Encabezamiento
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920103
FAX: 977920113
EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4316342120148260435
Recurso de apelación 96/2020 -D
Materia: Ejecución sobre bienes hipotecados y pignorados
Órgano de origen:Servicio Común Procesal de Ejecución de El Vendrell (sección Civil)
Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 8664/2015
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012009620
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Concepto: 4249000012009620
Parte recurrente/Solicitante: Salvadora, Heraclio
Procurador/a: Gerard Pascual Vallés, Gerard Pascual Vallés
Abogado/a:
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: JOSEP FARRE LERIN
Abogado/a: JAVIER JIMENEZ HERNANDEZ
AUTO Nº 212/2021
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Joan Perarnau Moya
Magistrados
D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)
Dª. Matilde Vicente Díaz.
Tarragona, a 11 de noviembre de 2021.
La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 96/2020 frente al auto de 26 de septiembre de 2019, dictado en el Servicio Común procesal de ejecución de El Vendrell, en oposición a la ejecución hipotecaria nº 8.664/2015, a instancia de DON Heraclio y DOÑA Salvadora, como ejecutados-apelantes, representados por el procurador Don Gerard Pascual Vallés y defendidos por el letrado Don José Ángel Gallegos Gómez, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, como ejecutante-apelada, representada por el procurador D. José Farré Lerín y defendida por el letrado Don Javier Jiménez Hernández y, previa deliberación, pronuncia la siguiente resolución.
Antecedentes
PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: ' Desestimo la oposición formulada por la parte ejecutada, ordenando que siga adelante la ejecución por la cantidad objeto de despacho.
Se condena a la parte ejecutada al pago de las costas causadas en este incidente'.
SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y de contestación, las peticiones a las que se concreta la impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Comparecidas en la alzada las partes, se ha señalado deliberación, votación y fallo para el día 11 de noviembre de 2021.
Fundamentos
PRIMERO: Cuestión debatida.- En el caso de autos, presentada demanda de ejecución por BBVA contra Don Heraclio y Doña Salvadora, sin considerar oportuno el traslado del art. 552. 1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el órgano judicial despachó ejecución en auto de 16 de diciembre de 2014 por las sumas solicitadas de 243.822,88 euros de principal y la suma de 52.400 euros calculados provisionalmente para intereses y costas de la ejecución.
Por la representación de la parte ejecutada se dedujo oposición a la ejecución despachada alegando pluspetición porque la parte prestataria nunca recibió ninguna cantidad de dinero y el dinero que se decía objeto del préstamo era falso. Se alegaron cláusulas abusivas en el contrato y entre ellas, la que facultaba al ejercicio de la acción ejecutiva, la cláusula de vencimiento anticipado, el pacto de liquidez de la deuda, la cláusula que regulaba el interés variable, la cláusula suelo, la reguladora del interés de demora, el establecimiento de la comisión de apertura, la comisión de morosidad y la atribución de los gastos a la parte prestataria. Se peticionó la designación de perito para que emitiese dictamen sobre la corrección de la liquidación, la declaración de pluspetición total por ser falso todo el dinero prestado y se peticionó la declaración de nulidad de todas las cláusulas mencionadas, con sobreseimiento de la ejecución e imposición de costas a la parte ejecutante.
Si bien inicialmente se dio traslado a la parte ejecutante por escrito que contestó la oposición, en providencia de 13 de mayo de 2019 se acordó se señalara vista del incidente y, deducido recurso de reposición contra la indicada resolución, fue inadmitido a trámite. Al acto de la vista señalada no compareció la parte ejecutada que se había opuesto y no manifestado interés de la parte ejecutante en la continuación del incidente, de conformidad con los artículos 442.1 y 560 in fine de la LEC, se tuvo a la parte ejecutada por desistida de su oposición, procediendo a la desestimación de la oposición, ordenando que siguiese adelante la ejecución despachada con imposición de costas a la parte ejecutada.
Recurre en apelación la parte ejecutada manteniendo que se verifica una errónea aplicación del artículo 560 de la LEC, que no está previsto para la ejecución hipotecaria, siendo que el artículo 695.2 de la LEC no establece ninguna consecuencia para la incomparecencia de la parte ejecutada a la vista. También se reseña que de ningún modo la incomparecencia de la parte ejecutada podría evitar que el Juez examinase de oficio las cláusulas abusivas y, como no se ha efectuado el examen de las cláusulas impugnadas, se reitera la pretensión de nulidad en apelación. Se peticiona se revoque el auto impugnado declarando nulas por abusivas las cláusulas impugnadas y acordando el sobreseimiento de la ejecución, con condena en costas de ambas instancias para la parte ejecutante.
La parte ejecutante impugna el recurso manifestando que fue correcta la decisión de tener por desistida a la parte ejecutada de la oposición.
SEGUNDO: Corrección de la decisión de tener por desistida a la parte ejecutada de la oposición por inasistencia a la vista señalada de acuerdo con el artículo 695.2 de la LEC .- En orden al primer motivo de recurso y a la decisión de tener por desistida a la parte ejecutada de la oposición suscitada continuando la ejecución su curso cuando no asistió, constando debidamente notificada, a la comparecencia señalada en el artículo 695.2 de la LEC, debe considerarse acertada la decisión de tener por desistida a la ejecutada de su oposición. Ello se ha venido manteniendo reiteradamente por esta Sala:auto del 15 de enero de 2019 ( ROJ: AAP T 19/2019 - ECLI:ES:APT:2019:19A ) Sentencia: 4/2019 Recurso: 18/2017; auto del 14 de mayo de 2019 ( ROJ: AAP T 525/2019 - ECLI:ES:APT:2019:525A ) Sentencia: 110/2019 Recurso: 250/2018 o AAP del 19 de marzo de 2019 ( ROJ: AAP T 207/2019 - ECLI:ES:APT:2019:207A ) Sentencia: 71/2019 Recurso: 153/2018, que dice:
'Segon. Inaplicabilitat dels articles 560 i 442 de la LEC .
Al leguen els recurrents que els articles 560 i 442 de la LEC no serien aplicables al procediment hipotecari, de tal forma que 'el artículo 695LECno establece ningún efecto para la incomparecencia de alguna de las partes ni que la asistencia de las partes sea obligatoria' (foli 195).
L' article 695.2 de la LECdisposa que '2. Formulada la oposición a la que se refiere el apartado anterior, el Secretario judicial suspenderá la ejecución y convocará a las partes a una comparecencia ante el Tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución, debiendo mediar quince días desde la citación, comparecencia en la que el Tribunal oirá a las partes, admitirá los documentos que se presenten y acordará en forma de auto lo que estime procedente dentro del segundo día' ; es a dir, estableix com efecte de la presentació de l'oposició per part dels executats, una compareixença obligatòria de les parts davant del Tribunal, a efectes d'escoltar-los i admetre, en el seu cas, els documents en que les parts fonamentin les seves posicions, compareixença que fins que no es produeix suspèn la tramitació del procediment d'execució.
L' article 695.2 de la LECno regula, però, quins efectes tindrà la incompareixença de les parts. Al respecte hem manifestat a la recent Interlocutòria de 24-04- 2018, rotllo 474/17: 'Per aquest motiu s'han d'aplicar necessàriament, de manera analògica, les normes que per a similars supòsits estableix la LEC. Així l' art. 560LECdisposa que 'Quan s'acordi que se celebra la vista, si no hi compareix l'executat el tribunal l'ha de considerar desistit de l'oposició i ha d'adoptar les resolucions que preveu l' article 442 ', i l ' art. 442 .1 LECdisposa que 'Si el demandant no assisteix a la vista i el demandat no al lega un interès legítim en la continuació del procés perquè es dicti sentència sobre el fons, s'ha de considerar a l'acte que ha desistit de la demanda, se li han d'imposar les costes causades'. Per tant, al no comparèixer els executats-opositors a la compareixença obligatòria de l' art. 695.2LECés correcte la declaració de tenir-los per desistits de la seva oposició a l'execució, imposant-los les costes de l'incident d'oposició' . [Al mateix sentit, per exemple, Interlocutòria d'aquesta Sala del 03-05- 2018 -ROJ: AAP T 231/2018 - ECLI:ES:APT:2018:231A-]'
TERCERO: Examen de oficio de las cláusulas abusivas por el Tribunal de apelación.- Sin embargo, siendo correcta jurídicamente la decisión del órgano de instancia de tener por desistida a la parte ejecutada de su oposición por inasistencia a la vista señalada, cabe preguntarse si, planteada inicialmente la nulidad por abusivas de las cláusulas del contrato que pueden constituir fundamento de la ejecución o determinar la cantidad exigible, no examinada esa abusividad y planteada ante el órgano de apelación, debe verificarse un control de oficio por parte de este Tribunal, aunque la parte ejecutada deba tenerse por desistida de su oposición. Y aunque, ciertamente, en decisiones precedentes de esta Sala, en que se tuvo a la parte ejecutada por desistida en casos equivalentes, se consideró que, aunque el Juez podía verificar un control de oficio de cláusulas abusivas, 'ho ha de fer amb ple respecte a les normes del procediment, que defineixen quin és l'objecte sobre el qual ha de pronunciar la seva resolució, el moment en què l'ha de dictar, i els tràmits als quals resta subjecta', en palabras del auto de 19 de marzo de 2019 antes mencionado y se rechazó el control de abusividad de oficio por extemporáneo, la doctrina de esta Sala ha cambiado a la luz de recientes pronunciamientos del Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo. Y así se ha establecido que el momento en que puede verificarse el examen de oficio de las cláusulas abusivas en la ejecución hipotecaria es hasta el momento de entrega de la finca, incluso aunque se haya hecho la subasta y se haya dictado decreto de adjudicación, con dos premisas. La primera es que no procede el nuevo análisis de la abusividad cuando la cláusula haya sido analizada anteriormente por impedirlo el efecto de la cosa juzgada. La segunda es que se deben respetar los principios de audiencia y contradicción.
En este sentido se pronuncia el auto de esta Sala del 19 de noviembre de 2020 (ROJ: AAP T 1720/2020- ECLI:ES:APT:2020:1720A) Sentencia: 325/2020 Recurso: 236/2019:
'SEGON.-MOMENT FINS EL QUAL ES PODEN REVISAR LES CLÀUSULES ABUSIVES QUAN L'EXECUTAT ÉS CONSUMIDOR I) 1. Conforme la Jurisprudència vigent, tant del TJUE com del TC i TS, el moment fins el qual es pot examinar, d'ofici o a instància de part, la possible abusivitat de les clàusules del contracte que han donat lloc a l'execució és fins que no s'hagi produït l'entrega de la possessió de la finca al adquirent, encara que s'hagi fet ja la subhasta i l' adjudicació de la finca.
2. No procedeix fer l'examen, però, quan la clàusula en concret ja hagués estat examinada anteriorment, per impedir-ho l'efecte de la cosa jutjada.
3. Per poder-se fer l'examen de la clàusula s'han de respectar sempre i en tot cas els principis d'audiència i contradicció a ambdues parts.
Així, la STC 31/2019 Jurisprudencia citada atorga empara en un cas en que la part executada es va veure privada d'un pronunciament de fons sobre l'eventual abusivitat de la clàusula de venciment anticipat continguda en el seu contracte de préstec hipotecari, abusivitat que va al·legar després de dictar-se el Decret d' adjudicació de l'habitatge, i sobre la que no existia previ pronunciament exprés i concret per part del Jutjat. Diu: ' Este Tribunal considera que de la segunda declaración efectuada en la STJUE de 26 de enero de 2017, transcrita en el fundamento jurídico anterior, se desprende que las cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no haya sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, deben ser conocidas por el juez nacional, bien a instancia de parte o de oficio. Como apunta el fiscal, lo determinante es si el juez estaba obligado al examen de oficio y cuál es el momento en que este examen le era exigible. Así que, declarada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la obligación del órgano judicial de conocer, bien de oficio o a instancia de parte, del posible carácter abusivo de una cláusula contractual, poco importa el momento y cómo llegaron a él los elementos de hecho y de Derecho necesarios para verse compelido a hacerlo. Por ello, el órgano judicial ante el cual el consumidor ha formulado un incidente de oposición -expresión utilizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, en este caso a través de un incidente de nulidad, se encuentra obligado a apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula que se denuncia, con la única excepción de que hubiera sido examinada en un anterior control judicial que hubiera concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada (...) De ahí que no quepa considerar, como así hace el órgano judicial, que el plazo para denunciar la existencia de cláusulas abusivas había precluido, por no haber formulado oposición a la ejecución en el plazo legal establecido de diez días. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga al juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente. Y, por supuesto, permite que el consumidor pueda formular un incidente de oposición cumpliendo con lo que disponga la norma, lo que no exime de la obligación de control de oficio por el órgano judicial'.
En el mateix sentit la STS de 23 de gener de 2020 : ' Decisión del tribunal: el alcance de la apreciación de oficio de la nulidad de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero ), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores 'tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello', por varios argumentos básicos:
'2.- La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez - aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite [...]'.
4.- La apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial pero solo cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes.
5.- Si para estimar la pretensión formulada por el empresario o profesional contra un consumidor, o determinar el alcance de tal estimación, ha de aplicarse una cláusula no negociada, el tribunal habrá de valorar y, en su caso, apreciar de oficio la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula incluso en el caso de que el consumidor no haya alegado tal abusividad.
8.- En nuestra sentencia 267/2017, de 4 de mayo , declaramos (énfasis de cursiva añadido):
'En nuestro caso, la cuestión se suscitó en apelación, cuando los demandantes-apelantes pidieron en su escrito de recurso que la Audiencia apreciara de oficio la abusividad de la cláusula. A la vista de esta petición, el tribunal de apelación debió, cuando menos, pronunciarse sobre la abusividad de la cláusula, en cuanto que constituía un presupuesto de la pretensión contenida en la reconvención, cuya estimación era objeto de apelación'.
9.- De ahí que tanto el TJUE como los tribunales nacionales hayan declarado la procedencia de apreciar de oficio la abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos con consumidores en el proceso monitorio, cuando la resolución que acuerda el requerimiento de pago solicitado por el empresario o profesional se basa en la aplicación de una cláusula no negociada, o en el proceso de ejecución de títulos no judiciales, cuando el despacho de ejecución se basa en la aplicación de una de tales cláusulas. Si la pretensión para cuya estimación es preciso aplicar o tomar en consideración una cláusula no negociada se ha formulado en un juicio declarativo ordinario, también habrá de valorarse si esa cláusula es abusiva y, si lo fuera, apreciar esa abusividad aunque no haya sido expresamente postulada por el consumidor'.
I seguint l'anterior jurisprudència, AAP Barcelona, secció 1, de 2 de març de 2020 : ' Por tanto, habiéndose producido el lanzamiento (18/9/13) no es posible el análisis de cláusulas abusivas en el procedimiento de ejecución hipotecario, porque ese proceso a dichos efectos ha finalizado'.
En el caso de autos no hay pronunciamiento alguno sobre abusividad de las cláusulas por el órgano de primera instancia, pues despachó ejecución directamente, sin evacuar el traslado del 552.1, párrafo segundo, de la LEC y luego desestimó la oposición al tener por desistida a la parte ejecutada de su oposición. Se ha garantizado la contradicción porque la parte ejecutante ya tuvo oportunidad en el traslado que le fue conferido por escrito para manifestarse sobre la abusividad aducida y también se ha garantizado la contradicción al darle traslado del recurso de apelación, en que se reitera la petición de abusividad de las cláusulas impugnadas.
Procede verificar el control de oficio, una vez que la parte ejecutada ha perdido la oportunidad de que se verifique el examen de sus motivos de oposición al tenerla por desistida.
CUARTO: El carácter abusivo y nulo de la cláusula de vencimiento anticipado.- Por razones sistemáticas, procede ocuparse con carácter previo de la cláusula de vencimiento anticipado, pues, apreciada esta abusividad y nulidad de la cláusula y determinado en su caso el sobreseimiento y archivo de la ejecución, resultaría ocioso ocuparse de otras posibles cláusulas abusivas.
La cláusula sexta bis, apartado a), de la escritura de préstamo hipotecario de 6 de noviembre de 2006 establece la posibilidad de dar por vencido el préstamo por falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o sus intereses.
El carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota, incluso parcial, correspondiente a la amortización o pago de intereses, prevista como sexta bis de la escritura que funda la ejecución, no ofrece dudas, vista la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, como muestra la sentencia de 23 de diciembre de 2015, Nº de Recurso: 2658/2013, Nº de Resolución: 705/2015 (doctrina reiterada posteriormente, STS de 18 de febrero de 2016, Nº de Recurso: 2211/2014 ).
Esa primera sentencia del Tribunal Supremo recuerda la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea:
'En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.
Esta doctrina ha sido reiterada por el TJUE de 26 de enero de 2017 y reseña el Supremo:
'3.-Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves' .
'[...]debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable. Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita'.
No debe olvidarse que, según la aplicación literal de la cláusula, en una operación con vencimiento de tan larga duración como 40 años, el incumplimiento de la obligación de pago de una sola cuota de capital o intereses, aunque se tratase de un impago parcial y aunque se llevase varios años de cumplimiento, faculta el vencimiento anticipado del contrato con obligación de reintegrar todo el capital pendiente de amortizar. Se acordaría el vencimiento por un incumplimiento que no puede reputarse esencial. Se establece en una cláusula impuesta al consumidor que la falta de pago de una sola de las amortizaciones, aún parcial, e incluso de una obligación accesoria, puede implicar la pérdida del beneficio del plazo. La cláusula podía no contrariar el art. 693.2 de la LEC vigente al tiempo de la conclusión de la escritura de préstamo hipotecario, pero esta norma procesal no impide al Juez analizar la abusividad en función de las circunstancias del caso concreto y en este supuesto debe declararse por este Tribunal de apelación, asumiendo el control de oficio que no realizó el órgano de instancia, la abusividad y nulidad de la cláusula, pues la misma genera un desequilibrio en el contrato en detrimento de los consumidores, dado que un incumplimiento nimio en relación con la cuantía y duración del préstamo puede generar un efecto tan grave como el del vencimiento y la obligación de reintegrar el íntegro capital prestado. En consecuencia, procede considerar concurrente el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado que se examina y que fundamentaba la petición de ejecución, siendo la misma nula de pleno derecho ( artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre) y, por tanto, sin que proceda su aplicación, moderación o integración alguna.
QUINTO: Consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en la ejecución hipotecaria. Evolución doctrinal y doctrina actual del Tribunal Supremo.- Se había planteado una grave incertidumbre jurídica sobre el procedimiento de ejecución hipotecaria en relación a la aplicación de las cláusulas de vencimiento anticipado. La doctrina que se había venido aplicando inicialmente en las ejecuciones hipotecarias al suscitarse esta cuestión, en base a la redacción del art. 693 de la LEC tras la reforma operada por Ley 1/2013, era la de atender al impago producido al tiempo de interponerse la demanda ejecutiva, y así se pronunciaba el auto de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1ª, de 17 de septiembre de 2015, rollo 569/2014. Ciertamente, en orden a la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, había sido muy reiterada la doctrina de esta Audiencia y de otros Tribunales que reseñaba que en el caso de la ejecución debía analizarse solo si está justificado el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado en el caso en concreto y podía proseguirse la ejecución si se impagaban tres o más cuotas.
Posteriormente el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota fue reconocido en doctrina jurisprudencial, como hemos indicado. Sin embargo, la declaración de abusiva y, por tanto, nula de pleno derecho de la cláusula de vencimiento anticipado no implicaba el sobreseimiento y archivo de la ejecución, sino la continuación de la ejecución hipotecaria. Así lo señalaba también el auto de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1ª, de 27 de junio de 2016 (rollo 821/2015) o AAP de Zaragoza, sección 5, del 13 de enero de 2017.
La doctrina se contenía en la mencionada STS de 23 de diciembre de 2015 (y que reitera la STS de 18 de febrero de 2016, Nº de Recurso: 2211/2014 ) supone que el beneficio del consumidor determina la procedencia de que prosiga la ejecución hipotecaria, pese a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, en lugar de archivar esa ejecución y remitir al acreedor a promover un juicio ordinario, lo que privaría al consumidor de los beneficios especiales que contempla la Ley de Enjuiciamiento Civil en la ejecución hipotecaria.
Sin embargo, se produjo un nuevo pronunciamiento del TJUE el 26 de enero de 2017 que, ciertamente, planteó serias dudas sobre si esta doctrina del Tribunal Supremo que supone que, aunque se declare nula la cláusula continúa la ejecución, es acorde con la Directiva comunitaria de protección de los consumidores. Y así señala en su declaración cuarta: ' La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el art. 693, apartado 2, de la Ley 1/2000 , modificada por el Real Decreto Ley 7/2013, que prohíbe al Juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de este tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos en la disposición de Derecho nacional'.
Y estas dudas suscitadas por el supremo intérprete del Derecho Comunitario determinaron que el propio Tribunal Supremo planteara el 8 de febrero de 2017 una cuestión prejudicial ante el TJUE en que suscitaba la adecuación de su doctrina a la interpretación correcta de la Directiva.
En base a la resolución de la cuestión prejudicial planteada en sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, completada con los AATJUE de 3 de julio de 2019, el Tribunal Supremo en STS, Civil, Sala 1, del 11 de septiembre de 2019 ( ROJ: STS 2761/2019) Sentencia: 463/2019 Recurso: 1752/2014 Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES, sienta categórica doctrina sobre la resolución procedente a adoptar en las ejecuciones hipotecarias en que exista una cláusula de vencimiento declarada nula, como en el caso que nos ocupa. Esta doctrina ha sido mantenida por resoluciones posteriores del Tribunal Supremo y así STS de 8 de enero de 2020 ( ROJ: STS 9/2020) - Sentencia: 3/2020 Recurso: 1359/2016.
Así resume en primer lugar el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia de 11 de septiembre de 2019 la doctrina sentada por el TJUE reseñando que la cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a parte de su contenido. También reseña el TJUE que la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales. Corresponde a los Tribunales Nacionales decidir si el contrato puede subsistir sin la cláusula abusiva y en este análisis debe adoptarse un enfoque objetivo.
Y partiendo de la doctrina del TJUE y de un análisis de un préstamo con garantía hipotecaria de larga duración, como en el caso de autos, el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia de 11 de septiembre de 2011 concluye que el contrato de préstamo hipotecario, como complejo, no podría subsistir en el caso de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que da paso a la acción de ejecución hipotecaria y, por tanto, es posible la integración legal en los siguientes términos:
'...para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124CC- sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2LEC(como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre , y 79/2016, de18 de febrero
10. -Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 ( Aziz) , y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2LEC(en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.
Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.
Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda)'.
Y finalmente el Tribunal Supremo en esta trascendente sentencia sienta los parámetros de decisión en los procesos de ejecución que se encuentran pendientes de trámite:
'11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:
a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.
b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.
c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.
d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).
e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2LECen la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 '.
SEXTO: Aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo al caso concreto.-Sentado lo que precede y la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado prevista como 6ª bis, letra a), de la escritura de préstamo hipotecario de 6 de noviembre de 2006, tal como consta en la documentación anexada al acta de fijación de saldo, se dio por vencido el préstamo en fecha 28 de noviembre de 2013, constando el impago de 4 cuotas de abono, del 31 de julio de 2013 al 31 de octubre de 2013. La duración del préstamo estaba establecida en 40 años (vencía el 30 de noviembre del año 2046), con lo que al tiempo del cierre de la cuenta el contrato se encontraba en la primera mitad de la duración establecida. El incumplimiento de la parte prestataria no reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad sentados por el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, pues el impago de 3.340,74 euros (1.874,02 euros de capital vencido y 1.466,72 euros de intereses ordinarios), no alcanza 12 cuotas, ni el 3% del capital prestado, que fue de 262.000 euros, lo que alcanza la suma de 7.860 euros.
Debe revocarse el auto apelado acordando la abusividad y nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota prevista como sexta bis, letra a), de la escritura de constitución del préstamo hipotecario y el sobreseimiento de la ejecución, pronunciamiento que se verifica en el control de oficio que verifica este Tribunal de las cláusulas abusivas y que invoca el recurso. La falta de pago no debe evaluarse al momento presente, o cuando se dedujo la apelación, sino en la fecha en que se acordó el vencimiento, como ha considerado esta misma Sala, en auto de 29 de octubre de 2019, recurso 320/2016 o en auto de la misma Sección de la misma fecha, recurso 458/2016.
El sobreseimiento de la ejecución hace ocioso el pronunciamiento de oficio sobre otras posibles cláusulas abusivas, sin perjuicio de que pueda plantearse su abusividad en ulteriores procedimientos.
SÉPTIMO: Costas de la primera instancia y de la apelación.- Y respecto a las costas de la primera instancia que el auto recurrido imponía a la parte ejecutada, debe revocarse también la resolución de instancia como consecuencia de la revocación parcial del auto dictado acordándose el sobreseimiento de la ejecución y denegando la continuación de la ejecución en los términos despachados y ello pese a tener a la parte ejecutada por correctamente desistida de la oposición. Tampoco procede la imposición de costas a la parte ejecutante, pese a archivarse la ejecución, en la medida en que el sobreseimiento y archivo de la ejecución en aplicación de la nueva doctrina del Tribunal Supremo se ha verificado en el control de oficio de cláusulas abusivas asumido por el Tribunal en la alzada y no como consecuencia de la estimación de la oposición de la que la parte ejecutada, a la que se tuvo por desistida.
En materia de costas del recurso debe aplicarse el art. 398.2 de la LEC de manera que, habiéndose estimado en parte la apelación, no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.
Por lo expuesto,
Fallo
LA SALA ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Heraclio y DOÑA Salvadora contra el auto dictado el 20 de septiembre de 2019 en oposición a la ejecución hipotecaria número 8.664/2015 del Servicio Común procesal de ejecución de los Juzgados de El Vendrell y, en consecuencia, verificamos los siguientes pronunciamientos:
1º) SE CONFIRMA la decisión de tener a la parte ejecutada por desistida de la oposición al no haber asistido a la comparecencia señalada del art. 695.2 de la LEC.
2º) Asumiendo este Tribunal de apelación el control de oficio de cláusulas abusivas, se declara la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una parte cualquiera del capital del préstamo o sus intereses, establecida como sexta bis, letra a), de la escritura de 6 de noviembre de 2006.
3º) SE REVOCA la decisión de continuar la ejecución y se acuerda el sobreseimiento y archivo del proceso de ejecución.
4º) No ha lugar a imponer a ninguna de las partes las costas de la primera instancia, ni de la apelación.
Contra la presente resolución no puede interponerse ningún recurso.
Se suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo 1. Se suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo. 1. Se suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo. 1. Se suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo. 1. Se suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo. 1. Se suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.
Reitegrense los autos al órgano de procedencia, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.
Así lo acordamos y firmamos los Magistrados arriba citados integrantes de este Tribunal.
Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.
Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.
Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.
El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.
En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.
Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
