Auto Civil Nº 210/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 300/2010 de 10 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5.ª). R. 300-A/10

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª. María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a diez de noviembre de dos mil diez.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

AUTO Nº 210

En el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO DIRECCION000 , representado por la Procuradora Dª PILAR FUENTES TOMÁS y dirigida por el Letrado D. JESÚS SÁNCHEZ SÁNCHEZ, frente a la parte apelada D. Damaso , Edurne , Geronimo Y Macarena , representada por el Procurador D. JOSE ANTONIO SAURA RUIZ, y dirigida por el Letrado D. GREGORIO CORTES PÉREZ contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia de 4 de febrero de 2010 , habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Úbeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Benidorm ( antiguo mixto 3), en los autos de juicio Ejecución de Títulos Judiciales, número 4/08, se dictó en fecha 04 de febrero de 2010 auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Estimar íntegramente la oposición formulada por Damaso, Edurne, Geronimo Y Macarena , contra la demanda ejecutiva presentada por Damaso, Edurne, Geronimo Y Macarena , y en consecuencia, tener por cumplidos los términos de la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2007, ratificada por Sentencia de la audiencia Provincial de fecha 2 de enero de 2009. ".

SEGUNDO.- Contra dicho auto interpuso recurso de apelación la parte demandante, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 300/10, señalándose para votación y fallo el pasado día 9 de noviembre de 2010, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone contra el auto dictado en el procedimiento de ejecución de Sentencia seguido ante el juzgado por el que se desestima la oposición de la ejecutante y se tienen por cumplidos los términos de la Sentencia dictada por el Juzgado con fecha 8 de noviembre de 2007 y confirmada por la de esta audiencia Provincial por otra de 2 de enero de 2009, sobre retirada de determinado cerramiento en terraza.

El recurso que interpone la comunidad de propietarios ejecutante se fundamenta en la existencia de fotos que demuestran la falta de cumplimiento de la Sentencia y que persiste la alteración de la configuración estética del edificio, mientras que la parte ejecutada mantiene, en tesis acogida por la resolución de primera instancia, que se ha dado cumplimiento a la sentencia y se ha sustituido el cerramiento que fue objeto de litigio por un toldo en la forma que se había aprobado en junta de propietarios de 20 de noviembre de 1989.

El examen de las actuaciones impide acoger la tesis de la ejecutada y del auto que la acepta porque se fundamenta en una prueba documental, certificado de ejecución y factura de instalación de toldo de 2 de febrero y 5 de abril de 2002, es decir, muy anteriores a la iniciación del pleito cuya Sentencia es objeto de la presente ejecución , sin que tampoco pueda aceptarse la tesis de que se realizó en fase de ejecución provisional porque el auto por el que se acuerda también es de fecha posterior a tales pruebas (25 de enero de 2008).

SEGUNDO.- En consecuencia con lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación y consiguiente revocación de la Resolución de instancia, lo que exime de hacer una expresa imposición de costas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las de primera instancia se rigen por lo establecido en el art. 394.1 de la misma Ley al que se remite el art. 561.1.1ª .

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la comunidad de Propietarios DIRECCION000, contra el auto dictado con fecha 4 de febrero de 2010 en el procedimiento de ejecución de sentencia n.º 4/2008 tramitado ante el juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Benidorm, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar, desestimando la oposición, se declara procedente que la ejecución siga adelante , imponiendo las costas procesales de primera instancia a la parte ejecutada y sin hacer hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y , en su momento , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por este nuestro auto, fallando en grado de apelación y sin ulterior recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.