Auto CIVIL Nº 21/2022, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 325/2021 de 10 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

AUTO N Ú M: 21/2.022

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTE:

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a diez del mes de marzo del año dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de pieza separada de oposición a la ejecución de título judicial registrada con el número 60/2.019, seguida ante el juzgado de primera instancia número uno de Piedrahita (Ávila), y del que el presente rollo número 325/2.021 dimana, siendo parte apelante D. Íñigo representado en la instancia por la procuradora Dª. María del Carmen del Valle Escudero y defendido por la letrada Dª. María del Pilar Araoz Hernández y como parte apelada Dª. Esperanza representada por la procuradora Dª. María del Carmen Mata Grande y defendida por el letrado D. Ángel Hortigüela Yuste, se dictó auto de fecha veintinueve del mes de diciembre del año 2.020, cuya parte dispositiva dice: 'Estimo parcialmente la oposición formulada por el procurador D. José Carlos González Miranda, en representación de Doña Esperanza contra D. Íñigo, representado por la procuradora Doña María del Carmen del Valle Escudero, con los siguientes pronunciamientos:

a.- Procede despachar ejecución por la suma de 18.927,39 euros en concepto de principal y 5.678,22 euros en concepto de intereses y costas.

b- Sin condena en costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso la parte demandante o ejecutante D. Íñigo recurso de apelación, que fue admitido y, seguido el trámite legal, se remitieron los autos a esta audiencia provincial para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, quedando el procedimiento para deliberación, votación y dictar la correspondiente resolución al no considerarse necesaria la celebración de vista pública.

Actúa como ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Dueñas Campo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación por la parte demandante o ejecutante D. Íñigo contra el auto de fecha veintinueve del mes de diciembre del año 2.020 dictado por el juzgado de primera instancia único de Piedrahita (Ávila) en la pieza separada de oposición a la ejecución de título judicial registrada con el número 60/2.019/01 por el cual se acuerda estimar parcialmente la oposición presentada por la parte demandada o ejecutada Dª. Esperanza y declarar que procede despachar ejecución por la suma de 18.927,39 euros en concepto de principal más otros 5.678,22 euros presupuestados para intereses y costas de ejecución y sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en el incidente de oposición.

La demanda de ejecución de título no judicial se fundamenta en los siguientes hechos:

A.- La falta de pago de la pensión de alimentos para cada uno de los dos hijos comunes a razón de setenta y cinco euros cada mes desde el mes de julio del año 2.012 hasta el mes de noviembre del año 2.019 (ambos meses incluidos) por cuantía total de 13.434,46 euros.

B.- La falta de pago de los gastos extraordinarios de los dos hijos comunes desde el mes de julio del año 2.012 hasta el mes de septiembre del año 2.019 por cuantía total de 2.669,67 euros por lo que la mitad de todos los gastos son por importe de 1.334,83 euros.

C.- La falta de pago de los gastos de telefonía fija y de telefonía móvil desde el mes de julio del año 2.012 hasta el mes de enero del año 2.013 por cuantía de 710,15 euros.

D.- La falta de pago de los gastos por el suministro de electricidad desde el mes de julio del año 2.012 hasta el mes de julio del año 2.019 por cuantía de 2.384,38 euros.

E.- La falta de pago de los gastos por el suministro de agua desde el mes de septiembre del año 2.012 hasta el mes de julio del año 2.019 por cuantía de 432,61 euros.

F.- La falta de pago de los gastos por la tasa de recogida de basuras desde el mes de octubre del año 2.012 hasta el mes de octubre del año 2.019 por cuantía de 486,04 euros.

G.- La falta de pago de la prima del seguro del hogar o de la vivienda desde el mes de agosto del año 2.012 hasta el mes de agosto del año 2.018 por cuantía de 1.332,42 euros.

H.-La falta de pago del impuesto sobre bienes inmuebles desde el mes de septiembre del año 2.012 hasta el mes de septiembre del año 2.019 por cuantía total de 1.052,67 euros por lo que la mitad de tales gastos son por importe de 528,84 euros.

I.- La falta de pago de las cuotas ordinarias y extraordinarias de la comunidad de propietarios desde el mes de agosto del año 2.012 hasta el mes de noviembre del año 2.019 por cuantía total de 5.541,40 euros por lo que la mitad de tales gastos son por importe de 2.770,70 euros.

La resolución de primera instancia (auto de fecha veintinueve del mes de noviembre del año 2.020) y objeto del presente recurso de apelación estima parcialmente la demanda de ejecución de título judicial interpuesta por la parte ejecutante D. Íñigo o estima parcialmente la oposición formulada por la parte ejecutada Dª. Esperanza en el siguiente sentido:

A.- Estima la acción de ejecución respecto de todas las sumas dinerarias nacidas desde al menos cinco años antes a la fecha de presentación de la demanda de ejecución de título judicial, esto es, desde el mes de noviembre del año 2.014.

B.- Desestima la acción de ejecución respecto de todas las sumas dinerarias nacidas antes de cinco años desde la fecha de la demanda de ejecución de título judicial al amparo del artículo 518 de la ley de enjuiciamiento civil, esto es, desde el año 2.012 hasta el mes de noviembre del año 2.014.

Expuesto todo lo anterior, el presente recurso de apelación se interpone por la parte demandante o ejecutante contra el mencionado auto dictado por el juzgado de primera instancia único de Piedrahita (Ávila) a fin de que se declare que también deben ser objeto de ejecución los gastos nacidos con posterioridad al título judicial (auto de fecha veintisiete del mes junio del año 2.012 dictado en la pieza separada de medidas provisionales coetáneas, sentencia de fecha veintiuno del mes de enero del año 2.013 dictada en el procedimiento de familia sobre disolución del matrimonio por causa de divorcio registrado con el número 85/2.012 y sentencia dictada por la audiencia provincial de Ávila de fecha cinco del mes de febrero del año 2.014 en el recurso de apelación registrado con el número 6/2014) y hasta el mes de noviembre del año 2.014 (cinco años antes de la fecha de presentación de la demanda de ejecución de título judicial el día tres del mes de diciembre del año 2.019).

SEGUNDO.-Sentado todo lo anterior, la parte ejecutada y apelada Dª. Esperanza en su escrito de oposición al recurso de apelación, esto es, por vía de oposición al recurso de apelación pero no por la vía de la impugnación del auto apelado en lo que le pueda resultar desfavorable, tal y como exige el artículo 461 de la ley de enjuiciamiento civil, alega:

A.-Nulidad de actuaciones al amparo del artículo 776.4 de la ley enjuiciamiento civil por cuanto que los gastos extraordinarios objeto de ejecución no aparecen expresamente previstos ni en las medidas provisionales (auto de fecha veintisiete del mes de junio del año 2.012 dictado en la pieza separada de medidas provisionales coetáneas) ni en las medidas definitivas (sentencia de fecha veintiuno del mes de enero del año 2.013 dictada en el procedimiento de familia sobre disolución del matrimonio por causa de divorcio registrado con el número 85/2.012 y sentencia dictada por la audiencia provincial de Ávila de fecha cinco del mes de febrero del año 2.014 en el recurso de apelación registrado con el número 6/2.014) por lo que previamente al despacho de ejecución debe solicitarse la declaración de que tales cantidades objeto de reclamación tienen la consideración de gastos extraordinarios.

B.- En todo caso los gastos por libros y material escolar tienen la consideración de gastos extraordinarios.

Estamos, propiamente, respecto de las dos causas o los dos motivos de oposición antes relacionados ante lo que se denomina una 'cuestión nueva' no permitida en esta segunda instancia en virtud de lo establecido en el artículo 456.1 de la ley de enjuiciamiento civil, según el principio 'pendente apellatione nihil innovetur' recogido por una reiterada doctrina jurisprudencial. Quiere decirse que, conforme señaló, entre otras muchas resoluciones, la sentencia de la sección quinta de la audiencia provincial de Málaga de fecha doce del mes de marzo del año 2.004, en nuestro sistema procesal la segunda instancia, dada la naturaleza de recurso ordinario que ostenta la apelación, se configura como un sistema de revisión de lo practicado en la primera, lo cual determina que el órgano jurisdiccional superior tiene competencia para analizar la totalidad de lo actuado por el juzgador de instancia, abarcando dicha facultad tanto a los hechos como a las cuestiones jurídicas debatidas. Ahora bien, lo que antecede exige que unos y otras han tenido que ser alegados por los interesados en el momento procesal adecuado mediante la concreción de los términos de la contienda judicial en lo relativo a los hechos, así como en lo tocante a los razonamientos jurídicos empleados en apoyo de las respectivas posiciones de los intervinientes, de tal forma que el órgano judicial habrá de ajustarse en la resolución del litigio a las exigencias dimanantes del principio de congruencia, ya que en otro caso se estaría causando una evidente indefensión a las partes, con vulneración de lo dispuesto en el artículo veinticuatro de la constitución, al sustraerles la posibilidad de alegar y probar lo que estimasen oportuno en relación con las posturas sostenidas a lo largo de la tramitación de la causa.

En consecuencia, no es admisible consentir ni a la parte actora ni a la parte demandada que alteren los términos del debate aprovechando la interposición de un recurso de apelación, a través del planteamiento de cuestiones nuevas o introduciendo en el escrito de motivación del recurso motivos o fundamentos no articulados en la primera instancia, pues tal postura acarrearía una alteración trascendente de la causa de pedir o de la oposición formulada, con las negativas consecuencias tanto de que impediría al tribunal de instancia pronunciarse acerca de las mismas, como de impedir a la contraparte alegar o probar sus propias manifestaciones, lo cual presupone, en definitiva, una quiebra de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso con infracción de las exigencias derivadas del citado artículo veinticuatro de la constitución, siendo lo que antecede corroborado por una abundante y reiterada doctrina jurisprudencial (sentencias del tribunal supremo, entre otras, de dos del mes de abril del año 1.962, quince del mes de abril y catorce del mes de octubre del año 1.991, tres del mes de abril del año 1.993, nueve del mes de noviembre del año 1.999, dos del mes de febrero y veinticuatro del mes de julio del año 2.000 o veintiséis del mes de abril del año 2.002) de la que se infiere la prohibición de plantear cuestiones nuevas en el recurso de casación, criterio que es aplicable igualmente en cuanto a la apelación, puesto que, si bien esta última por su condición de recurso ordinario permite al tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas distintos de los planteados en primera instancia según el conocido aforismo 'pendente apellatione nihil innovatur'.

En efecto, no resulta admisible que la parte recurrente pretenda suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba, ya que la vigente ley de enjuiciamiento civil (artículo 456.1) acoge un modelo de segunda instancia limitada o 'revisio prioris instantie'. Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone, se reitera, al principio general 'pendente apellatione nihil innovetur'.

No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que la audiencia provincial entienda que era la solución jurídicamente correcta. Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla. No sólo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo. Declara al efecto la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de dieciocho del mes de mayo del año 2.005 que 'es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso en la primera instancia. Así lo declaró esta sala en las sentencias invocadas en el motivo. Concretamente, en la de quince del mes de abril del año 1.991 se definieron las cuestiones nuevas como aquellas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba ... '.

Nos encontramos en el presente caso, al apuntarse por la parte recurrente a unos términos del debate que exceden de lo cuestionado en la primera instancia, ante un planteamiento novedoso, cuya posibilidad está proscrita, según se deduce de la previsión del artículo 456.1 de la ley de enjuiciamiento civil, a la luz de los principios procesales antes expuestos. Hay que tener presente que la jurisprudencia (entre las más recientes sentencias del tribunal supremo 95/2.007 de treinta del mes de enero y 1.010/2.008 de treinta del mes de octubre) ha señalado que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes de las planteadas en tiempo y forma (lo que excluye, de entrada, las variaciones que ya entonces hubieran sido extemporáneas) ante el tribunal 'a quo', sino también las que suponen cualquier modo de alteración o de complemento de las mismas.

Ha de prevalecer la regla procesal de que no es admisible mutar el objeto del proceso establecido en la demanda (sentencia del tribunal supremo de nueve del mes de febrero del año 2.010). Hemos de subrayar que rige en el proceso civil la prohibición de cambiar el objeto del proceso, una vez que ya se ha conformado en la fase alegatoria del mismo ( artículos 399, 400 y 412 de la ley de enjuiciamiento civil), a fin de no sorprender al contrario y ocasionarle indefensión si se cambiasen argumentos en fases ulteriores del litigio. Así es como se desprende del artículo 426 de la ley de enjuiciamiento civil, al realizar alegaciones complementarias en la audiencia previa o aclarar las previamente realizadas en la fase alegatoria; lo que ya no podría hacerse es alterar sus pretensiones ni tampoco los fundamentos en que se sustentaban éstas, por lo que ni mucho menos podría pensarse en la posibilidad de introducir en fases ulteriores del proceso nuevos alegatos ni pretensiones. No resulta, por lo tanto, admisible suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba. Esto último es, sin embargo, lo que estaría tratando de hacer aquí la parte apelada Dª. Esperanza, lo cual no le puede ser permitido por este tribunal porque supondría quebrar las reglas del juego limpio procesal que son una garantía preestablecida en beneficio de ambas partes. Basta con la constatación de que se está pretendiendo incurrir en tal maniobra procesal para que este tribunal tenga que rechazar los motivos de la oposición al recurso de apelación introducidos ex novo en la alzada.

En efecto la parte ejecutada y apelada Dª. Esperanza en su escrito de oposición a la demanda de ejecución de título judicial no alegó que cualquiera de los gastos objeto de ejecución no tuviesen la consideración de gastos extraordinarios incluidos los gastos por libros y material escolar; por el contrario nada más formalizó su oposición respecto de aquellos gastos, cualquiera que fuese su naturaleza o cualquiera que fuese su origen, que hubiesen nacido o que se hubiesen generado más de cinco años antes a la fecha de presentación de la demanda de ejecución de título judicial el día tres del mes de diciembre del año 2.019; por tanto, si en el mencionado escrito de oposición a la demanda de ejecución de título judicial reconoció que absolutamente todos los gastos extraordinarios objeto de ejecución tenían tal consideración o tal naturaleza jurídica, no cabe ahora por las razones antes aportadas que cuestione ni que antes del despacho de ejecución debe procederse a la declaración de las cantidades reclamadas como gastos extraordinarios ni que los gastos por libros o por material escolar tengan tal naturaleza de gastos extraordinarios.

TERCERO.-Entrando ya a conocer sobre la única causa o el único motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora o ejecutante D. Íñigo, hay que señalar que nos hallamos ante unas prestaciones periódicas, permanentes o de tracto sucesivo por lo que la caducidad de tales prestaciones periódicas, permanentes o de tracto sucesivo, que por ello se reiteran cada mes, tiene como fecha de cómputo inicial la fecha del impago de cada periodo y por tanto la reclamación de las pensiones atrasadas sólo puede extenderse a los cinco años anteriores a la fecha de la reclamación mediante la presentación de la correspondiente demanda de ejecución de título judicial, como así se ha hecho correctamente en el presente caso..

En este sentido por ejemplo la resolución de la audiencia provincial de Pontevedra, sección sexta, de siete del mes de octubre del año 2.002, tiene declarado que 'en el presente recurso de apelación, dimanarte de procedimiento de ejecución de títulos judiciales, solicita la parte recurrente la revocación del auto recurrido que ordena seguir adelante la ejecución. Para este caso establece el artículo 556 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil: 'si el título ejecutivo fuera una sentencia o una resolución judicial o arbitral de condena o que apruebe transacción o acuerdo logrados en el proceso, el ejecutado, dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto en que se despache ejecución, podrá oponerse a ella por escrito alegando el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, que habrá de justificar documentalmente. También se podrá oponer la caducidad de la acción ejecutiva y los pactos y transacciones que se hubieren convenido para evitar la ejecución, siempre que dichos pactos y transacciones consten en documento público'.

En primer lugar alega la parte recurrente la caducidad de la acción ejecutiva por transcurso del plazo de cinco años desde la firmeza de la sentencia que se pretende ejecutar, en base a lo dispuesto en el artículo 518 de la ley de enjuiciamiento civil (a cuyo tenor la acción ejecutiva fundada en sentencia, en resolución judicial que apruebe una transacción judicial o un acuerdo alcanzado en el proceso o en resolución arbitral caducará si no se interpone la correspondiente demanda ejecutiva dentro de los cinco años siguientes a la firmeza de la sentencia o resolución).

En el presente caso la parte ejecutante pretende la ejecución de la sentencia de fecha veinte del mes de marzo del año 1.990, recaída en el juicio incidental de modificación de medidas número 175/1.986, que devino firme el veintiocho del mes de octubre del año 1.992, en lo relativo al impago (y a las diferencias por actualizaciones conforme al índice de precios al consumo) de la pensión establecida en dicha sentencia a cargo del ex-marido como contribución a los alimentos de los hijos durante el período comprendido entre julio de 1.998 a junio 1.999 ambos inclusive.

En efecto desde la firmeza de la sentencia que se pretende ejecutar hasta la interposición de la demanda ejecutiva que da lugar al presente procedimiento han transcurrido más de cinco años. Sin embargo, tal como establece el auto recurrido, la sentencia fija una condena de futuro ( artículo 220 de la ley de enjuiciamiento civil) siendo la obligación impuesta de tracto sucesivo o periódico, cuya prestación no se agota en un solo acto sino que impone al deudor la realización de actos reiterados durante cierto tiempo; por ello el plazo de caducidad habrá de computarse desde que se produce el concreto incumplimiento de cada uno de los períodos (en este caso mensualidades)'.

En todo caso destacar que la cuestión objeto de debate también ha sido resuelta por el auto de esta audiencia provincial de Ávila de fecha diez del mes de abril del año 2.017 al señalar que 'en lo que se refiere a la caducidad de la acción ejecutiva y la prescripción de las pensiones alimenticia y compensatoria, la primera es apreciable incluso de oficio, señalando el artículo 518 de la ley de enjuiciamiento civil: 'La acción ejecutiva fundada en sentencia, en resolución judicial que apruebe una transacción judicial o un acuerdo alcanzado en el proceso o en resolución arbitral caducará si no se interpone la correspondiente demanda ejecutiva dentro de los cinco años siguientes a la firmeza de la sentencia o resolución'. Por su parte el artículo 556 de la ley de enjuiciamiento civil, al regular la oposición a la ejecución de resoluciones judiciales o arbitrales y de transacciones y acuerdos aprobados judicialmente, establece: '1.- Si el título ejecutivo fuera una sentencia o una resolución judicial o arbitral de condena o que apruebe transacción o acuerdo logrados en el proceso, el ejecutado, dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto en que se despache ejecución, podrá oponerse a ella por escrito alegando el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, que habrá de justificar documentalmente. También se podrá oponer la caducidad de la acción ejecutiva y los pactos y transacciones que se hubieren convenido para evitar la ejecución, siempre que dichos pactos y transacciones consten en documento público'.

Y, en tal sentido, hay que significar que, si bien no cabe la acción ejecutiva sin título ejecutivo, por cuanto que el artículo 517 de la ley de enjuiciamiento civil es claro al establecer que 'La acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución' y en tal sentido se recoge dentro de tales títulos la 'sentencia de condena firme', sí cabe el disponer de título de ejecución y carecer de acción ejecutiva, ya porque el condenado ha cumplido lo que la sentencia ordena y falta la existencia de un interés legítimo para la ejecución forzosa o que la acción ejecutiva ha caducado por no haberse interpuesto la correspondiente demanda ejecutiva dentro de los cinco años siguientes. Y, así, puestos en relación ambos parámetros, resultan de especial relevancia para la determinación del dies a quo del cómputo, cuando se trata de prestaciones periódicas o de tracto sucesivo, como las relativas a los alimentos a los hijos o a las pensiones compensatorias. Por cuanto de ello resulta que, mientras el deudor alimentante satisface los alimentos cumpliendo el pronunciamiento de condena impuesta, el acreedor de los alimentos fijados en la sentencia de condena no puede reclamarlos al carecer del interés legítimo que es exigible para poder instar la ejecución forzosa, dado que, si el obligado cumple, no cabe la ejecución forzosa, que se justifica, necesariamente, por el incumplimiento del deudor. En consecuencia, si el deudor alimentante condenado cumple, el alimentista como acreedor carece de legitimación para el ejercicio de la acción ejecutiva de cumplimiento forzoso mientras se mantenga el cumplimiento voluntario por el alimentante, por lo que es claro que el cómputo de la caducidad no puede iniciarse hasta que se dé el incumplimiento que permita o legitime instar la ejecución forzosa, ya que el cumplimiento voluntario por el deudor impide, como se ha dicho, el ejercicio de la acción ejecutiva por falta de interés legítimo para la ejecución forzosa.

Consiguientemente, para que una acción caduque, tiene que existir antes la posibilidad de su ejercicio por su titular por cumplirse el presupuesto necesario de que el obligado ha incumplido y procede, consecuentemente, el ejercicio de la acción ejecutiva para el cumplimiento forzoso de la obligación y, evidentemente, mientras cumple el deudor de alimentos condenado, se carece de dicha acción, por lo que, si la misma nace y se origina cuando se da el incumplimiento, es claro que el dies a quo para el cómputo de la caducidad debe comenzar cuando se da la posibilidad del ejercicio de la acción ejecutiva con éxito. Consecuentemente, el punto determinante del cómputo debe establecerse a partir del impago de la mensualidad correspondiente, incumplimiento del deudor alimentante que, al posibilitar el ejercicio de la acción ejecutiva para el cumplimiento forzoso, es el que precisa y fija la fecha para el comienzo del cómputo de los cinco años, por lo que debe considerarse que, establecida la obligación de pago por sentencia de divorcio de fecha diecisiete del mes de abril del año 2.000 y formulada demanda ejecutiva el día dieciséis del mes de febrero del año 2.016, es claro que la acción ejecutiva se encontraría caducada respecto de aquellas mensualidades impagadas cuyo devengo se hubiere producido antes del mes de marzo del año 2.011, por cuanto el convenio matrimonial establece como fecha límite de pago el día cinco de cada mes.

También puede señalarse, a mayor abundamiento, que es preciso resaltar la contradicción que, en otro caso, supondría que en las prestaciones periódicas establecidas por largo tiempo bastaría que el deudor cumpliera solamente la obligación de alimentos los cinco años siguientes a la sentencia, ya que los años posteriores, a pesar de su incumplimiento, nunca podrían ser exigidos por el acreedor al haber caducado la acción. Es decir, que la condena en sentencia al pago de alimentos a los hijos, caducaría a los cinco años si el alimentante es cumplidor de su obligación dentro de los cinco primeros años a contar desde la firmeza de la sentencia, lo que en la práctica se correspondería con un límite de la eficacia del pronunciamiento condenatoria, en todo caso, a los cinco años, llevando a la consecuencia, lindante con lo absurdo, de que el progenitor custodio del menor acreedor de los alimentos se encuentre en mejor situación si el alimentante deudor obligado incumple dentro del plazo de los cinco años desde la firmeza de la sentencia, al posibilitarle, así, el acceso al ejercicio de la acción ejecutiva de cumplimiento forzoso, y que, además, mantendría su eficacia hasta la completa satisfacción del acreedor ejecutante, que en el caso de que el progenitor deudor cumpla correctamente al menos los cinco años posteriores a la sentencia, ya que el incumplimiento posterior no podría ser exigido. Consecuentemente a todo lo anteriormente expuesto en este fundamento de derecho, debe de estimarse que el dies a quo para cómputo de la caducidad comienza cuando se da la posibilidad del ejercicio de acción ejecutiva con éxito; consiguientemente, el punto determinante del cómputo debe establecerse a partir del impago de la mensualidad correspondiente; incumplimiento del deudor alimentante que, al posibilitar el ejercicio de la acción ejecutiva para el cumplimiento forzoso, es el que precisa y fija la fecha para el comienzo del cómputo de los cinco años'.

También se puede citar el auto de la sección cuarta de la audiencia provincial de Asturias de fecha diecisiete del mes de mayo del año 2.018 que literalmente afirma que 'en cuanto a la caducidad de la acción invocada al amparo del artículo 518 de la ley de enjuiciamiento civil, como este tribunal ha venido diciendo en supuestos precedentes en que la sentencia que se ejecuta condena al abono de prestaciones periódicas tales como pensión de alimentos, pensión compensatoria, rentas, frutos o similares, la caducidad opera respecto de aquellos que superen el plazo de los cinco años legalmente previsto, computados en forma retroactiva, desde la fecha de presentación de la demanda de ejecución. De hecho, en estos supuestos la caducidad parcial de la acción acostumbra a ir pareja con la prescripción del derecho, sólo que la caducidad como excepción procesal es apreciable de oficio por el juzgador, tal y como ha hecho la juez 'a quo', al limitar el despacho de ejecución a esas cinco últimas anualidades'.

En igual sentido el auto de la audiencia provincial de Soria de veintinueve del mes de junio del año 2.020 afirma que 'el plazo a que se refiere el artículo 518 de la nueva ley de enjuiciamiento civil es un plazo de caducidad, a tenor del cual la acción ejecutiva fundada en sentencia judicial caducará, si no se interpone la correspondiente demanda ejecutiva, dentro de los cinco años siguientes a la firmeza de la sentencia o resolución. La caducidad, como tiene señalado el tribunal supremo, es un término que se extingue por el transcurso del tiempo señalado para ejercitar una acción, a diferencia de lo que ocurre con la prescripción, institución por la cual se adquieren o extinguen derechos, de manera que el ejercicio de la acción interrumpe la misma. La caducidad afecta a la acción ejecutiva pero no al derecho subjetivo establecido en la sentencia e implica que la acción tiene una vigencia temporal por un plazo determinado cuyo transcurso produce la extinción de la acción, siendo apreciable de oficio, a diferencia de lo que ocurre con la prescripción. Tratándose de vencimientos sucesivos, el plazo de cinco años se computa desde la fecha de cada devengo y no desde la fecha de la firmeza de la sentencia'.

Más recientemente el auto de la sección primera de la audiencia provincial de León de treinta del mes de julio del año 2.021 afirma que 'ahora bien, hay que tener presente que lo que es objeto de recurso de apelación es el auto que resuelve la oposición a la ejecución de fecha de veinte del mes de enero del año 2.021, y en dicha resolución se limita el período de la reclamación de las pensiones a los cinco años anteriores a la presentación de la demanda, lo cual se considera conforme a derecho. Y por ello no puede ser acogido el argumento de la parte ejecutante de que durante el tiempo que estuvo abierta la causa penal, al formularse en el mes de marzo del año 2.013 denuncia por impago de pensiones hasta el mes de junio del año 2.015 en que la causa fue archivada, estaba vedado el ejercicio de la acción civil. Y ello es así porque nos encontramos ante un supuesto de caducidad de la acción ejecutiva, conforme establece el artículo 518 de la ley de enjuiciamiento civil, plazo de cinco años que no es objeto de interrupción. Por otro lado, el ejercicio de la acción penal no impidió el ejercicio de la acción civil en vía de ejecución de sentencia, dado que ambas acciones no son incompatibles entre sí'.

CUARTO.-En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante o ejecutante D. Íñigo y confirmada la resolución impugnada, con imposición a dicha parte procesal de las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la ley de enjuiciamiento civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala acuerda: desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante o ejecutante D. Íñigo contra el auto de fecha veintinueve del mes de diciembre del año 2.020 dictado por el juzgado de primera instancia número uno de Piedrahita (Ávila) en la pieza separada de oposición a la ejecución de título judicial registrada con el número 60/2019 de la que el presente recurso dimana, con imposición a la expresada parte recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la anterior resolución a las partes haciéndolas saber que contra el presente auto no cabe recurso alguno y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, junto con testimonio de la misma, a los efectos procedentes.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.