Auto CIVIL Nº 212/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 550/2016 de 23 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
37007750
251658240
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0012537
Recurso de Apelación 550/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid
Autos de Pieza de Medidas Cautelares 200/2014-02
APELANTE: TERMOPOWER SL
PROCURADOR D./Dña. SONIA BENGOA GONZALEZ
APELADO: D./Dña. Andrés y D./Dña. Bienvenido
PROCURADOR D./Dña. JORGE VAZQUEZ REY
A U T O nº 212/2016
En Madrid, a 23 de diciembre de 2016.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. José
Manuel de Vicente Bobadilla, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 550/2016, la pieza de medidas
cautelares del procedimiento nº 200/2014 proveniente del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, referente
a un proceso en materia de sociedades mercantiles.
Han actuado en representación y defensa de las partes, por un lado, la procuradora Dª. Sonia Bengoa
y el letrado D. Francisco García por TERMOPOWER SL, y, por el otro, el procurador D. Jorge Vázquez y el
letrado D. José María Díaz por D. Bienvenido y D. Andrés .

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de TERMOPOWER SL, con ocasión de la demanda reconvencional que interpuso en el seno del proceso nº 200/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, presentó solicitud de medidas cautelares en contra de D. Bienvenido y D. Andrés , cuyo suplico era del siguiente tenor literal: '(...) dicte auto por el que se adopte la medida cautelar consistente en el depósito en la persona de mi mandante de la siguiente documentación retenida por los demandados: Libro Registro de Socios y Libro de Actas; Originales de los contratos laborales y de los pactos suscritos con toda la plantilla; Originales de la nómina de la plantilla; Contratos firmados con la Fundación CIDAUT; Contratos firmados con las empresas del Grupo COBRA; Contratos firmados con las empresas del Grupo ACCIONA.

Subsidiariamente acuerde el depósito judicial de dicha documentación'.



SEGUNDO .- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid se dictó auto, con fecha 24 de febrero de 2014 , cuya parte dispositiva establece: 'Se acuerda desestimar la solicitud de medidas cautelares denegando la adopción de las mismas'.

Mediante posterior auto de 8 de julio de 2015 se dispuso lo siguiente: 'No ha lugar a completar el auto dictado con fecha 24 de febrero de 2015 '.



TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de TERMOPOWER SL se interpuso recurso de apelación que fue admitido por el juzgado y tramitado en legal forma. A su vez, al oponerse al recurso, la representación de D. Bienvenido y D. Andrés también planteó recurso, al cual se confirió el trámite correspondiente.

La remisión de los autos a esta Audiencia Provincial, donde tuvieron entrada con fecha 13 de septiembre de 2016, ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 22 de diciembre de 20126 Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante persigue con su recurso que sea decretada en esta segunda instancia la medida cautelar de depósito en el domicilio social de determinada documentación (libro registro de socios, libro de actas y la referente a la contratación laboral con la plantilla de trabajadores y con determinados terceros) perteneciente a TERMOPOWER SL.

Para contextualizar la contienda debemos recordar que el presente litigio se inició mediante una demanda por la que D. Bienvenido y D. Andrés impugnaron los acuerdos sociales adoptados en la junta general y consejo de administración de TERMOPOWER SL celebrados, ambos, con fecha 15 de febrero de 2014, aduciendo para ello la comisión de determinados defectos legales que afectaban a dichos eventos societarios en cuyo seno se tomó conocimiento de la dimisión presentada por los demandantes a los cargos sociales que ostentaban y se adoptaron decisiones sobre nombramiento de nuevos consejeros de la mentada sociedad. Los demandantes solicitaron medidas cautelares, pero no les fue otorgada por el juzgado la de suspensión de los acuerdos sociales adoptados en dichos actos, sino sólo la de anotación preventiva de la demanda.

Por su parte, TERMOPOWER SL, aprovechando el trámite de la contestación a la mentada demanda, planteó, a su vez, reconvención en contra de D. Bienvenido y D. Andrés y de otras sociedades, en la que planteaba la declaración de la ineficacia de una operación de transmisión de participaciones sociales y, además, suplicaba que se condenase a los señores Bienvenido y Andrés a devolverle la documentación que habían extraído de la sede social, especialmente el libro registro de socios, el libro de actas y las escrituras sociales.

Como 'otrosí digo' de la demanda reconvencional TERMOPOWER SL solicitó que, como medida cautelar, se ordenase el depósito, en poder de la sociedad, de determinada documentación concreta de aquella que formaba parte de la que estaba reclamando, la cual consistía en el libro registro de socios, en el libro de actas y en la referente a la contratación laboral con la plantilla de trabajadores y con determinados terceros (Fundación CIDAUT, Grupo COBRA y Grupo ACCIONA).

La decisión denegatoria del Juzgado de lo Mercantil se sustentó en que la parte solicitante de la tutela cautelar no había concretado ni acreditado suficientemente el requisito de 'periculum in mora'. Ello ha motivado la interposición de recurso por parte TERMOPOWER SL que, además de criticar por incongruente a la resolución apelada, considera que fue adecuadamente satisfecha por ella la justificación tanto de esa premisa como del resto de las que serían precisas para tener derecho a la tutela cautelar.

Por su parte, D. Bienvenido y D. Andrés , aprovechando el trámite de oposición, plantearon, a su vez, recurso contra la decisión adoptada por el juzgado en sede cautelar mediante la que fue rechazada la excepción procesal de falta de la debida representación de TERMOPOWER SL que dicha parte hizo valer en el acto de la vista.



SEGUNDO.- El seguimiento de una adecuada sistemática nos obliga a pronunciarnos primero sobre el recurso planteado por los oponentes a la medida.

Aunque la parte contraria considera que el recurso de los oponentes no debería haber rebasado, ni tan siquiera, la fase de admisión a trámite, por ausencia de gravamen, este tribunal no es de la misma opinión.

Lo que la defensa de D. Bienvenido y D. Andrés ha hecho es aprovechar la oportunidad que le brinda el artículo 461 de la LEC para hacer valer un recurso por vía adhesiva o de impugnación. Dicha parte hubiese aceptado la resolución del juzgado, desestimatoria de la medida, porque, en ese sentido, le era favorable, si la parte contraria no la hubiera apelado. Pero ante el recurso de ésta, y con ello la reapertura del debate, tiene sentido aprovechar el trámite del traslado para plantear, a su vez, recurso contra la decisión del juzgado por la que éste rechazó, de modo explícito, la excepción procesal que dicha parte hizo valer en el acto de la vista, donde adujo la falta de la debida representación de TERMOPOWER SL, y contra la que sólo cabía hacer valer la apelación con ocasión de la tramitación del recurso contra la decisión final sobre la medida cautelar. La conducta procesal de la parte oponente a la medida es comprensible y ajustada a derecho.

Ahora bien, que procesalmente resulte admisible el recurso no equivale a que el mismo esté justificado.

Y no lo está porque la parte recurrente está tratando de convertir el motivo de fondo de la contienda, que es algo que está 'sub judice', en una excepción procesal, con la intención de entorpecer el derecho de defensa de la contraparte, lo cual no resulta admisible. La defensa de D. Bienvenido y D. Andrés pretende negar a TERMOPOWER SL su derecho a plantear la solicitud cautelar porque pone en tela de juicio el otorgamiento del poder para pleitos que pueda tener su causa última en las decisiones de administradores cuyo nombramiento pueda provenir de la junta y consejo de administración de 15 de febrero de 2014, ya que no considera válida ninguna consecuencia (entre ellas los nombramientos) derivada de dichos eventos societarios y por ello impugnó los acuerdos allí adoptados. Pero esa es una cuestión que está sometida a un proceso y lo cierto es que, en tanto no recaiga una resolución judicial que suspenda su eficacia ( artículo 727.10ª de la LEC ), los acuerdos sociales derivados de dichos eventos despliegan plenos efectos (art. 202 del TRLSC).

La contraparte está en su derecho de haber promovido un proceso para poner en entredicho la validez de los nombramientos, pero en tanto no se decida otra cosa por la autoridad judicial los acuerdos sociales de los que aquellos derivan resultan aplicables y los designados para el desempeño del cargo actúan con total legitimidad, ya que esas son las reglas del juego que rigen el Derecho societario.

Tampoco hay que olvidar que el nombramiento para el cargo societario de administrador surte efectos desde el momento de su aceptación (artículo 214.3 del TRLSC), sin que la inscripción registral tenga valor constitutivo. Es por ello que no se debe poner óbice formal al otorgamiento de un poder para pleitos (en concreto, el de fecha 14 de mayo de 2014) que pueda traer su causa de las designaciones de cargos previamente efectuadas el 15 de febrero de 2014, que fueron aceptadas por quienes habían sido nombrados para el desempeño de la función de consejeros, con independencia de que ya estuviesen o no inscritos tales nombramientos en el Registro Mercantil.

Por otro lado, lo que no parece cuestionable es que TERMOPOWER SL, como legitimada pasivamente en la acción de impugnación de acuerdos sociales, tenía derecho a defenderse de la demanda de la que fue objeto, así como a accionar reconvencionalmente con ocasión de su implicación en ese proceso y a plantear pretensiones en sede cautelar. Obviamente, ello lo hará a través de las personas que estén desempeñando en cada momento concreto los cargos de administración de la misma o estén apoderados por ellos, lo cual trasciende de las concretas personas éstos, sin que deba ponerse en riesgo que la persona jurídica representada pueda hacer efectivo el derecho a la tutela judicial efectiva que prevé el artículo 24 de la Constitución . Tratar de oponer excusas formales al poder para pleitos otorgado por la sociedad TERMOPOWER SL a favor del procurador que ha de ostentar su representación procesal en este litigio por el simple hecho de que se esté atacando el nombramiento o las facultades del administrador que se limita a intervenir por aquélla en la formalización notarial del apoderamiento, cuando el notario ya comprobó la suficiencia del poder con el que, a su vez, se obraba en nombre de la sociedad (de fecha 20 de marzo de 2014), o fundar los reparos al respecto en documentación que ni tan siquiera ha sido admitida como prueba en esta pieza procesal, no son planteamientos que puedan merecer el amparo de este tribunal. Por lo tanto, el recurso adhesivo presentado por D. Bienvenido y D. Andrés ha de ser desestimado.



TERCERO.- En el recurso planteado por TERMOPOWER SL se reprocha a la resolución apelada un defecto de incongruencia porque entiende la apelante que no se valoró el peligro por la demora que alegó en su solicitud (adujo que con la privación de la documentación se estaban causando impedimentos para la normal gestión de la sociedad y para el ejercicio de los derechos por parte de sus socios).

Discrepamos de esa apreciación, porque, si bien es cierto que la resolución apelada efectúa además otras consideraciones a propósito del requisito del 'periculum in mora', también se valoró en ella el alegato señalado por la parte solicitante de la medida, lo que ocurre es que no se le confirió una entidad suficiente como para llenar las exigencias legales (pues consideró el juez que no bastaría el sufrimiento de una mera molestia durante la tramitación del proceso, inherente a la no tenencia de la documentación, para poder sostener que existiría peligro por demora procesal). El razonamiento será acertado o no, pero no puede decirse que el juzgador no se haya posicionado al respecto.

La resolución apelada no ha podido incurrir en incongruencia procesal ( artículo 218.1 de la LEC ), ya que ésta consiste en la correlación que debe guardar el fallo de la resolución con lo suplicado por las partes en los escritos rectores del proceso, entendida, además, de forma racional y flexible ( sentencias del TS de 31 de octubre de 2001 y 1 de marzo de 2.007 ). La doctrina jurisprudencial sobre la incongruencia se recoge en las sentencias de la Sala 1ª del TS de 27 de marzo y 15 de diciembre de 2003 y en la de 14 de marzo de 2005 en los siguientes términos: 'La congruencia (...) se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede otorgar (...) más de lo que se hubiere pedido en la demanda ni menos de los que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendida. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva (...). La congruencia (...) consiste en la correspondencia o adecuación del fallo (...) con el 'petitum' de la demanda en relación con la 'causa petendi' de la misma' (constituida esta última por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda) . En similares términos se pronuncian las sentencias de la Sala 1ª del TS de 25 de septiembre , 28 de noviembre y 8 de octubre de 2003 , 7 de noviembre de 2007 , 14 de mayo de 2008 y 30 de marzo de 2010 . Ninguna deficiencia de esa índole se deduce de los alegatos de la parte recurrente, que en realidad lo que evidencia en su recurso es su disconformidad con la valoración de los hechos y aplicación del derecho que efectúa el órgano judicial, lo que no constituye un problema de congruencia de la resolución judicial con las pretensiones de las partes.

Sólo podemos rechazar el alegato de que la resolución apelada presentase un defecto de congruencia, ya que no apreciamos que éste concurra en ninguna de sus modalidades, pues ni se daría en el caso de que se hubiese otorgado más de lo pedido ('ultra petitum'), ni el de que se hubiese concedido algo distinto de lo pedido ('extra petitum'), ni tampoco el de la de pura omisión de pronunciamiento en la resolución judicial sobre alguna de las pretensiones oportunamente sostenidas por las partes.

Tampoco advertimos la existencia de un defecto de incoherencia o de falta de congruencia interna de la propia resolución judicial que exigiría que mediase una clara contradicción entre lo fallado (en todos o algunos de sus pronunciamientos) y la 'ratio decidendi' expresada en la fundamentación. La resolución judicial es coherente y guarda además correlación con los hechos y fundamentos jurídicos que se invocaban en la solicitud. Otra cosa es que su fundamentación jurídica pueda ser rebatida por la parte apelante y este tribunal pudiera corregirla, reorientarla o completarla en segunda instancia, dentro de los términos de lo debatido, ya sea con la finalidad de una eventual revocación o, incluso, simplemente para mantener lo ya decidido en ella.



CUARTO.- El requisito del peligro por la demora procesal ('periculum in mora'), previsto en el nº 1 del artículo 728 de la LEC , exige, para que pueda decretarse una medida cautelar, que exista un riesgo, racionalmente previsible y objetivo, bien de que la parte demandada pudiera aprovecharse del estado de pendencia inherente a la duración del proceso para hacer inefectiva la tutela judicial que podría otorgarle la sentencia resolutoria de la contienda o bien del advenimiento en ese ínterin de situaciones susceptibles de impedir o dificultar la efectividad de lo que pudiera obtener la otra parte en el procedimiento principal. Ello pudiera provenir tanto del demandado como de terceros o estar desprovisto de toda atribución subjetiva, en tanto que este requisito se configura en términos objetivos, bastando con la mera probabilidad de que se vayan a producir durante la tramitación del proceso acontecimientos que interfieran en la eficacia de la tutela que en su día pudiera otorgarse.

Además, al analizar el requisito del 'periculum in mora' no debe perderse de vista la relevancia que han adquirido las medidas cautelares que se han dado en llamar anticipatorias (cuyo explícito reconocimiento resulta del nº 2 del artículo 726 de la LEC ), no tanto porque faciliten que en su día pueda ejecutarse el fallo de la sentencia que haya de dictarse, sino porque evitan que se prolongue en el tiempo una situación que, 'prima facie', se presenta como antijurídica, y que, por tanto, persista la injusticia o se agraven sus consecuencias, facilitando con ello que la ejecución de la sentencia tenga el efecto de tutela de sus derechos perseguido por el demandante (finalidad que ha de ser inherente al otorgamiento de la cautela, según el nº 1 del artículo 726 de la LEC ). La medida cautelar resulta respaldada por la legítima pretensión de evitar que el demandado pudiera seguir beneficiándose de una posición injustificada mientras se tramita el litigio.

No es preciso el despliegue de un alarde de elocuencia para que pueda comprenderse que el desenvolvimiento normal de la vida social requiere de la presencia en su propia sede de la documentación que pertenece a la sociedad y que permite la constancia de los diversos eventos por los que se adoptan las decisiones de gobierno de la misma, así como de las incidencias que influyen en la conformación de su substrato. No tiene sentido alguno que la documentación social esté en poder de tercero, salvo para el cumplimiento, en momentos concretos, de determinado trámite.

Supone una ironía el aducir que el hecho de que la documentación social no se encuentre en el domicilio social supondría tan sólo una molestia, como se señala en la resolución apelada. La documentación social tiene que estar custodiada por quién está, en cada momento, a cargo de la gestión de la sociedad para que pueda cumplirse con ella el cometido que es el propio de la misma. Lo que no puede ser es que en vez de estar a disposición de la sociedad, en su propia sede, esté en manos de quien, como los demandantes, ha promovido un litigio en contra de ella.

Constituye una conducta de hecho la de aquél que, aprovechándose de su pretérita condición (los demandantes habían anunciado su dimisión como miembros del consejo, aunque discutan el momento de producción de los efectos de la misma) y de la accesibilidad que ello le facilitaba, se hace con la documentación social, retirándola de su sede, y la retiene en contra de lo que debería ser su natural localización en dicho lugar. Tener que tolerar que durante el desarrollo del proceso, que desgraciadamente, con sus diversas instancias, puede llegar a durar años, se prolongue tan anómala situación, con lo que se interferiría en la utilización de lo que no es sino un instrumento social, supondría sostener la comisión de una vulneración de los derechos de la persona jurídica titular de la misma y, por extensión, de sus socios. Si se deniega la medida se estaría favoreciendo la utilización de una vía de hecho en la retención de dicha documentación y se estaría perjudicando el normal decurso de la vida social, pues en el desarrollo de la misma se deben seguir documentando en actas los sucesivos eventos societarios, consignar en el libro-registro los cambios de los socios, etc.



QUINTO.- La concurrencia del preceptivo 'fumus boni iuris' ( artículo 728.2 de la LEC ), sin el cual no procedería el otorgamiento de la tutela cautelar, exige analizar con la profundidad que ello requiera, según las circunstancias del caso, aunque sea de modo provisional y barajando sólo la información de la que entonces se disponga (que podrá ser ampliada en la fase probatoria del proceso), el análisis de lo fundado del derecho que debería asistir al demandante, pues resulta indispensable para justificar que pudiera anticipársele cualquier tipo de tutela judicial.

Si se desea obtener una medida cautelar la parte que la solicita deberá aportar, porque así lo exige la ley ( artículos 728.2 y 732.1 de la LEC ), justificación suficiente que revele, siquiera de modo indiciario, que lo más probable es que el derecho que trata de ejercitar en el litigio principal vaya a merecer un juicio favorable.

No se trata de prejuzgar, pero sí de constatar que la pretensión de la parte solicitante tiene el grado de solidez necesario para motivar la concesión de la tutela cautelar.

Teniendo en cuenta que lo único de lo planteado en la reconvención que aquí interesa tener en cuenta, dado el limitado alcance de las medidas cautelares interesadas, es el derecho de la entidad TERMOPOWER SL a que se halle depositada en su sede social la documentación que sólo a ella pertenece, como lo son el libro registro de socios (que debe ser llevado por la propia sociedad y estar a disposición de cualquier socio que desee proceder a su examen - art. 104 del TRLSC- y estar custodiado por quién esté en el desempeño del cargo de administrador - art. 105 del TRLSC) y el libro de actas de dicha sociedad (artículo 26 del C. de Comercio), su pretensión tiene todos los visos de prosperar. Dichos documentos no deben estar en poder de tercero sino en el domicilio social, a disposición de quienes desempeñan la administración de la sociedad.

La contraparte debería ser consciente de que, le asista o no la razón en el conflicto que formalmente sostiene con la entidad TERMOPOWER SL y con otros socios y/o miembros de su órgano de administración, lo que tiene poca defensa es atrincherarse, sin causa que pueda justificar el empleo de esa medida de fuerza, en la retención de documentación que a quien pertenece es a la sociedad y a la que ésta, y por extensión quienes se encargan de la gestión de esa persona jurídica, ha de poder acceder para el ordinario desenvolvimiento de la vida social.



SEXTO.- A tenor de los razonamientos precedentes este tribunal considera que concurren los presupuestos legalmente previstos en los artículos 726 (ser exclusivamente conducente a posibilitar la efectividad de la futura sentencia -carácter instrumental y además adecuado de la medida para la protección del derecho objeto de controversia- y suponer la solución menos gravosa en el caso de que se trate - proporcionalidad) y 728 de la LEC ('fumus boni iuris', 'periculum in mora' y ofrecimiento de caución - a este último nos referiremos en seguida) para que la tutela cautelar deba ser otorgada. Por ello procede decretar, de cuenta y riesgo de la parte demandante, la medida cautelar de depósito en la sede social de TERMOPOWER SL del libro registro de socios y del libro de actas de dicha sociedad que no hay duda de que se hallan, indebidamente, en poder de la contraparte. Con respecto al resto de la documentación a la que se refiere la solicitud cautelar (contratos de diversa índole y nóminas), lo cierto es que no ha sido reconocida su tenencia de contrario, por lo que deberá aclararse en sede del proceso principal cual es su localización y en función de ello ordenarse en la resolución final del mismo lo que pudiera proceder.

En nada interfiere en esta resolución el resultado del incidente cautelar tramitado a raíz de la demanda inicial, que tenía un objeto completamente diferente al que aquí nos ocupa. Nos ha bastado con recibir la noticia de que los acuerdos sociales impugnados no habían sido suspendidos por decisión judicial al objeto de tenerlo en cuenta para efectuar algunas de las consideraciones que hemos expuesto al pronunciarnos sobre la excepción procesal que se estaba suscitando por D. Bienvenido y D. Andrés .

Para llevar a efecto dicha medida el juzgado de lo mercantil deberá emplear en contra de D. Bienvenido y D. Andrés , si éstos se resistiesen al cumplimiento de lo ordenado por este tribunal, todos los medios que fueran necesarios para que sea depositada dicha documentación del modo que aquí estamos ordenando.

SÉPTIMO.- La parte solicitante de la medida deberá prestar fianza, como exige el artículo 728.3 de la LEC , pues se trata de la tercera de las premisas para que pueda hacerse efectiva la tutela cautelar, garantizándose así que podrá responder de manera rápida y efectiva de los daños que la adopción de aquélla pudiera causar a la parte demandada. Sobre este aspecto y sobre la cuantía (600 euros) de la ofertada por la solicitante no se ha suscitado ninguna polémica.

OCTAVO.- No es procedente realizar expresa imposición de las costas derivadas de la incidencia cautelar en la primera instancia al accederse, siquiera parcialmente, a la solicitud planteada por la parte demandante, a tenor de lo que se desprende de los artículos 735 y 736 de la LEC .

Debemos aclarar que acudir al principio del vencimiento previsto en el nº 1 del artículo 394 de la LEC sólo cabe en materia de cautelares cuando el juzgado realiza un pronunciamiento denegatorio de las medidas interesadas, tal como se desprende del nº 1 del artículo 736 de dicho texto legal . En ese caso el solicitante de la medida debería responder de las costas derivadas de su improcedente petición. En cambio, no existe tal previsión cuando el auto hubiera acordado las medidas ( artículo 735 de la LEC ), por lo que no cabría realizar la automática extrapolación de una previsión legal que regula el pronunciamiento en costas que correspondan a la fase de juicio declarativo (como expresamente señala el nº 1 del artículo 394 de la LEC ), donde el principio del vencimiento tiene su sentido, puesto que se verifica un enjuiciamiento definitivo a favor de uno u otro litigante y no un mero juicio provisional e indiciario como el que se practica en el ámbito cautelar. Como ya hemos venido explicando en otras resoluciones precedentes de este tribunal, entre ellas en el auto de la sección 28ª de la AP de Madrid de 23 de noviembre de 2006 , en el de 29 de abril de 2010 , en el de 23 de septiembre de 2011 , en el del 8 de marzo de 2013 , en el de 9 de enero de 2015 y en el de 30 de enero de 2015 , la justificación de que no se efectúe condena en costas a la parte demandada en sede de medidas cautelares, amén de la mencionada ausencia de previsión legal al respecto (que sí existe, en cambio, cuando media un incidente de oposición en las adoptadas inaudita parte - artículo 741.1 de la LEC ), deriva de que el trámite cautelar no es un paso preceptivo para poder obtener la tutela judicial sino adicional y potestativo para el demandante, que puede conseguir el beneficio de que, si cumple ciertos requisitos y afianza la responsabilidad en que pudiera incurrir si más adelante se desestimase su demanda, se anticipen determinados efectos o actuaciones a él favorables en una fase inicial del litigio, cuando todavía está pendiente la definitiva resolución que demanda en defensa de sus derechos. De lo que el demandado vencido debe responder es precisamente del coste que ocasione al actor verse obligado a tener que seguir el preceptivo juicio para poder satisfacer su derecho, pero no de lo que corresponda a un trámite potestativo como lo es el cautelar, en cuyo caso cada cual correrá con sus propias costas, salvo que se desestimase la solicitud de la parte actora.

NOVENO.- La estimación, ya sea total o ya sea parcial, del recurso de apelación principal determina, en materia de costas, que no proceda efectuar expresa imposición a ninguna de las partes de las derivadas aquél, a tenor de la regla prevista en el número 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cambio, la desestimación del recurso de la contraparte ha de conllevar, por exigencia del nº 1 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la imposición de costas a la parte recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, este tribunal pronuncia la siguiente

Fallo

I.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de TERMOPOWER SL contra el auto dictado el 24 de febrero de 2015 por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid , en el procedimiento nº 200/2014 (pieza de medidas cautelares) del que este rollo dimana, por lo que revocamos dicha resolución y en su lugar acordamos lo siguiente: 1º) decretamos, de cuenta y riesgo de la demandante, TERMOPOWER SL, la medida cautelar de depósito en la sede social de esa entidad mercantil de la siguiente documentación: libro registro de socios y libro de actas de dicha sociedad que se hallan en poder de la contraparte; con el fin de llevar a efecto dicha medida el juzgado de lo mercantil deberá emplear en contra de D. Bienvenido y D. Andrés , si éstos se resistiesen al cumplimiento de lo ordenado por este tribunal, todos los medios que fueran necesarios para que sea depositada dicha documentación en la sede social de TERMOPOWER SL; 2º) con carácter previo a hacer efectiva dicha medida, deberá la parte solicitante de la misma prestar caución, en el plazo de diez días contado a partir de que la parte apelante sea notificada de la llegada de los autos al Juzgado de lo Mercantil, por importe de 600 euros que podrá constituirse en dinero efectivo o mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del juzgador, garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad de que se trate; 3º) no ha lugar a efectuar expresa imposición de las costas derivadas del incidente cautelar en la primera instancia; 4º) no procede realizar expresa imposición de las costas correspondientes a la apelación planteada por TERMOPOWER SL; y 5º) procédase a la devolución del depósito que, en su caso, hubiera tenido que constituir la parte recurrente para poder apelar.

II.- Desestimamos el recurso interpuesto por la representación de D. Bienvenido y D. Andrés e imponemos a dicha parte las costas derivadas de su apelación.

Contra esta resolución judicial no cabe recurso alguno.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal que constan en el encabezamiento de esta resolución.