Auto CIVIL Nº 210/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 599/2018 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 599/2018 - AUTOS Nº 654/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE MOTRIL
ASUNTO: EJECUCIÓN HIPOTECARIA
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
A U T O N Ú M. 210/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ REQUENA PAREDESMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZD. JOSÉ
MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Ilmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 599/2018- , los autos de Ejecución Hipotecaria número 654/2017, del
Juzgado de Primera Instancia número 1 de Motril, seguidos en virtud de demanda de Banco Santander S.A.,
contra D. Claudio .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó auto en fecha 26 de abril de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO: desestimar la oposición planteada por Claudio , con imposición al mismo de las costas generadas en este incidente. '

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Que el ejecutado se alza contra el auto por el que se desestimó su oposición al despacho de la ejecución, al amparo del art. 695.1.4º de la LEC, fundada en el motivo de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado pactada en la escritura de préstamo hipotecario de 10 de enero de 2007, en cuya estipulación 6 bis, se convenía la facultad de la entidad prestamista de tener por anticipadamente vencida la obligación 'a) cuando se incumpliese, parcial o totalmente, la obligación de pago de cualquiera de los vencimientos de interés o de cualquiera de las cuotas o pagos de amortización pactados, o de los restantes conceptos a cargo de la parte prestataria, en las fechas y condiciones previstas para ello en la Escritura'.

Considera el Juzgador de instancia, con cita de la STS de 23 de diciembre de 2015, que, aun cuando el art.

693.2 de la LEC, en su anterior redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, no estuviera vigente a la fecha de otorgamiento de la escritura de préstamo, sí serían aplicables sus presupuestos para tener por incumplida esencialmente la obligación por parte del deudor, a los efectos de valorar la abusividad de la mencionada estipulación. Por su parte, el apelante, cuya condición de consumidor no es discutida, considera que la mencionada reforma del art. 693.2 de la ley procesal común no subsana la abusividad de la estipulación, debiendo estarse a la jurisprudencia que cita, según la cual, tal precepto no pasa de contener un criterio orientador, que en ningún caso excluye la obligación del tribunal de apreciar la conducta de cada parte en la concertación de la estipulación para, en función de su contenido, determinar la posible abusividad denunciada.

Así pues, con respecto a la cuestión debatida, hemos de estar a la clarificación acerca del tratamiento que ha de recibir la posible abusividad de las estipulaciones sobre vencimiento anticipado en operaciones de préstamo a consumidores, a raíz de la doctrina sentada por la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, y posterior aplicación de la misma por el T. Supremo, como promotor de la correspondiente cuestión prejudicial, según sentencia de 11 de septiembre de 2019. En la cual, el Alto Tribunal distingue claramente entre, por una parte, la valoración del contenido de la estipulación cuestionada para determinar su posible carácter abusivo, lo que exigirá en todo caso no solo estar al contenido literal, sino, además, a la observancia del debido control de transparencia mediante la acreditación de la inherente información comprensiva para el consumidor, previa a la contratación; sin que, por tanto, puedan ser objeto de valoración las circunstancias propiciadas por el grado de incumplimiento a la fecha de cierre de la cuenta o de ejercicio de la acción ejecutiva. Y, por otra parte, las consecuencias de la declaración de abusividad, en razón a que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la inhabilidad del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

Concretamente, la mencionada sentencia, respecto a los criterios de valoración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, establece: '...el art. 1129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el art. 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente. Con anterioridad a tales sentencias, la sala no había negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art.

1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio ; o 792/2009, de 16 de diciembre). En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 (Aziz), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'. Lo que fue confirmado por el posterior Auto del TJUE de 8 de julio de 2015 (asunto C-90/14 ), que mediante la invocación del art. 4.1 de la Directiva 93/13 (el juicio de abusividad debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración), reiteró la doctrina de la sentencia Aziz. En suma, para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación. 2.- En todo caso, ha de tenerse presente que la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita'.

Nótese, por tanto, que el sentido del texto extractado de la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, reproducido igualmente por la resolución aquí apelada, una vez modulado por el Auto del mismo Tribunal de 8 de julio de 2015, restringe el ámbito del juicio de valoración sobre abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, a 'los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado'; es decir, a su contenido. Considerando, por tanto, que las cuestiones relativas a la gravedad del incumplimiento previsto, a la excepcionalidad con respecto a normas aplicables o a la previsión de normas nacionales que permitan al deudor poner remedio anticipado, son circunstancias a valorar en tanto que conformadoras del contenido, literal o implícito, de la estipulación; e independientemente de la conducta incumplidora que hubiera movido a la entidad a declarar anticipadamente vencida la obligación del deudor. De tal forma que en ningún caso el juicio de abusividad de la estipulación, como manifiestación de la voluntad del consumidor en el momento de la contratación, según sus términos, podrá depender de la posterior conducta seguida por éste en el cumplimiento de sus obligaciones; por más que, insistimos, en el caso de la cláusula de vencimiento anticipado, deba tenerse en cuenta el grado de cumplimiento para decidir acerca de la oportunidad o no de continuar con la ejecución despachada, no obstante el reconocimiento de la abusividad de la condición, en función de que tal solución hubiera de considerarse más beneficiosa para los intereses del propio deudor.

Atendido lo cual, en el presente caso no cabe duda del carácter abusivo de la estipulación que contempla el ejercicio por la entidad de la facultad de vencimiento anticipado, por el hecho del impago de un solo vencimiento de una amortización o de sus intereses. Pues es evidente que tal grado de incumplimiento no puede revestir carácter esencial en el marco de un contrato de préstamo con aplazamiento a 240 vencimientos; lo que, en todo caso, excluye toda posibilidad de reconocer como ajustada al interés del consumidor tan nimia contravención de lo pactado, según la discutida cláusula, a los efectos de tener por justificado el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado, en términos del art. 82 y 85.4 de la LGDCU. A lo que no obsta el hecho de que el posterior incumplimiento que motiva el cierre de la operación, haya comprendido sucesivos impagos por período que discurre entre septiembre de 2016, hasta julio de 2017, en que tiene lugar el cierre de la cuenta, o hasta septiembre de 2017, en que se presentó la demanda ejecutiva; sin perjuicio, insistimos, de la posibilidad de ser ello tenido en cuenta en lo referente a la regulación de las consecuencias de la abusividad, a declarar en el marco del presente procedimiento de ejecución hipotecaria, de lo que se tratará seguidamente.

Por lo cual, con estimación del recurso de apelación, en este punto, procede declarar la inaplicación por abusividad de la estipulación 6 bis ( 'resolución anticipada') de la escritura de préstamo hipotecario que sirve de título a la presente ejecución.



SEGUNDO.- Que, declarada la abusividad de la estipulación novena, relativa al vencimiento anticipado, y por lo que se refiere a sus consecuencias, en función de la posibilidad o no de apreciar la oportunidad de continuar la ejecución, hemos de estar a lo que tiene declarado el T. Supremo en la repetida sentencia de 11 de septiembre de 2019, conforme a la cual: 'Bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, a la luz del apartado 32 de la STJUE Perenicová, del apartado 68 de las conclusiones de la Abogada General en ese asunto, y de las SSTJCE de 1 de abril de 2004, 14 de marzo de 2013 y 26 de enero de 2017, el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa. Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario. 9.- Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas. En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre , y 79/2016, de18 de febrero. 10 .- Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C-415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art.

693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor. Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda). Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior: '62. Pues bien, tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto'. Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16 ), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo. 11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente: a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite. b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos. c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación. d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo). e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque: El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa. La disposición transitoria primera 4 ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma'.

Así pues, no siendo procedente hacer consideración alguna respecto de las observaciones sobre aplicabilidad al caso del art. 693.2 de la LEC, sobre legitimación para el ejercicio de la acción ejecutiva, en razón al número de vencimientos desatendidos, dado que ni la estipulación aquí discutida se refiere a ello, ni, en todo caso podría aplicarse, por no estar vigente a la fecha de la escritura de préstamo el citado precepto, en su redacción dada por la L. 1/2013 de 14 de mayo, y habiéndose producido el cierre de la cuenta que determinó el ejercicio de la acción ejecutiva tras la entrada en vigor de la misma, habremos de estar a la adecuación del grado de incumplimiento de la parte deudora, como criterio objetivo, a lo establecido en el art. 24 de la LCCI, esto es: 'a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: I. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

II. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses'.

Por tanto, una vez en el presente caso el préstamo hipotecario se tuvo por vencido anticipadamente dentro de la primara mitad del período de amortización, y a pesar de que el número de cuotas mensuales impagadas a la fecha en que se dio por vencido el préstamo no superaba las doce, es lo cierto que el importe de las 8 cuotas impagadas a esa fecha (10 de abril de 2017) ascendía a 4.189'38 €. Cantidad que supera el 3% del capital concedido (105.000 €). Motivo por el cual, y al exceder del criterio del art. 24.b.1 de la LCCI, habrá de seguir la ejecución por la cantidad despachada.



CUARTO.- Que, por aplicación del art. 561, en relación con el 394, ambos de la LEC, y dado que la materia objeto de la oposición de la parte demandada suscitaba serias dudas de derecho, las cuales han venido a dilucidarse, por formación de criterio jurisprudencial, después de la interposición de demanda, no procede hacer declaración con relación a las costas de la primera instancia.

Sin que, y de conformidad con el art. 398 de la LEC, proceda hacer declaración con relación a las causadas en la presente alzada.



QUINTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Claudio , a través de su representación procesal, contra el auto de fecha 26 de abril de 2018, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Motril, en autos nº 654/2017, debemos revocar y revocamos la misma; acordando, en su lugar, la inaplicación por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado. Y decretando, no obstante, haber lugar a seguir adelante con la ejecución, en los términos en que fue despachada. Sin declaración con relación a las costas causadas en ambas instancias.

Désele al depósito constituido el destino legal.

Así, por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, a excepción del Iltmo. Sr. Magistrado D.

Ramón Ruiz Jiménez, que votó en Sala pero no pudo firmar.