Auto CIVIL Nº 213/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 505/2015 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0405342C20110002716
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 505/2015
Asunto: 100597/2015
Autos de: Ejecución hipotecario 780/2011
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 3 de Huércal-Overa
Apelante: Miriam
Procurador: Dª ISABEL MARÍA MARTÍNEZ MELLADO
Abogado: Dª ISABEL MARÍA ROJAS CAPARRÓS
Apelado: UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS SA EFC
Procurador: D. JUAN CARLOS LÓPEZ RUIZ
Abogado: D. GUILLERMO VELASCO MENÉNDEZ-MORÁN
A U T O Nº 213/16
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ
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En Almería, a diez de mayo de dos mil dieciséis.

Antecedentes

1.- Las presentes actuaciones proceden de demanda de ejecución hipotecaria presentada por la representación procesal de Unión de Créditos Inmobiliarios SA EFC, contra Dª Miriam , a 11 de noviembre de 2011, en reclamación de 513.385,96 €, más 62.192 € de crédito supletorio.

2.- Se afirmaba en la demanda a 22 de enero de 2007 concertó con la demandada un préstamo hipotecario por importe de 414.645 €, con garantía hipotecaria de las Fincas registrales NUM000 , NUM001 , del Registro de la Propiedad de Huércal-Overa, y NUM002 del Registro de la Propiedad de Almería, siendo así que la demandada incumplió su obligación de la amortización periódica de las cuotas hipotecarias a 5 de marzo de 2009. En previsión de las estipulaciones contractuales, dio por vencido el crédito y liquidó la deuda a 5 de agosto de 2011.

3.- Aportaba la siguiente documentación. 1. Escritura de préstamo hipotecario de 22 de enero de 2007; 2.

Acta de liquidación de saldo de 31 de agosto de 2011; 3 a 6. certificados de cargo y abono; 7 a 9. reclamaciones extrajudiciales. Durante la tramitación del procedimiento, nuevo certificado de saldo deudor y partidas de cargo y abono.

4.- La demanda recayó en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Huércal-Overa, que, a 17 de febrero de 2012, dictó auto despachando ejecución en los autos 780/2011.

5.- Consta oposición de la ejecutada mediante escrito de 18 de febrero de 2013 por error en la determinación del saldo deudor, mediante escrito de 13 de febrero de 2013 por abuso de la entidad prestataria, y mediante escrito de 17 de junio de 2013, por abuso en las condiciones primera, segunda, sexta y décima.

6.- Aportaba certificados de empadronamiento y escrituras de cancelación de hipotecas anteriores.

7.- Seguido el procedimiento por sus trámtes, la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de primera Instancia nº 3 de Huércal-Overa dictó auto de 30 de diciembre de 2013 , aclarado mediante Auto de 4 de marzo de 2015, con la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la oposición a la ejecución formulada por la Procuradora Isabel María Martínez Mellado, actuando en nombre y representación de Doña Miriam debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula sexta apartado a) del contrato de préstamo hipotecario relativa a intereses moratorios a que se refiere este procedimiento y en su consecuencia debo acordar y acuerdo que siga adelante la presente ejecución frente a la parte ejecutada por la cantidad despachada por principal e intereses remuneratorios, excluyendo del mismo la suma reclamada por intereses de demora y sin imposición de las costas del incidente a ninguna de las partes.

8.- Los autos se fundaban en los siguientes motivos. 1. No se discute la condición de consumidora de la demandada; 2. las alegaciones de fraude y simulación sólo pueden tener acogida en un procedimiento ordinario; 3. La abusividad de la cláusula primera sólo podía hacerse en el trámite ordinario de oposición, y no se hizo; 4. las condiciones de la cláusula segunda tampoco son abusivas, dado que sólo podían ser impugnadas por transparencia; 5. Es válida la cláusula de vencimiento anticipado según jurisprudencia aplicable; 6. No pueden declararse abusivas las cláusulas que fijan el interés remuneratorio por referirse a elementos esenciales del contrato; 7. Es abusivo el interés moratorio de acuerdo con los criterios legales y jurisprudenciales.

9.- Notificada la anterior resolución a la ejecutada, mediante escrito de 7 de abril de 2015 presentó recurso de apelación. Alegaba los siguientes motivos. 1. falta de transparencia en la fijación de la cantidad total prestada; 2. Infracción de los arts. 520 , 573.1.1 º y 685.2 LEC en cuanto al vencimiento anticipado y pacto de liquidez.

10.- Con traslado a la ejecutante, que presentó escrito de alegaciones a 14 de mayo de 2015, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y, con admisión de documentos aportados por el apelado, se señaló día para deliberación y votación para el pasado día 9, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión de la Sala.

Fundamentos

1.- En el extenso y profuso motivo primero del recurso, la apelante ataca la decisión de la juzgadora de instancia de mantener la cláusula primera y segunda del contrato de préstamo hipotecario. En la primera se fija el principal del préstamo (que la actora dice no real, por cuanto, defiende, en realidad se entregó menos de lo que se declara), y en la segunda se incluye el sistema de amortización con un complejo normativo sobre tipos de interés y tramos que la apelante tacha de incomprensible. Por eso, en este recurso de apelación, se tacha a la contratación de no transparente, abandonado aparentemente lo que fue objeto de resolución en el primer momento: cláusulas abusivas. Sea como sea, hay que partir de la base de que estas dos cláusulas fijan el importe prestado y a devolver y los cálculos para determinar la cuota a devolver, esto es, no se trata de cláusulas accidentales, sino esenciales, puesto que fijan el precio de producto financiero en su día contratado.

2.- La posibilidad de declarar abusivas cláusulas principales o esenciales ha sido tratada por la jurisprudencia con ocasión de la declaración de nulidad de las conocidas cláusulas suelo. En cuanto al enjuiciamiento de esta cláusula, se refiere al objeto principal del contrato, y así lo indica la STS 241/2013, de 19 de mayo . Sobre el particular, la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, de protección al consumidor, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, ya previó que la cuestión de las cláusulas abusivas no afectan al objeto principal del contrato, y así resulta, no sólo de su articulado, sino de la más clara expresión en sus considerandos: 'Considerando que, a los efectos de la presente Directiva, la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato (...)'. Semejante declaración de intenciones se plasma en el art. 4 de la Directiva. Ahora bien, la Ley interna, la Ley 7/1998, de 13 abril , de condiciones generales de la contratación, no recoge esta precisión, por lo que parece que en Derecho español es posible el control de abuso sobre el precio.

3.- El Tribunal Supremo planteó, por este motivo, con ocasión de otra polémica referida a los intereses (cláusula de redondeo al alza), cuestión prejudicial, dando lugar a la STJUE (Sala Primera) de 3 de junio de 2010 (asunto Caja Madrid, C-484/08 ). El tribunal manifestó que, '(...) por lo que respecta a la normativa española de que se trata en el litigio principal, debe señalarse que, tal como se desprende de los autos remitidos al Tribunal de Justicia, la Ley 7/1998 no ha incorporado el artículo 4, apartado 2 , al ordenamiento interno' (considerando 41), y que (...) 'no se puede impedir a los Estados miembros que mantengan o adopten, en todo el ámbito regulado por la Directiva, incluido el artículo 4, apartado 2, de ésta, normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección' (considerando 40).

4.- Y culmina: 'en el ordenamiento jurídico español, como señala el Tribunal Supremo, un órgano jurisdiccional nacional puede apreciar en cualquier circunstancia, en el marco de un litigio relativo a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente, que se refiera en particular al objeto principal de dicho contrato, incluso en supuestos en que esta cláusula haya sido redactada de antemano por el profesional de manera clara y comprensible' (considerando 42). Para fallar: 'los artículos 2 CE , 3 CE, apartado 1, letra g ), y 4 CE , apartado 1, no se oponen a una interpretación de los artículos 4, apartado 2 , y 8 de la Directiva 93/13 según la cual los Estados miembros pueden adoptar una normativa nacional que autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible'.

5.- La cuestión es si la cláusula suelo, o cualquiera otra que se refiera al objeto principal del contrato, puede enjuiciarse en términos de abuso o control de contenido. Así lo dice la STS 241/2013, de 19 de mayo .

Según el parágrafo 256 de la meritada sentencia, las cláusulas suelo son lícitas, y no es necesario acudir a un enjuiciamiento del abuso, dado que no es preciso que exista equilibrio 'económico' o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite- (parágrafo 257). En su sustitución, y en referencia con el control específico establecido en materia bancaria, sustituye su enjuiciamiento con el denominado control de transparencia, en términos de información del prestatario (parágrafo 258).

6.- Aunque en un primer momento las SSTS 401/2010, de 1 de julio , 663/2010, de 4 de noviembre , y 861/2010, de 29 de diciembre , permitieron este control, la STS 406/2012, de 18 de junio , entendió que el cambio de definición de cláusulas abusivas (de 'justo equilibrio de las contraprestaciones' a 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones') supuso volver a las intenciones de la Directiva, en el sentido de limitar el control de contenido que podía llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, de ahí que pueda afirmarse que no se da un control de precios ni del equilibrio de las prestaciones propiamente dicho. Y en esta misma línea sigue la STS 241/2013 , cuando dice que las cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato no cabe enjuiciarlas en términos de equilibrio, control de contenido o abuso, pero sí se entra en ellas en términos de control de transparencia, que sería un control de inclusión.

7.- Desde entonces se ha venido en distinguir entre los siguientes conceptos. El control de contenido del equilibrio prestacional mediante el que se pretende impedir el desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en detrimento del consumidor. El control de inclusión, con el objeto de impedir la incorporación al contrato de aquellas condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del mismo, o cuando no hayan sido firmadas. Y el control de transparencia, en el sentido de controlar si el consumidor ha podido conocer fácilmente la carga económica que representa el contrato, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener.

8.- Sucede que ya el Auto que resuelve el incidente extraordinario de nulidad de la STS 241/2013 (Auto de 6 de noviembre de 2013), desliga el control de transparencia del control de inclusión, y, aunque la STS 214/2014, de 15 de abril insiste en el control de transparencia como único hábil para el control de cláusulas esenciales, en el año 2015 se suceden diversas soluciones que indican lo contrario. La primera es la 138/2015 de 24 marzo, que dice lo siguiente: (a) 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

Habría una transparencia documental, que se refiere a la inclusión contractual, y otra de condenido, llamada también intelectual y/o subjetiva.

9.- (b) 'El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (« la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados'. Y (c) 'Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'.

10.- La situación continúa con la STS 222/2015 de 29 abril , que establece: (a) hay un doble control de transparencia. (b) consiste en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental, y otro parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

11.- Y (c), como consecuencia, hay una conexión entre transparencia y juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

12.- Esta nueva línea que se abre está influenciada por la doctrina de la Transparenzgebot alemana (mandato de transparencia), de cariz inicialmente jurisprudencial, hasta su inclusión en 2002 en el Bürgerlisches Gesetz Buch . Se considera que el deber legal de comprensibilidad y claridad no se limita sólo a estas prescripciones que están en la Directiva y en la Ley, sino que existe un deber o mandato de transparencia material, pues la falta de transparencia sobre las prestaciones principales del contrato conlleva siempre un perjuicio material para el adherente consistente en la privación de la posibilidad de comparar diferentes ofertas existentes en el mercado. De manera que la violación del deber de transparencia es una hipótesis autónoma de abusividad cuando la actual redacción del BGB admite que puede existir un perjuicio indebido por el hecho de que una disposición no sea clara ni comprensible, lo que significa que la falta de transparencia en los contratos con condiciones generales entre empresarios pueden ser contraria a la buena fe y, por consiguiente, las cláusulas que no sean claras ni comprensibles entre empresarios pueden ser ineficaces.

13.- Sucede que toda esta discusión está planteada, en el supuesto que nos ocupa, en un procedimiento de ejecución hipotecaria y en un incidente de oposición, y, más aún, en un incidente de oposición extraordinario de los previstos en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Esta Ley incorpora como causa de oposición a la ejecución el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible ( art. 695.1.ª LEC ). Y el apartado 4 acepta que la situación puede llegar al sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. Una decisión tal que se sobresea el procedimiento puede llegar, sobre todo, si lo atacado son elementos esenciales como el precio, porque en el elemento precio se encuentra el fundamento de la ejecución (devolución de principal más intereses). Soluciones como el sobreseimiento por estas cláusulas se han dado en los casos del AAP de Córdoba (Sección 1ª) 483/2014 de 15 diciembre, aunque el criterio general, en el caso de la cláusula suelo, es el que expresa el AAP de Barcelona -Sección 17ª-, 318/2014 de 9 octubre: continuar la ejecución sin la cláusula, remitiendo a las partes al recálculo de la liquidación.

14.- En el presente caso, las dudas se plantean, en esencia, sobre la cláusula segunda (amortización del préstamo), que se transcribe: 'la parte prestataria se obliga a la devolución del capital prestado mediante el pago de 420 cuotas de periodicidad mensual. La amortización se realizará en ocho fracciones temporales y de acuerdo con estas condiciones: a) la primera fracción temporal. Esta fracción comprenderá las primeras 3 cuotas, cuyo importe, que podría ser de 0 euros si la parte prestataria ha elegido la opción de carencia total de capital e intereses, y fecha del primer pago figuran en el apartado 'primera fracción temporal' del Anexo I con vencimientos respectivos el día 5 de cada mes o, si éste es inhábil, el inmediato anterior hábil; No obstante si dentro del período de vigencia de esta primera fracción temporal se produjera el reembolso anticipado de una cantidad igual o superior a 271.500 euros, se pondrá final a la misma a partir del día 5 del mes siguiente a aquel que se produjere el desembolso. Los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable según lo establecido en la estipulación tercera 'intereses ordinarios', y del importe a pagar durante la primera fracción temporal, que podría ser de 0 euros si la parte prestataria ha elegido la opción de carencia de capital e intereses durante esta fracción temporal, se acumulará al capital pendiente de amortización, entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el art. 317 del Código de Comercio ; b) segunda fracción temporal. Esta fracción comprenderá las siguientes 3 cuotas de duración del préstamo, cuyo importe y fecha del primer pago figuran en el apartado segunda fracción temporal del Anexo I y con vencimientos respectivos el día 5 de cada mes o, si éste es inhábil, el inmediato anterior hábil; no obstante si dentro del periódo de vigencia de esta segunda fracción temporal se produjera el reembolso anticipado de una cantidad igual o superior a 271.500,00 euros, se pondrá fin a la misma a partir del día 5 del mes siguiente a aquel en que se produjera el reembolso. Los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable según lo establecido en la estipulación tercera 'intereses ordinarios', y del importe a pagar durante la segunda fracción temporal se acumularán al capital pendiente de amortización, entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el art. 317 del Código de Comercio . C) tercera fracción temporal. Esta fracción comprenderá las siguientes 6 cuotas de duración del préstamo, cuyo importe y fecha del primer pago figuran en el apartado 'tercera fracción temporal' del Anexo I y con vencimientos respectivos del día 5 de cada mes o, si éste es inhábil, el inmediato anterior hábil; no obstante si dentro del período de vigencia de esta tercera fracción temporal se produjera el reembolso anticipado de una cantidad igual o superior a 271.500,00 euros, se pondrá fin a la misma a partir del día 5 del mes siguiente a aquel en que se produjera el reembolso. Los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable según l establecido en la estipulación tercera Bis, y del importe a pagar durante la tercera fracción temporal se acumlará al capital pendiente de amortización, entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el art. 317 del Código de Comercio . d) cuarta fracción temporal. Esta fracción comprenderá las siguientes 6 cuotas de duración del préstamo, excepto si se ha producido el reembolso anticipado de una cantidad igual o superior a 271.500,00 euros durante la vigencia de la primera, segunda o tercera fracción temporal en cuyo caso no tendrá aplicación lo pactado en este apartado 'tercera fracción temporal', entrando en vigor directamente lo establecido en el apartado 'octava fracción temporal'. No obstante, si durante la vigencia de esta fracción temporal tuviera lugar el reembolso de una cantidad igual o superior a 271.500,00 euros, se pondrá fin a la misma a partir del día 5 del mes siguiente a aquel en que se produjera el reembolso. Durante esta fracción temporal, en caso de que tuviera aplicación, el importe de las cuotas se determinará de acuerdo con las siguientes condiciones: - El importe de la cuota mensual se volverá a calcular aplicando al capital pendiente a dicha fecha, comprensivo de los intereses devengados y no pagados en la primera, segunda y tercera fracciones temporales si los hubiere, el tipo de interés que resulte aplicable según la estipulación tercera bis. - Estas cuotas será comprensiva de intereses exclusivamente. Si la cuota calculada fuese inferior a la cuota de la tercera fracción temporal, se aplicará esta última. - La cuota resultante del nuevo cálculo vencerá en las fechas indicadas en el Anexo I, apartado 'fecha de vencimiento de la cuota revisada'. e) Quinta fracción temporal. Esta fracción comprenderá las siguientes 6 cuotas de duración del préstamo, excepto si se ha producido el reembolso anticipado de una cantidad igual o superior a 271.500,00 euros durante la vigencia de la primera, segunda, tercera o cuarta fracción temporal en cuyo caso no tendrá aplicación lo pactado en este apartado 'quinta fracción temporal', entrando en vigor directamente lo establecido en el apartado 'octava fracción temporal'. No obstante, si durante la vigencia de esta fracción temporal tuviera lugar el reembolso de una cantidad igual o superior a 271.500,00 euros, se pondrá fin a la misma a partir del día 5 del mes siguiente a aquel en que se produjera el reembolso.

Durante esta fracción temporal, en caso de que tuviera aplicación, el importe de las cuotas se determinará de acuerdo con las siguientes condiciones: -el importe de la cuota mensual se volverá a calcular aplicando el capital pendiente de dicha fecha, comprensivo de los intereses devengados y no pagados en la cuarta fracción temporal si los hubiere, el tipo de interés que resulte aplicable según la estipulación tercera bis. - Estas cuotas serán comprensivas de intereses exclusivamente. Si la cuota calculada fuese inferior a la cuota de la cuarta fracción temporal, se aplicará esta última. - La cuota resultante del nuevo cálculo vencerá en las fechas indicadas en el Anexo I, apartado 'fecha de vencimiento de la cuota revisada'. F) sexta fracción temporal. Esta fracción comprenderá las siguientes 6 cuotas de duración del préstamo, excepto si se ha producido el reembolso anticipado de una cantidad igual o superior a 271.500,00 euros durante la vigencia de la primera, segunda, tercera, cuarta o quinta fracción temporal, en cuyo caso no tendrá aplicación lo pactado en este Apartado 'sexta fracción temporal' entrando en vigor directamente lo establecido en el apartado 'octava fracción temporal'. No obstante, si durante la vigencia de esta fracción temporal tuviera lugar el reembolso de una cantidad igual o superior a 271.500,00 euros, se pondrá fin a la misma a partir del día 5 del mes siguiente a aquel en que se produjera el reembolso. Durante esta fracción temporal, en caso de que tuviera aplicación, el importe de las cuotas se determinará de acuerdo con las siguientes condiciones: - El importe de la cuota mensual se volverá a calcular aplicando el capital pendiente de dicha fecha, comprensivo de los intereses devengados y no pagados en la quinta fracción temporal si los hubiere, el tipo de interés que resulte aplicable según la estipulación tercera bis. -Estas cuotas serán comprensivas de intereses exclusivamente.

Si la cuota calculada fuese inferior a la cuota de la quinta fracción temporal, se aplicará esta última. - la cuota resultante del nuevo cálculo vencerá en las fechas indicadas en el Anexo I, apartado 'fecha de vencimiento de la cuota revisada'. g) séptima fracción temporal. Esta fracción comprenderá las siguientes 6 cuotas de duración del préstamo, excepto si se ha producido el reembolso anticipado de una cantidad igual o superior a 271.500,00 euros durante al vigencia de la primera, segunda, tercera, cuarta, quinta o sexta fracción temporal, en cuyo caso no tendrá aplicación lo pactado en este apartado 'séptima fracción temporal' entrando en vigor directamente lo establecido en el apartado 'octava fracción temporal'. No obstante, si durante la vigencia de esta fracción temporal tuviera lugar el reembolso de una cantidad igual o superior a 271.500,00 euros, se pondrá fin a la misma a partir del día 5 del mes siguiente a aquel en que se produjera el reembolso. Durante esta fracción temporal, en caso de que tuviera aplicación, el importe de las cuotas se determinará de acuerdo con las siguientes condiciones: - El importe de la cuota mensual se volverá a calcular aplicando al capital pendiente a dicha fecha, comprensivo de los intereses devengados y no pagados en la sexta fracción temporal si los hubiere, el tipo de interés que resulte aplicable según la estipulación tercera bis. - Estas cuotas serán comprensivas de intereses exclusivamente. Si la cuota calculada fuese inferior a la cuota de la sexta fracción temporal, se aplicará esta última. - La culta resultante del nuevo cálculo vencerá en las fechas indicadas en el Anexo I, apartado 'fecha de vencimiento de la cuota revisada'. h) Octava fracción temporal. Esta fracción comprenderá las restantes 384 cuotas mensuales de duración del préstamo y entrará en vigor: - En el caso de que no se hubiera producido el reembolso anticipado de una cantidad igual o superior a 271.500,00 euros durante la vigencia de la primera, segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta o séptima fracciones temporales, a partir de la cuota trigesimoséptima. - en el caso de que el citado reembolso se hubiera producido durante al vigencia de la primera, segunda, tercera, cuarta, quinta, sextao séptima fracciones temporaels el día 5 del mes siguiente a la fecha de realización del mismo. En este supuesto, la duración de esta fracción temporal será la necesaria para completar las 420 cuotas de periodicidad mensual inicialmente pactadas. Durante esta fracción temporal el importe de las cuotas se determinará de acuerdo con estas condiciones: - El importe de la cuota mensual se volverá a calcular para cada período de conformidad con el nuevo tipo de interés que resulte aplicable según la estipulación tercera bis y el capital pendiente a dicha fecha, de manera que si el mismo sea totalmente reembolsado durante el resto del plazo pactado. - La primera cuota resultante del nuevo cálculo vencería al iniciarse la octava fracción temporal, y las siguientes, en las fechas indicadas en el anexo I, apartado 'fecha de vencimiento de la cuota revisada'.

15.- La cláusula no termina aquí. Le siguen otras referidas a la limitación de la cuota final resultante al 100 % del IPC, lugar de pago mediante domiciliación bancaria, imputación de pagos y comisiones amortización anticipada. A continuación aparece otra nueva cláusula tercera, que define el interés fijo inicial (al 4,95 % ó 5,05 % si el cliente está fidelizado) y una cláusula tercera bis, que define el interés variable (índice interbancario de Cajas -IPH- más 0,75 % ó 0,85 % si no el cliente no está fidelizado). Y al respecto se dan otras circunstancias.

El entramado de cláusulas hace referencia constante a un cuadro de financiación que se aporta como anexo I.

Examinadas no una, sino las dos escrituras de hipotecas aportadas a la demanda (se ha aportado reduplicada la misma escritura), no se encuentra tal anexo I. Asimismo, es de resaltar el alto importe del préstamo (415.000 €), que supera en más del doble el ámbito aplicación de la normativa de transparencia bancaria para clientes personas físicas (150.000 € en la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, aunque la vigente, Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, no establece cuantía).

16.- Lleva razón la apelante al afirmar que el complejo contractual es ciertamente oscuro, denso, intrincado, complejo y repetitivo, hasta el punto que es difícil entender lo que se quiere expresar. No obstante, en lo sustancial, como indica la la representación letrada de la oponente y letrada (completa la información con la las escrituras de cancelación de las hipotecas de la vivienda de Huércal-Overa), resulta que este producto financiero está destinado a la venta de una vivienda, en sustitución de la nueva comprada en Almería por circunstancias de traslado laboral. Esto supone que las hipotecas quedan englobadas en una hipoteca, con la intención de vender una de las viviendas (la de Huércal-Overa), de ahí las previsiones de cancelación anticipada del préstamo mediante pago de 271,500 € por el que ni tan siquiera se paga comisión alguna.

La ejecutada tiene un plazo de tres años (36 meses) para vender la vivienda, por eso, a partir de la cuota 384 (de las 420 totales) comienza a aplicarse la tan repetida 'octava fracción temporal', donde no se tiene ya en cuenta la venta del inmueble más que para excepción de comisión por cancelación parcial. Hasta ese momento, se definen 7 tramos temporales donde se pagan sólo intereses fijos al 5 %, de forma que, si en un tramo temporal no se vende la vivienda de Huércal-Overa, se vuelve a recalcular la cuota, pero ahora con los intereses devengados acumulados al capital por anatocismo.

17.- El resultado ha sido que la demandada no logró a vender la vivienda de Huércal-Overa, y menos al precio pretendido de 270.000 €. Como consecuencia, la cuota de pago durante los ejercicios 2007 y 2008, fue de 835 €, comprensivos sólo de intereses fijos; al llegar el período de carencia, con la acumulación debida al anatocismo, resultó que la cuota de 2009 se disparó a 2.239,08 € (documento nº 5 de contestación, folios 247 y siguientes), y esto durante los siguientes 30 años del contrato, tiempo de duración de esta préstamo hipotecario, para una persona que trabaja como enfermera (documentos 1 del escrito de oposición, folios 224 y 225). En estas condiciones, será necesario que la demandada haya explicado muy bien a la ejecutada el funcionamiento de este contrato en términos de lo que se ha venido en llamar, según se ha dicho, transparencia subjetiva. Con la presencia de un consumidor/a, de acuerdo con el art. 4.2 de la directiva Directiva 1993/13/CEE , de 5 abril, de protección al consumidor, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, se tiene que cumplir un criterio de transparencia contractual, que, si no se supera, permite el control de abusividad, con declaración de nulidad de la cláusula.

18.- La cláusula debe ser clara y comprensible no solo formal y gramaticalmente, sino que el ejecutante ha de haber explicado a la consumidora el funcionamiento de todo este entramado contractual, de tal modo que la consumidora pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, la consecuencias económicas derivadas el préstamo, a la vista de la información prestada por el prestamista al prestatario, siempre teniendo en cuenta todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que se encuentran la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

19.- Con estos parámetros, no basta con la oferta vinculante y la documental aportada por la apelada en el escrito de impugnación del recurso. Además de que, por el importe de del crédito, no era aplicable la orden ministerial de 1994, como se ha dicho, el cumplimiento de esta orden, como dijo la STS 241/2013 , sólo garantiza un primer estadio de incorporación de las cláusulas. Pero es necesario un nuevo control adicional a la transparencia documental, esto es, un control de contenido, transparencia intelectual, respecto de un elemento esencial del contrato. Y este no se ha llevado a cabo, y ni tan siquiera consta. Si se atiende a los documentos aportados por la ejecutante apelada, puede decirse que incluso se indujo a error a la demandada, porque el cuadro de simulación que aparece al folio 388 no se corresponde con la realidad. A partir de la 'sexta fracción temporal' no se pagan 946,85 € de cuota; todo lo contrario, como demuestra la demandada y no se ha negado, se pagan 2300 €, cifra que engulle un salario que en las condiciones actuales del mercado laboral se podría calificar de alto.

20.- En las condiciones de autos, procede la declaración de abusividad de la cláusula segunda, dando lugar a lo dispuesto en el art. 695.3 LEC . En cuanto a las consecuencias de lo anterior, hay que tener en cuenta que esta Sala no puede moderar la cláusula ni interpretarla en términos de integración. No lo permite el art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , desde su modificación, consecuencia de reiterada jurisprudencia cominitaria, por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Sólo cabe la retirada de las cláusulas siempre que pueda subsistir el contrato sin la cláusula o cláusulas en cuestión. Y en la medida en que las cláusulas en cuestión definen los plazos de amortización, la liquidación presentada (sea la inicial o la aportada por el ejecutante durante la tramitación del procedimiento) carece por completo de validez. Los títulos de complemento al principal de hipoteca serían nulos. Procede el sobreseimiento de la ejecución, remitiendo a las partes al procedimiento que corresponda.

21.- No se imponen las costas en primera instancia por dudas de derecho ( arts. 394 y 397). Tampoco las de esta instancia ( art. 398 LEC ) Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra el Auto de 30 de diciembre de 2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Huércal-Overa , en Autos de ejecución hipotecaria 780/2011, del que procede la presente alzada, 1.- REVOCAMOS la expresada resolución, en el sentido siguiente.

2.- En su sustitución, DECLARAMOS la nulidad por abusivas de la cláusula segunda del contrato de préstamo hipotecario que vinculaba a las partes.

3.- ACORDAMOS el sobreseimiento de la ejecución por fundamentar las cláusulas declaradas nulas la ejecución.

4.- Sin imposición de costas en primera instancia.

5.- Sin imposición de costas en segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Esta resolución es firme, y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.