Auto Civil Nº 215/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 126/2008 de 09 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

AUTO: 00215/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28

MADRID

C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27

Tfno : 914933189 Fax : 914931996

A U T O NÚM. 215

Rollo : RECURSO DE APELACION 126/2008

Proc. Origen : J. Ordinario 272/2006

Organo Procedencia : Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid

De : Plácido y Don Isidro

Procurador : don Ramiro Reynolds Martinez

Abogado : Don Juan Bernardo Verdasco Girón

Contra : CONSTRUCCIONES ANGEL ARENAS, S.L.

En Madrid, a nueve de octubre de 2008

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don Rafael Sarazá Jimena, Don Enrique García García y Don Pedro María Gómez Sánchez, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 126/2008 interpuesto contra el Auto de fecha 16 de octubre de 2007 dictado en el proceso número 272/2006 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, los demandantes Don Plácido y Don Isidro .

Es magistrado ponente Don Pedro María Gómez Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado número de Madrid se dictó con fecha 16 de octubre de 2007 Auto desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra la Providencia de 26 de septiembre de 2007 que había acordado la suspensión del curso de los autos.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de los demandantes Don Plácido y Don Isidro se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Deducida por Don Plácido y Don Isidro demanda de impugnación de acuerdos sociales contra la sociedad CONSTRUCCIONES ANGEL ARENAS, S.L., se practicó en el domicilio social de esta última, sito en la Calle Ramón Jiménez 2,2º,J, de Madrid, diligencia de emplazamiento que tuvo lugar el 27 de noviembre de 2006 y que se entendió con el socio de dicha entidad Don Clemente que se encontraba en el interior de dicho domicilio social en el momento de llevarse a cabo.

Como el referido Sr. Clemente presentara un escrito poniendo de relieve la inexistencia en la referida sociedad de órgano de administración, la Providencia de 3 de enero de 2007 acordó requerir a los demandantes para que aportasen certificación acreditativa de la identidad y vigencia del mismo.

Atendiendo a dicho requerimiento, los demandantes aportaron certificación registral de cuyo contenido se deducía que los cargos de los miembros integrantes del órgano de administración de la demandada se encontraban caducados, sin que se hubiera procedido su renovación. En vista de ello, la Providencia de 7 de febrero de 2007, entendiendo que la aludida circunstancia imposibilitaba el emplazamiento de la sociedad por aplicación de los Arts. 60, 62 y 64 L.S.R.L . y del Art. 145 del Reglamento del Registro Mercantil , acordó dejar en suspenso las actuaciones hasta que por los demandantes se acreditase la representación de la sociedad, pronunciamiento que fue ratificado por otra Providencia de 26 de septiembre de 2007 recaída ante la petición de los actores de que se levantara la suspensión acordada y se tuviera a la sociedad por correctamente emplazada.

Frente a dicha resolución interpusieron los demandantes recurso de reposición que fue desestimado por Auto de 16 de octubre de 2007 , y, disconformes con dicha resolución, contra la misma interponen el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-

En la medida en que la resolución apelada pone a cargo de los demandantes la obtención de un resultado -renovación del órgano de administración de la demandada- que se encuentra fuera de su alcance (carecen aquellos de la mayoría de capital necesaria para garantizar que un acuerdo en tal sentido se produzca, ni siquiera instando la convocatoria judicial de una junta con dicho objeto), esta Sala considera que dicha resolución es, desde una perspectiva sustancial o material, una resolución de carácter definitivo en el sentido previsto en los Art.s 207 y 455 L.E.C . , y ello en la medida en que el pronunciamiento que contiene posee la virtualidad de postergar "sine die" la sustanciación de la demanda y, con ello, de condicionar de manera absoluta y permanente la obtención de la tutela judicial que los demandantes solicitan. De ahí que, pese a la regla general sobre irrecurribilidad de los autos resolutorios de los recursos de reposición (Art. 454 L.E.C .), se considere que, atendidas las peculiares características de la resolución de que se trata, la misma resulta incardinable dentro del ámbito que define el Art. 455 de la misma ley , y que es, por tanto, una resolución susceptible de recurso de apelación.

De acuerdo con el Art. 7-4 L.E.C . y el Art. 62 L.S.R.L ., resulta evidente que solamente los administradores sociales, en tanto que representantes legales de la sociedad, están capacitados para comparecer en juicio en nombre de esta. Ahora bien, lo que ha de determinarse para juzgar del acierto o desacierto de la resolución recurrida es si resulta o no imprescindible que el emplazamiento a una sociedad de responsabilidad limitada se practique materialmente en la persona de sus administradores o, en al caso de existir consejo de administración, en la persona de su presidente (según el Art. 64 L.S.R.L ., "..Cuando la administración no se hubiera organizado en forma colegiada, las comunicaciones o notificaciones a la sociedad podrán dirigirse a cualquiera de los administradores. En caso de Consejo de Administración, se dirigirán a su Presidente ..").

Para dar respuesta a dicho interrogante, parece oportuno reparar en que la comparecencia en juicio (y el desarrollo en el seno del mismo de cualesquiera actuaciones ulteriores), que es el tipo de acto que necesariamente debe llevar a cabo el órgano de administración de la sociedad, posee la naturaleza propia de un "acto procesal de parte". Por el contrario, la diligencia de emplazamiento no es un acto procesal de parte sino un "acto judicial" (en particular, uno de los "Actos de comunicación del Tribunal" que se regulan en el Capítulo V del Título V del Libro I de la L.E.C.) que se encuentra sometido a una disciplina propia que no incorpora la exigencia de que el órgano de administración de la sociedad destinataria del acto desempeñe protagonismo alguno -protagonismo pasivo, se entiende- para su válida realización. En efecto, el Art. 161-3 L.E.C., que a estos efectos debemos considerar ley especial y de preferente aplicación sobre el régimen genérico de comunicaciones que contempla el Art. 64 L.S.R.L ., establece que "..Si el domicilio donde se pretende practicar la comunicación fuere el lugar en el que el destinatario tenga su domicilio según el padrón municipal o a efectos fiscales o según registro oficial o publicaciones de colegios profesionales o fuere la vivienda o local arrendado al demandado, y no se encontrare allí dicho destinatario, podrá efectuarse la entrega a cualquier empleado o familiar, mayor de 14 años, que se encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca, si lo tuviere, advirtiendo al receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario de ésta, o a darle aviso, si sabe su paradero.." . Pues bien, si el emplazamiento de una sociedad mercantil, practicado en el domicilio social de la misma, puede ejecutarse válidamente mediante entrega de la documentación correspondiente a un empleado de la entidad e incluso al conserje del inmueble en el que radica, parece evidente que no pertenece a la esencia de esa clase de actuación judicial la intervención personal de quien o quienes ostenten la representación legal de la entidad a emplazar. Y, siendo ello así, no resulta menos diáfano que la diligencia de emplazamiento que se llevó a cabo en el propio domicilio social de la demandada el día 27 de noviembre de 2006 mediante entrega de la documentación correspondiente a la persona que en ella se encontraba y que ostentaba, cuando menos, la condición de socio de la misma, debe reputarse una diligencia válida y procesalmente eficaz.

Es, pues, a partir de un emplazamiento válido cuando entra en juego la exigencia legal de que la sociedad actúe bajo la representación de su órgano de administración, ya que es después del emplazamiento -y no simultáneamente a él o con ocasión del mismo- cuando la sociedad ha de llevar a cabo, caso de convenirle, el primer "acto procesal de parte" en que resulta imprescindible su intervención, a saber, la comparecencia en juicio y el desarrollo de cuantas actuaciones ulteriores resulten pertinentes. Por lo tanto, es a los socios de una mercantil acéfala como la aquí demandada a quienes corresponde ponderar y decidir, tan pronto como aquella es emplazada, si les conviene o no restaurar el órgano de administración caducado en orden a posibilitar que la sociedad a la que pertenecen desarrolle las iniciativas procesales conducentes a su defensa frente a las pretensiones de la parte demandante, sin que la decisión que al respecto puedan adoptar sea de la incumbencia esta última. Piénsese que, desde el punto de vista dogmático, el problema relativo a la susceptibilidad de emplazamiento de una sociedad carente de órgano de administración es por completo independiente de la contingente circunstancia -que aquí concurre pero que podría no concurrir- de que el demandante pertenezca también a la sociedad demandada, y es claro, desde la aludida perspectiva, que el derecho a accionar contra una sociedad que corresponde a cualquier persona, física o jurídica, no puede encontrarse supeditado a la decisión que los socios de la sociedad contra la que se ha de dirigir la demanda puedan adoptar sobre la conveniencia o inconveniencia de dotarse de un órgano de administración.

El recurso ha de prosperar, pues, en lo esencial o sustancial. Ahora bien, teniendo en cuenta que el escrito del Sr. Clemente , presentado antes de que expirara el término del emplazamiento, provocó la suspensión del trámite hasta la cumplimentación por la parte actora de lo que el juzgado le requirió, parece oportuno que, pese al alzamiento de la suspensión acordada, se respete el tiempo residual que, para contestar a la demanda, restaba a la demanda el día en el que aquel escrito fue presentado. En consecuencia, sin declarar -como proponen los apelantes- la rebeldía de la demandada, se habrá de proceder en la forma indicada.

TERCERO.-

No es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas del recurso de conformidad con el Art. 398-2 L.E.C.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Plácido y Don Isidro contra la resolución del Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución, y revocándola, acordamos el alzamiento de la suspensión del proceso que fue dispuesta por Providencia de 7 de febrero de 2007 (ratificada por la de 26 de septiembre de 2007), reanudándose el cómputo del término del emplazamiento en el día en que dicho cómputo resultó interrumpido (27 de diciembre de 2006).

2.- No efectuamos especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Así por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en el encabezamiento de la presente resolución.