Auto Civil Nº 213/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 554/2009 de 01 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00213/2009

PONTEVEDRA

001

5070A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2009 0001038

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000554 /2009

Proc. Origen: EJECUCION FORZOSA EN PROCESOS DE FAMILIA 0000572 /2008

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de TUI

De: Agueda

Procurador:

Contra: Lucio

Procurador: MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON

Ilmos. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ

AUTO NÚM.213

En PONTEVEDRA, a uno de Diciembre de dos mil nueve

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tui, con fecha 11 junio 2009, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:

"Se estima parcialmente la oposición formulada porel procurador sr. Diz Guedes, en nombre y representación de D. Lucio , contra la ejecución despachada contra el mismo mediante Auto de este Juzgado de fecha de 3 de noviembre de 2008 , acordando que la ejecución siga adelante, en la cantidad de 136,98 euros.

Respecto a las costas cada uno abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Agueda se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día veinticinco de noviembre para la deliberación de este recurso, designándose ponente al Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de ejecución de título judicial, consistente en la sentencia de divorcio de los esposos contendientes, en relación al efectivo cumplimiento de determinadas medidas reguladoras de tal situación, frente al Auto de instancia que estima parcialmente la oposición formulada por el esposo ejecutado contra el despacho de ejecución y acuerda que la ejecución siga adelante únicamente por la cantidad de 136,98 euros, correspondiente a la mitad del importe de la factura por material escolar y libros curso 2006-2007, de fecha 30-12-2007, que en concepto de gasto extraordinario de los hijos debe asumir dicho progenitor, recurre en apelación la ex-esposa ejecutante en pro de que se acoja en su totalidad la ejecución instada.

En su escrito de interposición de recurso de apelación, la ex-esposa recurrente reitera que solicita la ejecución de la sentencia de divorcio, de fecha 2-11-2007 , en donde, concretamente, en relación al régimen de visitas paterno-filial, se estableció que el padre tendrá consigo a los hijos los fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo, y, en relación a la forma de pago de la pensión alimenticia a favor de los hijos, que su abono lo realizaría el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la esposa.

Por entender que no es dable la oposición a la ejecución del régimen de visitas (fines de semana alternos) en la forma determinada en dicha sentencia con base en la existencia de una posterior sentencia de modificación de medidas definitivas, de fecha 6-2-2008 , en donde se modifica el régimen de comunicación y visitas inicialmente atribuido al progenitor no custodio para pasar a ser desde las 11 horas del sábado a las 20 horas del domingo, dado el carácter no firme de ésta última resolución.

Y, por otro lado, en cuanto al retraso en el ingreso de la pensión alimenticia, el ejecutado debe cumplir en el plazo pactado.

Por lo que hace a los gastos extraordinarios cuya ejecución fué inatendida, por lo que respecta a la mitad del importe de la factura de reportaje fotográfico de la primera comunión de uno de los hijos de los litigantes, tal reclamación se basa en el carácter de gasto extraordinario que el mismo tiene, habiendo sido, por lo demás, objeto de previa comunicación al esposo, quién no se opuso a tal dispendio.

SEGUNDO.- Entrando en el análisis del recurso, por lo que concierne a la cuestión suscitada por la recurrente en relación a la ejecución de la medida sobre el régimen de visitas y comunicación del progenitor no custodio, es de señalar que la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia menor consideran que las medidas adoptadas en un proceso matrimonial o de menores, que guarden relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, la disolución del régimen económico y las garantías a establecer entre los cónyuges tienen eficacia o ejecutividad inmediata desde el momento del dictado de la sentencia, y ello con independencia de que la sentencia fuere recurrida, al amparo de lo establecido en el apartado 5 del art. 774 de la LEC en relación con el apartado anterior del mismo precepto.

En tal sentido, cabe citar como exponentes de tal posicionamiento, los Autos de las Audiencias Provinciales de Madrid, de fecha 12-3-2002; Burgos, de fecha 26-4-2002; Málaga, de fecha 9-10-2002; Barcelona, de fecha 30-9-2002; Cádiz, de fechas 22-11-2002 y 9-5-2007; Zamora, de fecha 22-1-2003; Girona, de fecha 5-1-2004; Huelva, de fecha 2-4-2004; Tarragona, de fecha 5-10-2004; Murcia, de fecha 10-1-2006 .

Indicándose en una de las resoluciones citadas que con ello lo que quiere el legislador es facilitar al Tribunal la posibilidad de ir dando respuestas adecuadas a las distintas situaciones que se pueden ir creando a lo largo de una relación personal, fundamentalmente de tipo paterno-filial, en el curso de un procedimiento de índole matrimonial o familiar, sin que la adopción de esas medidas quede mediatizada por el hecho de que haya de esperarse a la firmeza de la resolución que las acuerda.

De tal forma que, según se recoge en el Auto de la AP Murcia, de fecha 10-1-2006 , "En definitiva, y a los efectos de ejecución en el ámbito del derecho matrimonial se pueden distinguir los siguientes supuestos, de acuerdo con la interpretación sistemática de la LEC:

1.- Es inejecutable provisionalmente la declaración de nulidad, separación o divorcio de conformidad con los arts. 524.2, 525.1.1º y 526 de la LEC, al no contener un pronunciamiento de condena.

2.- Las medidas definitivas de carácter indisponible a las que se refiere el art. 774.4 de la LEC , no son ejecutables provisionalmente, sino que de conformidad con el art. 774.5 tienen eficacia directa tras su adopción en la sentencia, sustituyendo por imperativo legal a las medidas provisionales o las medidas definitivas anteriores que son sustituidas en un procedimiento de modificación de medidas, por lo que son directamente ejecutables con independencia de que sea o no recurrida en apelación la sentencia dictada.

3.- El resto de las medidas que se adopten, será posible su ejecución provisional al amparo del art. 525.1.1º si tienen contenido patrimonial (pensión por alimentos, pensión compensatoria, liquidación de la sociedad de gananciales) y solo para el caso de que la sentencia contenga alguna medida de carácter disponible y sin contenido patrimonial, será aplicable la prohibición de ejecución provisional que contiene el art. 525.1.1º ."

Pues bien, en el supuesto contemplado, dada la existencia de una sentencia que viene a modificar el régimen de comunicación y visitas del padre con los hijos establecido en la sentencia cuya ejecución se pretende, por más que aquella resolución no sea firme su inmediata ejecutividad determina en el momento presente la ineficacia del inicial régimen de visitas cuyo cumplimiento interesa la ejecutante recurrente.

De ahí que el recurso resulte inatendible en este aspecto.

Por lo que respecta al tema del retraso en el ingreso de la pensión alimenticia, el hecho de que el mismo se haya producido tan sólo en dos ocasiones y siendo, por lo demás, mínima la demora, conforme a los dictados de la buena fe no permite apreciar una situación de incumplimiento que justifique la solicitud de ejecución forzosa.

Con lo cual tampoco deviene atendible dicha pretensión.

En relación al capítulo de gastos extraordinarios, no resulta admisible la documental aportada con el exhorto de interposición de recurso de apelación consistente en el acuse de recibo de un burofax remitido por la ejecutante al ejecutado y la contestación por éste último de un burofax de la primera de fecha 7-3-2008, dada su irrelevancia a efectos probatorios de los hechos controvertidos, toda vez se desconoce el contenido del burofax a que se refiere el acuse de recibo y la contestación que el esposo ejecutado da al burofax de fecha 7-3-2008 no recoge autorización alguna a gastos derivados de la celebración de la primera comunión, entre los que podría encontrarse los de un reportaje fotográfico, ni siquiera permite suponer que tuviera conocimiento de los mismos.

En la sentencia objeto de ejecución se hace una específica enumeración de los gastos de los hijos que cabe reputar de carácter extraordinario, y cuyo afrontamiento se establece, por mitad, a cargo de ambos progenitores, tales como libros, matrículas y material escolar al inicio del curso, tratamientos médicos y similares no cubiertos por la seguridad social o viajes, sin que quepa atribuir a tal relación la naturaleza de "numerus clausus".

Siendo ello así, cabe la inclusión en tal tipo de gastos de todos aquellos derivados de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable que, por ello, no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeadas por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones (personal y económica).

La regla general es que los gastos extraordinarios deben ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente.

Así, en definitiva, se viene a indicar en la sentencia de divorcio, de fecha 2-11-1007 , "contando siempre respecto de éstos (gastos extraordinarios) con el acuerdo del padre o, en su defecto, procediendo conforme a lo establecido en el art. 156 del Código Civil ".

Sólo si se cumplen estas condiciones es factible que uno pueda exigir del otro su respectiva contribución.

Con ello se evita tanto que el cumplimiento de las obligaciones quede al arbitrio de una de las partes, lo que vulneraría el art. 1256 CC , como que, de hecho, se impida al cotitular del ejercicio de la patria potestad participar en decisiones importantes sobre la formación, salud, ocio, y, en definitiva, todas aquellas fundamentales para el desarrollo de la personalidad de sus hijos. Excepcionalmente, en evitación de que se causen perjuicios irreparables a aquéllos, lo que contraviene el art. 158 CC y, en general, el principio del "favor filli" y las normas sobre protección de menores, los gastos inaplazables y, por ende, que no toleran demora sin grave riesgo o daño para éstos, pueden ser autorizados judicialmente "a posteriori" si concurriere discordia entre los obligados.

Pues bien, como con acierto se indica en la resolución apelada, al margen de la consideración del desembolso por el reportaje fotográfico de la primera comunión como gasto extraordinario -teniendo en cuenta la posibilidad de obtención de fotos de recuerdo de tan importante día a medio de cámaras de familiares o amigos asistentes al acto, cuál por el progenitor se afirma haber hecho-, la no constancia de comunicación del mismo por la ejecutante al ejecutado determina a resolver que su coste lo asuma la progenitora que decidió unilateralmente contratar dicho servicio.

Sin que, respecto del resto de los gastos extraordinarios reclamados (facturas de clases de inglés y de odontólogo) -sobre los que, por cierto, nada se argumenta en el escrito de recurso- tampoco proceda su acogimiento, por ser de fecha anterior a la sentencia cuya ejecución se pretende.

TERCERO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la ejecutante recurrente las costas procesales de la presente alzada (398-1 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y, en atención a todo lo expuesto,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma el Auto de instancia impugnado; todo ello con expresa imposición a la ejecutante recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos Sres. Magistrados del Margen. Doy fe.