 248/2017, de 22 de noviembre , que desestima la demanda formulada, absolviendo a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de sus pretensiones.

Alega la recurrente su condición de tercera, pues como reconoce la propia Agencia Tributaria, el sujeto pasivo de la deuda que ha originado el embargo es Juan María, y además tiene su origen en un acto privativo generado al margen de su esposa, por cuanto se trata de una deuda privativa, que deriva de la herencia de la madre del esposo, sostiene que la jurisprudencia reconoce el carácter de tercero en estas situaciones, siendo criterio del Tribunal Supremo considerar tercerista a la esposa casada en gananciales cuando no es sujeto pasivo de la obligación y la misma se constituye sin su consentimiento. En segundo lugar, manifiesta la falta de responsabilidad del bien ganancial en la deuda. El embargo se refiere a una deuda privativa derivada de una herencia de uno de los cónyuges, y por ello no estamos ante ninguno de los supuestos que señalan los artículos 1365 a 1369 del Código Civil , destaca que el artículo 1.373 de dicho Texto indica que cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias, por lo que entiende que es necesario para que los bienes gananciales respondan de una deuda privativa el patrimonio personal del deudor sujeto pasivo, y en este caso Juan María aún tiene bienes personales a su nombre que no han sido realizados por la Administración. En tercer lugar, destaca que el artículo 1.373 del Código Civil señala que el cónyuge no deudor podrá exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, por ello la Administración debió haber cumplido lo señalado en dicho precepto y haber sustituido el embargo del bien ganancial con la parte que ostenta Juan María en la sociedad conyugal. Además se ha acreditado la interposición de la demanda para la disolución de la sociedad de gananciales, por ello el Juzgado debió paralizar el procedimiento en tanto se resolvía el procedimiento de división del patrimonio y se adjudicaban los bienes al cónyuge deudor.

Finalmente, afirma que el Juzgador no tiene en consideración que la sociedad de gananciales finalizó antes de la notificación y anotación del embargo, y que existe una comunidad postganancial que impide el embargo de la totalidad del bien como ganancial, alegando que las Capitulaciones Matrimoniales de fecha 12 de mayo de 2011 modificaron y el régimen de gananciales un mes antes de notificarse y trabarse el embargo, disuelta la comunidad de gananciales en el año 2011 no son aplicables las normas relativas a la comunidad de gananciales, únicamente pudiendo embargarse la cuota abstracta o participación que tenga el deudor en la sociedad de gananciales.

Por todo ello, solicita la estimación del recurso de apelación formulado, la revocación de la sentencia de instancia, y con estimación de la demanda de tercería de dominio interpuesta se acuerde la anulación de los actos o anotaciones que tengan su origen en el citado embargo, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- SOBRE LA TERCERIA DE DOMINIO.

....

La Jurisprudencia ha venido declarando que a diferencia de la acción reivindicatoria, en la acción de tercería de dominio no se trata de declarar ni recuperar el dominio de la cosa, siendo su única finalidad liberar de un embargo bienes que han sido indebidamente trabados, por pertenecer los mismos no al ejecutado sino a un tercero extraño a la deuda reclamada, con titularidad adquirida con anterioridad a la traba del embargo ( sentencias del Tribunal Supremo de fechas 16/11/1990 , 29/4/1994 , 2/6/1994 , 10/5/2004 y 23/7/2007 ) y es lo que ahora establece claramente el artículo 601 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El artículo 595.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que se halla legitimado para interponer una tercería de dominio quien, sin ser parte en la ejecución, resulte dueño del bien embargado como perteneciente al ejecutado y que no lo haya adquirido de éste una vez trabado el embargo.

Lo determinante para el éxito de la tercería de dominio es que el embargo se haya producido o no antes de la adquisición del dominio por el tercerista. Si el embargo es posterior a la adquisición, procederá la tercería, y en caso contrario no, pues lo importante para que se produzca la enervación del embargo es que los bienes estén integrados efectiva y legalmente en el patrimonio del tercerista en tiempo anterior a quedar sujetos al procedimiento de ejecución sobre los mismos mediante su traba. Así lo ha declarado una consolidada jurisprudencia de la que son ejemplo las sentencias del Alto Tribunal de 26/7/1994 , 1/2/1995 , 24/2/1995 , 21/3/1998 y 10/3/2005 )

Y para que se pueda ejercitar con éxito una tercería de dominio se precisa que ese tercero haya adquirido la propiedad del bien embargado con anterioridad al embargo mediante la tradición vinculada al título - artículo 609 del Código Civil -, pues como hemos dicho, en nuestro sistema legal se acoge la teoría del título y modo de forma que la adquisición de la propiedad a través de los contratos precisa el requisito de la entrega de la posesión o tradición, en sus diversas formas. A este requisito se ha referido una consolidad doctrina jurisprudencial de la que son ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 1/2/1995 , 21/3/1998 , 10/3/2005 , 18/7/2005 , 22/3/2006 y 20/7/2006 .

TERCERO.- HECHOS PROBADOS.

En un examen de los autos y de la prueba practicada en el acto del juicio resultan acreditados los siguientes hechos relevantes para resolver la cuestión litigiosa planteada:

1. En fecha 15 de abril de 2011, por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (en adelante AEAT) se procedió a trabar embargo sobre el local comercial sito en Logroño, calle San Antón nº 2, entreplanta, cuyo titular es Sara. El expresado embargo tiene su origen en el procedimiento de apremio Fiscal dirigido contra Juan María para el cobro de distintas deudas tributarias por un importe de 903.025,38 €.

2. El expresado local fue adquirido por los cónyuges, Sara y Juan María, para la sociedad de gananciales, mediante escritura pública de compraventa de fecha 24 de noviembre de 2004, otorgada ante Notario Julio Antonio Pernas Tobía.

3. En fecha 23 de mayo de 2011 los cónyuges Sara y Juan María se otorgaron ante Notario Luis Miguel Otaño Martínez-Portillo, escritura pública de capitulaciones matrimoniales, por la que modificaban su actual régimen económico matrimonial, pactando a partir de dicho momento el de separación de bienes.

4. El importe adeudado por Juan María asciende a la suma de 903.025,38 €, siendo el importe correspondiente a deudas de carácter ganancial por y RPF ejercicios 2005,2007, 2008 y 2009, asciende la suma de 159.746,58 €; el importe correspondiente a deudas privativas (sucesorias) asciende a la cantidad de 599.954,56 € (folio 21 de los autos).

5. No consta que los cónyuges hayan efectuado la liquidación de la sociedad de gananciales. Tampoco se ha acreditado que el Juan María tenga bienes privativos para con su realización satisfacer la deuda tributaria.

CUARTO.- AUSENCIA EN LA DEMANDANTE DE CONDICIÓN DE TERCERA EN LA PRESENTE TERCERÍA DE DOMINIO.

La cuestión que debe dilucidarse es determinar si la demandante ostenta en la presente litis de tercería de dominio la condición de tercera.

La SAP de Valencia, Sección 7ª de fecha uno de octubre de 2018 , declara:

'La situación jurídica de los esposos respecto de los bienes gananciales es la propia de una propiedad en mano común que por ello no permite la división de la comunidad en cuotas ideales, lo que impide que cualquiera de ellos tenga la condición de terceros.

En consecuencia, y según señala El Tribunal Supremo entre otras en Sentencias de 21-11-1987, 8-10-1990, 17-2-1992 y 25-2-1997, en tanto no haya quedado, no sólo disuelta, sino también debidamente liquidada la sociedad legal de gananciales, no cabe atribuir a ninguno de los cónyuges , una mitad de los bienes gananciales habida cuenta que para saber si éstos existen es preciso practicar la previa liquidación, único medio de conocer el remanente y hacerse pago con el de la cuota correspondiente, no existiendo hasta entonces sino un derecho expectante que no legitima al cónyuge del deudor para entablar la tercería de dominio ( SSTS de fechas 29 de abril de 1994 , 25 de febrero de 1997 , 8 de julio de 1997 ) puesto que no tiene ni por ello puede reconocérsele la cualidad de tercero, esencial para ejercitar la tercería y conjuntamente con la condición de propietario en exclusiva de los bienes en litigio'.

El Auto de la AP de La Coruña, Sección 4ª de fecha 13 de mayo de 2005, niega la condición de tercero al otro cónyuge en la tercería de dominio, respecto de bienes de la sociedad de gananciales con base en los siguientes argumentos:

'a)- La naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales, carente de personalidad jurídica ( STS de 9-7-1984 ), en mano común de tipo germánico ( STS de 4-3 y 29-4-1994), en la que el derecho que ostentan los cónyuges afecta indeterminadamente al objeto, sin atribución de cuotas ni facultad de pedir la división material mientras dura la sociedad, a diferencia de lo que sucede con el condominio romano, con cuotas definidas y en donde cabe el ejercicio de la división de la cosa común, y por eso, en la sociedad de gananciales, no se es dueño de la mitad de los bienes comunes, sino que ambos, conjuntamente, tienen la titularidad del patrimonio ganancial, afirmación reforzada por el art. 1344 del Código Civil , siendo inalienable la hipotética participación que todo cónyuge tiene sobre cada bien integrante del patrimonio común, debido a que tanto éste como la condición de comunero es inseparable de la de cónyuge (RDGRN de 2-2-1983). [...] por desconocerse el remanente hasta la liquidación y adjudicación, correspondiendo entre tanto a cada cónyuge un 'derecho expectante', sin perjuicio de otra clase de acciones o impugnaciones contra los actos del esposo/a ilegales o fraudulentos ( STS de 29-12- 1987, 13-7 y 26-9-1988, 4-3 y 29-4-1994, 8-7-1997, 30-12-1999 ); o, dicho en su equivalente negativo, por no acreditarse en estos casos el 'dominio exclusivo y excluyente' sobre el bien trabado ( STS de 20-11-1958 )'.

Por otra parte, la SAP de Oviedo, Sección 6ª, de fecha 22 de junio de 2015, declara:

'Cuando el art. 1317 del código civil establece que ' la modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos de terceros', determina que los cónyuges no pueden oponerse a las ejecuciones contra los bienes que pertenecieron a la masa de los gananciales a pesar del cambio del régimen, independientemente de las declaración o no de la nulidad de los propios capítulos, siempre que se den los requisitos exigidos en el propio artículo 1317 código civil . Artículo que completado con los artículos 1399, 1403 y 1404, determina que, al conservar los acreedores de los cónyuges sus derechos contra el cónyuge deudor, pueden dirigirse contra los bienes que formaban la masa responsable antes de las capitulaciones, con independencia de cuál de los cónyuges sea titular después del otorgamiento de las mismas, sin que sea necesaria declaración de nulidad o de fraude de acreedores, que constituyen otras vías distintas para obtener un resultado parecido ( SSTS de 21 de noviembre de 2005 , 1 de marzo de 2006 y 3 de julio de 2007)'.

El Auto de la AP de La Coruña, Sección 4ª de fecha 13 de mayo de 2005, niega la condición de tercero al otro cónyuge en la tercería de dominio, respecto de bienes de la sociedad de gananciales con base en los siguientes argumentos:

'a)- La naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales, carente de personalidad jurídica ( STS de 9-7-1984 ), en mano común de tipo germánico ( STS de 4-3 y 29-4-1994), en la que el derecho que ostentan los cónyuges afecta indeterminadamente al objeto, sin atribución de cuotas ni facultad de pedir la división material mientras dura la sociedad, a diferencia de lo que sucede con el condominio romano, con cuotas definidas y en donde cabe el ejercicio de la división de la cosa común, y por eso, en la sociedad de gananciales, no se es dueño de la mitad de los bienes comunes, sino que ambos, conjuntamente, tienen la titularidad del patrimonio ganancial, afirmación reforzada por el art. 1344 del Código Civil , siendo inalienable la hipotética participación que todo cónyuge tiene sobre cada bien integrante del patrimonio común, debido a que tanto éste como la condición de comunero es inseparable de la de cónyuge (RDGRN de 2-2-1983). [...] por desconocerse el remanente hasta la liquidación y adjudicación, correspondiendo entre tanto a cada cónyuge un 'derecho expectante', sin perjuicio de otra clase de acciones o impugnaciones contra los actos del esposo/a ilegales o fraudulentos ( STS de 29-12- 1987, 13-7 y 26-9-1988, 4-3 y 29-4-1994, 8-7-1997, 30-12-1999 ); o, dicho en su equivalente negativo, por no acreditarse en estos casos el 'dominio exclusivo y excluyente' sobre el bien trabado ( STS de 20-11-1958 )'.

...

Decisión de la Sala: Partiendo del relato de hechos probados de esta resolución se aprecian los siguientes datos de interés: el local embargado es propiedad de la sociedad de gananciales, el embargo realizado por la AEAT se lleva a cabo antes que los cónyuges otorgaran la escritura pública de capitulaciones matrimoniales de fecha 23 de mayo de 2011, que modifica el régimen económico matrimonial sustituyendo el de gananciales por el de separación de bienes, sin que, pese al tiempo transcurrido, exista constancia de que se haya llevado a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales, lo que implica que no existe una adjudicación concreta de bienes a cada uno de ellos, sino que una vez producida, por cualquier causa, la disolución de la sociedad legal de gananciales, nace una comunidad postganancial constituida por ambos consortes. Así se viene considerando por una constante doctrina jurisprudencial, de la que son manifestación las SSTS de fechas 16 y 11 de mayo de 2000 , entre otras, que proclaman que durante el período intermedio entre la disolución de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma surge una comunidad postmatrimonial o post-ganancial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria y en la que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el 'totum' ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que mediante las oportunas operaciones de liquidación- división, se materialice en una parte concreta de bienes para cada uno de los comuneros. En el presente supuesto las deudas de las que debe responder el bien embargado anteriores a la escritura de capitulaciones matrimoniales que estableció el régimen económico de separación de bienes, y aunque algunas sean de carácter privativo y otras de carácter ganancial, lo cierto es que una vez modificado el régimen económico matrimonial los cónyuges no procedieron a la liquidación de la sociedad de gananciales lo que imposibilita la aplicación del artículo 1.373 del Código Civil para que la traba se sustituya por los bienes comunes en la parte que ostenta el cónyuge deudor por no corresponder a cada cónyuge el cincuenta por ciento de cada bien ganancial, pues es preciso previamente realizar el inventario del activo y del pasivo y realizar las correspondientes operaciones de liquidación y adjudicación de los bienes, lo que, como ya se ha dicho no se ha hecho, a pesar del tiempo transcurrido hasta que fue dictada la sentencia de instancia.

En consecuencia, estimamos que la actora no tiene la condición de tercera en la tercería interpuesta, toda vez que habiéndose trabado embargo en un local perteneciente a la masa de la sociedad de gananciales no liquidada todavía, la AET puede dirigirse contra los bienes de dicha masa, sin que sea factible a la demandante oponer que el embargo se limite a un porcentaje de los mismos, como ya se ha explicado con anterioridad, sin perjuicio de las acciones que tuvieran la demandante contra Juan María.

Po consiguiente, procede desestimar el recurso de apelación formulado contra el Auto de instancia, que se confirma en su integridad'.

En el mismo sentido se razona en el auto en fecha 18 de noviembre de 2019, en el rollo de apelación 437/2018 dimanante del procedimiento de tercería de dominio 802/2017 seguido en el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño.

CUARTO:Igualmente, son de plena aplicación al presente caso los razonamientos contenidos en el auto de esta Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 29 de marzo de 2016 dictado en el rollo de apelación núm. 120/2015, dimanante de procedimiento de tercería de dominio núm. 384/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño:

'SEGUNDO.- Deben tenerse en cuenta varios hechos que vienen a clarificar la situación de las partes intervinientes respecto a las deudas que motivaron el embargo. D. Juan María y su esposa Dª. Sara adquirieron el local en noviembre de 2004. Posteriormente en marzo de 2006 ambos, junto con su hija menor María Esther (en una participación muy minoritaria), constituyeron la sociedad 'Proal' existiendo como únicas aportaciones al patrimonio de esa sociedad el local (aportado por el Sr. Juan María y la Sra. Sara al 50 %) y 1000 euros (como aportación de la hija menor), siendo el Sr. Juan María el administrador único de la sociedad. Ahora bien, en ningún momento se modificó el Registro de la Propiedad en cuanto a la titularidad de ese local, permaneciendo hasta ahora el local inscrito en dicho Registro a nombre del Sr. Juan María y la Sra. Sara.

Con posterioridad, en 2011 se practicó el embargo del local por una serie de deudas del Sr. Juan María por un importe total cercano al millón de euros. El embargo practicado deriva de varios expedientes abiertos con anterioridad como consecuencia de actuaciones de inspección y comprobación de declaraciones de la renta y de liquidación del impuesto de sucesiones por la herencia de la madre del Sr. Juan María. Tal y como se deriva de la documentación presentada por la AEAT en este proceso bajo el soporte de CD, los mayores importes de las deudas por las que se generó el embargo fueron por la falta de pago de cantidades debidas por el impuesto de sucesiones por la herencia de la madre del Sr. Juan María que falleció en mayo de 2001 (al no haber ingresado casi 485.000 euros al liquidar el impuesto debido) así como por la liquidación complementaria del IRPF de 2005 pues en la declaración de ese año el Sr. Juan María omitió (de modo consciente y voluntario, según la resolución de la AEAT, a la que se mostró conforme el Sr. Juan María) la declaración como ganancia patrimonial de casi 676.000 euros por transmisión de fincas, lo que supuso dejar de ingresar como IRPF por el año 2005 más de 101.000 euros, habiéndose calificado tal actuación como grave imponiéndole una sanción de algo más de 76.000 euros, que ante la conformidad del Sr. Juan María finalmente se redujo a 53.232,68 euros.

De modo que, a la vista de estos datos y del resto de documentos obrantes en las actuaciones incluidos los que están en soporte CD, cabe apreciar que las deudas con la AEAT, aunque se concretaron con posterioridad a la constitución de 'Proal' en marzo de 2006 y a la aportación por el Sr. Juan María y su esposa del local a dicha sociedad, lo cierto es que son deudas que tienen su origen en fechas anteriores a esa constitución y aportación de bien pues en su mayoría son deudas por cantidades (casi 485.000 euros) que debieron haberse ingresado al liquidarse el impuesto por la herencia de la madre fallecida en 2001 y que no se liquidó oportunamente en 2003 al presentar el impuesto el Sr. Juan María, y cantidades (más de 101.000 euros) que debieron ingresarse por el IRPF de 2005 y que no se ingresaron al omitir voluntariamente la declaración de unas ganancias patrimoniales de casi 676.000 euros. Debemos tener en cuenta que el Sr. Juan María es abogado y por esos conocimientos cualificados cabe entender que fue consciente de esas omisiones o, al menos, muy negligente en las declaraciones y liquidaciones de impuestos por unos importes tan elevados; y, por lo tanto, cabe entender que a fecha de constituir la sociedad 'Proal' conocía la falta de pago oportuno de la liquidación del impuesto de sucesiones por la herencia de su madre y que en 2005 había obtenido unas ganancias patrimoniales de casi 676.000 por la transmisión de varias fincas, y sin embargo decidió no recogerlas en la declaración por IRPF de ese año 2005 que presentó el 30 de junio de 2006; pudiendo presumir por su experiencia profesional que la AEAT iniciaría actuaciones de inspección y comprobación.

....

La constitución de la sociedad fue posterior a los hechos que generaron las deudas por las que se embargó el local, tras las oportunas actuaciones inspectoras de la AEAT. Cabe apreciar que el Sr. Juan María era consciente de la falta de ingreso o correcta liquidación de los impuestos por los que se iniciaron las actuaciones de comprobación por la AEAT y que dieron lugar a las deudas que motivaron el actual embargo del local. Y, en consecuencia, se entiende que 'Proal' fue creada únicamente (pues no consta ninguna actividad desarrollada por esta empresa, ni que tenga más bienes ni accionistas) con el ánimo de poder plantear una probable tercería de dominio como la presente y así evitar un probable embargo del bien que seguía inscrito a nombre del deudor y socio y administrador único de 'Proal' por unas deudas de las que ya se presumía que se liquidarían y exigirían por la AEAT pues tienen su origen en hechos anteriores a la propia constitución de la sociedad';

Razonamientos totalmente aplicables respecto de la escritura de aportación de bienes privativos a la sociedad de gananciales, y a la escritura de donación, otorgadas cuando el señor Juan María tenía pleno conocimiento de haber dejado de abonar en una cuantía muy importante los impuestos correspondientes a la herencia de su madre, fallecida en el año 2001, y menos de un mes después de otorgar dichas escrituras presenta la declaración de IRPF del año 2005, dejando de ingresar, conscientemente, pues dio conformidad a la posterior acta de inspección, una suma superior a los 100000 euros, impago que dio lugar a las actuaciones inspectoras por parte de la AEAT y posterior procedimiento de apremio y embargo; debiendo señalarse que el Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de febrero de 1999, declaró la nulidad de unas capitulaciones matrimoniales, y de una escritura de donación anteriores incluso a la deuda contraída por el esposo razonando que 'la nulidad de las relaciones jurídicas también procede cuando se proyecta sobre actuaciones futuras que se idean para perjudicar los legítimos derechos de los tercerosderechos de los terceros, como aquí sucede, con respecto al título de la tercerista, que no se reputa apto para levantar el embargo de lo trabado y excluirlo de la vía del apremio.. 'y que ' no se puede alegar y sostener que existe causa verdadera y lícita en la escritura de capitulaciones con sólo el argumento de que el crédito mercantil contraído fue posterior a dicha escritura', ya que 'la causa existe, pero se presenta ilícita atendiendo al fin perseguido...'.

Razonamientos que reitera la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2004, relativa a la desestimación de una tercería de dominio con base en una escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada varios años antes de generarse la deuda, escritura que como en el caso que nos ocupa: 'se limitó al puro y simple convenio de que, a partir de la fecha de su otorgamiento, el régimen económico legal del matrimonio sería el de separación de bienes; por tanto sin incluir inventario alguno de bienes de la sociedad de gananciales hasta entonces existente ni, lógicamente, adjudicación alguna de tales bienes a cada uno de los cónyuges',y sin que 'con posterioridad a la referida escritura conste actuación alguna de los cónyuges encaminada a la liquidación de su sociedad de gananciales'..

Y razona además la sentencia del Tribunal Supremo 25 de febrero de 1999: 'SEGUNDO.- Lo que se deja estudiado resulta de aplicación al motivo segundo, que también ha de rechazarse y en el que se aduce inaplicación del artículo 624 del Código Civil, en relación al 1532 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a fin de combatir la nulidad que la sentencia en recurso decreta de la escritura de 2 de febrero de 1984, mediante la cual don Marino donó la finca DIRECCION001 (registral número NUM017 ), a sus dos hijos menores don Olegario y doña Elisenda, figurando que comparece en la misma junto con su esposa para aceptar la donación en nombre de los donatarios y con reserva del usufructo vitalicio a su favor.

Aparte de que la donación de referencia se retuvo su acceso al Registro, ya que se produjo el 12 de diciembre de 1984 -con posterioridad a la compra de las mercaderías estafadas-, la nulidad de la misma la decidió el Tribunal de Instancia por concurrir causa ilícita, al estar integrada en el conjunto defraudatorio conformado por varias etapas de actuaciones jurídicas con unidad de dolo, que queda explicado.

La impugnación que se hace en el motivo es para que se declare eficaz la donación, que no lo impide el hecho de que los destinatarios fueran los hijos menores, así como que el donante se hubiera reservado el usufructo, con lo que se aparta de la cuestión resuelta.

Profundizando en dicha disposición gratuita, no estimamos que la ilicitud ha de referirse más bien a los motivos, pues lo que se pretendió fué el fin ilícito de perjudicar a terceros, con ausencia de 'animus donandi'. No toda donación a favor de los hijos menores de edad, como cuando el donante se mantiene en la posesión de los bienes cedidos, ha de reputarse siempre nula. Sí resulta plenamente ineficaz cuando se da ausencia de motivación lícita en el donante, como aquí sucede, ya que lo que realmente pretendió era ponerse en situación de insolvencia....

La donación es un acto traslativo del derecho sobre un bien -acto dispositivo-, de condición gratuita y que exige que al donante le asista la intención de instaurar efectivo acto de liberalidad ( artículo 618 del Código Civil ), que actúa como causa de la disposición ( artículo 1274 del C.Civil ), lo que completa con la necesaria aceptación por el donatario, y de esta manera para que exista real y efectivo acto de donación, lo que juega es la voluntad no sólo manifestada, sino bien decidida de desprenderse de lo que es de uno para entregarlo a otro, con lo que el 'animus' se desplaza a desprendimiento voluntario y no procede, al cobijo de tal acto, llevar a cabo actividades que tienen un objetivo suficientemente probado de causar perjuicio a terceros'.

Y como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 23 de junio de 2014: 'Tiene establecido la jurisprudencia ( STS de 12--12 -91) la falta de título de los donatarios al actuar como terceristas por nulidad de la donación de que deriva el dominio de los bienes embargados, cuando esta se ha realizado en fraude de los derechos de los acreedores. Y entiende que dicho fraude se ha producido ante la carencia de solvencia para hacer frente a la deuda reclamada. De igual modo la STS de 22-2-91 exige para la validez de las donaciones que concurran todos los requisitos necesarios que el derecho establece, entre los que cabe destacar 'el animus donandi' o aquellas circunstancias de las que pueda deducirse. Y tal ánimo debe decaer en aquellas donaciones efectuadas en fraude de acreedores utilizadas como 'forma' o 'apariencia' para evitar la satisfacción del derecho de aquellos. En igual sentido las sentencias de esta Sala de 17-4-96 y 1-12-98 .

Además, el artº 1.297 del Código Civil presume celebrados en fraude de acreedores todos aquellos contratos en virtud de los cuales el deudor enajenare bienes a título gratuito. La razón de ser de dicha presunción estriba en que no es justo que haya liberalidades a terceros, en perjuicio de sus acreedores, quien carece de otros bienes para pagar a estos. La presunción de fraude de las enajenaciones gratuitas, es del tipo 'iuris tantum', que admite prueba en contrario ( STS de 7-3-2.001 y 11-10-2 .001 )'.

Que es lo que ha ocurrido en el presente caso, en el que la escritura de aportación a la sociedad de gananciales de tan importantes bienes privativos, y la escritura de donación se otorgan cuando el señor Juan María ya conoce que ha generado unas importantes deudas con la AEAT, siendo tanto la aportación como la donación gratuitas, la donación de la nuda propiedad de la vivienda y plaza de garaje, reservándose los donantes el usufructo, siendo la donataria su hija de cuatro años de edad, sin haber pagado los correspondientes impuestos, y sin haber dado explicación alguna acerca de las razones de tales actos jurídicos, y sin que los mismos hayan tenido acceso al Registro de la Propiedad; de lo que se concluye que la única finalidad de tales otorgamientos fue sustraer los bienes a la actuación de la AEAT, f rustrando el cobro de las deudas tributarias.

QUINTO:Las costas causadas en este recurso de apelación, al desestimarse el mismo, se imponen a la parte apelante conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Sra. Ramírez Marín en nombre y representación de doña. Sara y doña María Esther contra el auto de fecha 18 de septiembre de 2019 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño, en el procedimiento de tercería de dominio 510/2019, que ha dado lugar al recurso de apelación rollo 707/2019, debemos confirmarlo y lo confirmamos.

Con imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante.

De conformidad con la D.A. 15ª, APARTADO 9º, de la LOPJ, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.