Auto CIVIL Nº 215/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 309/2018 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0407641C20151000844

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 309/2018

Asunto: 100410/2018

Autos de: Pieza de oposición a la ejecución hipotecaria 1035.01/2016

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE PURCHENA

Negociado: C8

Apelante: PROYECTOS MACAEL S.L

Procurador: JOSE JUAN MARTINEZ CASTILLO

Abogado: GONZALO PEREZ PEREZ

Apelado: CAJAS RURALES UNIDAS S.C.C

Procurador: MARIA DEL CARMEN SANCHEZ SANCHEZ

Abogado: JOSE LEON FERNANDEZ

AUTO N º215/2019

ILTMA. SRA. PRESIDENTA:

LOURDES MOLINA ROMERO

ILTMOS/AS. SRES/ AS. MAGISTRADOS/AS:

LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE

ANA DE PEDRO PUERTAS

En Almería a 7 de mayo de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los del auto apelado como relación de trámites y antecedentes del procedimiento .

SEGUNDO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a Magistrado- Juez del Juzgado de Primera instancia UNICO de Purchena , en los referidos autos de ejecución hipotecaria y previa oposición y sustanciación de pieza, se dictó auto de 24 de octubre de 2016 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:'

' Desestimo la oposición a la ejecución que se formula en nombre de PROYECTOS MACAEL S.L , y mando que siga adelante la misma hasta hacer entero y cumplido pago a la ejecutante de las cantidades por las que se ha despachado ejecución y las que puedan devengarse en el curso de la misma, e impongo las costas del presente incidente a la ejecutada.'

TERCERO.-Contra la referida resolución, la representación de la parte ejecutante interpuso recurso de apelación en el que tras las alegaciones pertinentes interesa se dicte sentencia por la que 'se declare la nulidad del contrato de hipoteca por vicios de consentimiento , subsidiariamente , se estime la oposición por motivos procesales y de fondo o en su defecto por nulidad de cláusulas invocadas y declare no haber lugar a liquidar intereses moratorios', interesando la celebración de vista en la alzada.

Admitido el recurso, se presentó oposición y se remitieron las actuaciones a la Audiencia.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia , denegándose la celebración de vista por auto de 9 de abril de 2018. Con reasignación de ponencia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7 de mayo de 2019, quedando los autos vistos y conclusos para resolver.

QUINTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso se sustancia en unos autos de ejecución hipotecaria seguidos a instancias de CAJAMAR frente a PROYECTOS MACAEL S.L en virtud de escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 9 de agosto de 2007 por importe de 4.200.000 euros para financiar la construcción y venta de los bienes que se hipotecan sobre 38 fincas registrales, suscrito por PROYECTOS MACAEL SL cuyo objeto social es la promoción inmobiliaria y tras incidente de oposición formulado por la ejecutada en que, de forma confusa y obviando las causas tasadas de oposición a la ejecución, planteaba la inadmisión de la ejecución hipotecaria por infracción del art 682.2.1 al no consta en la escritura el precio de subasta y acreditarse que no sea inferior al 75 % del valor señalado, nulidad del procedimiento hipotecario por vulneración de la directiva 93/13 de protección de consumidores y en su ámbito, la existencia de cláusulas abusivas (vencimiento anticipado, libre elección del cauce procesal, intereses ordinarios y moratorios).

El auto de instancia, desestima íntegramente la oposición, motivando que la ejecutada y la operación a debate no está sujeta a la legislación protectora de consumidores y usuarios, al ser una operación estrictamente empresarial, por lo que no cabe control alguno de contenido de clausulas abusivas, que no puede haber indefensión alguna en el carácter sumario de la oposición cuando la parte tiene abierta el cauce declarativo y que consta el tipo de subasta y el cumplimiento del límite del art 682 de la LEC.

Frente a este pronunciamiento íntegramente desestimatorio, se alza el ejecutado y sin concretar siquiera las supuestas infracciones de que adolece a juicio del recurrente el auto, mas allá de insistir en la nulidad de cláusulas abusivas y en la aplicación del art 7 y 8 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, así como legislación protectora de consumidores y usuarios, se limita a reproducir las mismas alegaciones planteadas en la instancia y, que se anticipa, son resueltas acertadamente por la resolución recurrida.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Bajo el impreciso recurso que reproduce la propia imprecisión y falta de rigor de la oposición y los respectivos suplicos, realmente subyace, de un lado, lo que la parte denomina 'cuestión previa, inadmisión de la ejecución hipotecaria por incumplimiento del art 682.2.1 de la LEC' sobre el precio de subasta y valor de tasación y, de otro, la existencia de cláusulas abusivas y la aplicación de la normativa de consumidores y usuarios a la operación, con invocación de los art 5 y 7 de la LCGC, pese a que parece no discutir que no es consumidor en la operación y resulta indiscutible tal afirmación a la luz de las escritura y demás documentos obrantes.

Delimitado el objeto de la alzada en sendas cuestiones, en orden a la invocación del art 682.2.1 de la LEC y la necesidad de que conste un precio de tasación para que sirva de tipo a la subasta y que no pueda ser inferior al 75 % del valor de tasación, no solo como señala la resolución de instancia, así consta, sino que ni siquiera era exigible so pena de aplicación retroactiva de una norma que no estaba vigente al tiempo en el que se firma la escritura de préstamo hipotecario en el 2007, en una cuestión sobre la que reiteradamente se ha pronunciado esta Audiencia .

Asi en RAC 486/14 auto de 23/1/2015 esta Audiencia señalaba lo siguiente: 'Esta Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse en un asunto análogo, AAP de Almería de 19 de diciembre de 2014 RAC 174/14, S 1ª RC 265/14 de 28 de octubre de 2014, RC 20/14 de 31 de octubre de 2014, RC 98/14 de 3 de diciembre de 2014, RC 448/14 de 26 de noviembre de 2014 y RC 42/14 de 7 de noviembre de 2014 y otras Audiencias AAP de Pontevedra 21-1-2014, AAP de Córdoba 25- 2-2014 en el mismo sentido. Como se indicaba en aquellas resoluciones, la nueva redacción del art. 682.2 de la LEC en su apartado 1º dispone: ' 2. Cuando se persigan bienes hipotecados, las disposiciones del presente Capítulo se aplicarán siempre que, además de lo dispuesto en el apartado anterior, se cumplan los requisitos siguientes: 1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario'. Por tanto, el precio en que los interesados tasen la finca o bien hipotecado para que sirva de tipo en la subasta, no podrá ser inferior al 75 % del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981 de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, que sirvió para conceder el préstamo hipotecario. Como apunta por la AP de Pontevedra, se intentan evitar prácticas que igualan el valor del principal al de la tasación, lo que resultaba muy perturbador en préstamos pequeños y dañino, especialmente para el consumidor si más adelante se aplican los límites de los artículos 670 y 671 LEC. Anteriormente no existía ningún límite para el tipo de subasta. Además, en caso de que la subasta concluyera sin postor alguno, se incrementan los porcentajes de adjudicación del bien, en concreto, se elevaría del 60 por ciento hasta un máximo del 70 por ciento. Igual prevención señala esta Audiencia en anteriores resoluciones: 'La norma parece advertir que antes de dicha Ley era usual que las hipotecas tuviesen un valor de subasta muy inferior a la tasación que siempre acompañaba la escritura de hipoteca. La realidad es que, aunque el valor de subasta era el que los interesados acordaban según la exigencia legal, se imponía la cláusula de estilo de fijar como valor de subasta el mismo que el valor de tasación. Y, además, cualquiera que sea el valor, la realidad es que el procedimiento judicial terminaba, y termina, abaratando los bienes, de forma que, por aplicación sucesiva de los arts. 579, 670 y 671 LEC, la adjudicación terminaba por rebajar el valor del bien, sin que en este punto pueda apreciarse un abuso de derecho ( STS 128/2006, de 16 febrero y 829/2008, de 25 septiembre). '

La Ley 1/2013 entró en vigor el día de su publicación en el BOE, esto es, el 15 de mayo de 2013, y prevé en su Disp. Transitoria 4ª que Ley 1/2013 será de aplicación a los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria que ya se hubieran iniciado antes de su entrada en vigor, siempre y cuando no se hubiera ejecutado el lanzamiento. Las modificaciones de la LEC, introducidas por la Ley 1/13, serán de aplicación a los procesos de ejecución iniciados a su entrada en vigor, únicamente respecto a las actuaciones ejecutivas pendientes, siempre que no hayan culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente. La cuestión que se plantea en esta alzada versa precisamente sobre aquellas escrituras de préstamo hipotecario que, como la que ahora nos ocupa, por ser anteriores a la Ley 1/2013, no contemplaban que el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. El Juzgado entiende que la demanda de ejecución no debe ser admitida por infringir precisamente el citado art. 682 de la LEC.

La Sala manteniendo anteriores pronunciamientos, no coincide con el Juez ' a quo' y como manifiesta el apelante la norma en cuestión que fija el tipo mínimo para subasta, no puede aplicarse retroactivamente, por lo que no puede exigirse a escrituras de préstamo hipotecario que se habían suscrito antes de la entrada en vigor de la reforma de la Ley 1/2013. La Disposición Transitoria 4 ª únicamente regula la situación de aquellos procedimientos que se hallaban en curso al entrar en vigor la reforma del artículo 682, además de que precisamente la propia Disposición transitoria 4ª salva aquellas partes de la ejecución ya tramitadas con arreglo a la redacción anterior y únicamente exige la adaptación a la ley reformada en aquellas actuaciones todavía por realizar: ' únicamente respecto a las actuaciones ejecutivas pendientes, siempre que no hayan culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente'.

Siguiendo el parecer de la AP de Pontevedra, el art. 682 remite al contenido que haya de tener la escritura de constitución de hipoteca, de tal manera que si antes de 15 de mayo de 2013 no era preciso que el tipo de la subasta no fuese inferior al 75% del valor de tasación, ha de comprenderse que dicho requisito, ' de carácter sustantivo y negociado', no pueden entenderse comprendido en los términos que obran en el Auto recurrido para inadmitir a trámite la demanda de ejecución, sino únicamente respecto a todas aquellas escrituras que nacieron con posterioridad a la reforma del citado precepto, y eso se presenta inadmisible a la Sala causando evidente indefensión al acreedor. Piénsese que en otro caso, se perdería la acción hipotecaria privilegiada con fundamento en un olvido inadmisible del legislador desde la perspectiva de la seguridad jurídica, en aras a proteger unos intereses de los deudores hipotecarios, que igualmente pueden resultar protegidos si en el momento de convocarse la subasta, se le exige y advierte al acreedor, que no se aprobará el remate si es que la postura no cubre al menos las cantidades señaladas en el art. 670 de la LEC para la adjudicación en relación al art. 682, ya citado, y que exige como mínimo tipo para subasta el 75% del valor de tasación bien referida a la fecha de constitución del préstamo hipotecario o de su ampliación si se hubiera realizado alguna con posterioridad, bien al momento de su ejecución.'

Este criterio se ha reiterado en numerosas resoluciones, siendo así que, sin ser norma vigente a la fecha de la escritura, como alegó la ejecutante y valora la resolución de instancia, se cumple.

TERCERO.-Entrando en las cuestiones de fondo, vuelve a reiterar la parte sus alegaciones sobre la existencia de cláusulas abusivas en el contrato y la aplicación de los art 5 y 7 de la LCGC para declarar la nulidad de un contrato, que indiscutiblemente, no es de consumo, ni está sujeto al control de contenido ni abusividad, ni éste puede aplicarse por analógía, pues como bien resalta la resolución de instancia y así consta en escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 9 de agosto de 2007, el prestamo es por importe de 4.200.000 euros para financiar la construcción y venta de los bienes que se hipotecan sobre 38 fincas registrales, esto es, se trata de una operación estrictamente empresarial y para la realización de sus fines, suscrito por PROYECTOS MACAEL SL cuyo objeto social es la promoción inmobiliaria, una finalidad ajena a un acto de consumo, únicos en los que cabe control de abusividad de cláusulas y, sin perjuicio, como resalta la resolución de las acciones que competan a la parte en la vía declarativa ajena a la oposición a la ejecución en que solo cabe alegar la existencia de cláusulas abusivas, si la operación es de consumo y no empresarial.

Así en reciente auto de 362/18 de 26/2/2019 , reiterabamos lo que ha sido doctrina ya consolidada: 'Como señalábamos en resolución de esta Audiencia de 23 de enero de 2015' El concepto de abusividad o de cláusula contractual abusiva tiene su ámbito de aplicación en materia de consumidores, esto es, en sentido estricto, únicamente opera en el ámbito de las relaciones contractuales entre profesionales y consumidores.En este sentido la propia Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , recordaba que las cláusulas abusivas se distinguen de las llamadas condiciones generales de la contratación. En esa Exposición se indica que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas. El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas. En este sentido, solo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley. Y el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

_ Para determinar el concepto de consumidor debe partirse de la normativa constituida por el Texto Refundido Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre y dada la fecha del contrato, 30/5/2014 siendo aplicable la última reforma operada por ley 3/2014 de 27 marzo 2014 en vigor desde el l 29/3/2014 .

_No obstante conviene recordar que la Ley de 1984 definía al consumidor y al usuario desde una doble perspectiva, la primera, positiva 'a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden' y la segunda, desde un prisma negativo que excluye del anterior concepto a 'quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'. Por consiguiente, el ámbito de aplicación de la referida normativa quedaba limitada a aquellos casos en que existe una verdadera relación de consumo, entendida como relación de derecho privado, contractual o extracontractual, en la que alguna persona física o jurídica aparece como destinataria final de bienes o servicios facilitados o suministrados por una empresa, un profesional, o la Administración, quedando excluidas las relaciones entre simples particulares o entre empresarios, lo que implica una cierta situación de desigualdad justificadora de la singular protección legal dispensada al consumidor, así como un uso personal, familiar o doméstico de los bienes o servicios, ajeno al mercado de los mismos y que impide que vuelvan a introducirse en él. Y, en tal sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2005 que 'el artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta; esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico, no a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1999, 16 de octubre de 2000, 28 de febrero de 2002, 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004).

_La Directiva 93/13/CEE entiende por consumidor 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional ( artículo 26)'. Tras la entrada en vigor del R. Decreto Legislativo de 2007 no es tanto tutela del consumidor como del acto de consumo, dado que el art. 3 del mencionado TR hace tributario de su protección a 'la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a su actividad empresarial'. La finalidad de la nueva legislación tuitiva no es la tutela, al menos directamente, de una determinada categoría de sujetos, como garantizar un equilibrio contractual cuando bien por la diferente posición y condiciones de las partes, bien por las condiciones del mercado, se produce una situación de desequilibrio o de desigualdad.

_ EnEn la nueva redacción legal de Ley 3/2014 de 27 marzo 2014 en vigor desde el 29/3/2014, el Artículo 3 bajo la rúbrica de concepto general de consumidor y de usuario se señala ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

Como se señala en SAP Alicante de 13/4/2014 'Y dentro de esta línea restrictiva dice la STS de 18 de junio de 2012 que 'la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto - LGDCU -, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parrágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' ( SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999, 16 de octubre de 2000, num. 992, 2000, y 15 de diciembre de 2005, num. 963, 2005).'.

Así, como señala el AAP de Barcelona de 25-10-2012, cuyos argumentos suscribimos; 'consecuencia indiscutible de lo dicho es que esa legislación tuitiva del consumidor es inaplicable al caso concreto, al no ostentar el prestatario la condición de consumidor. Naturalmente, la naturaleza de la operación financiera no se desnaturaliza en función de que el fiador sea una persona física ' y, con cita de la Sentencia de la misma Sección de 14 de abril de 2011, concluye ' los beneficiarios, la sociedad acreditada y los fiadores, no tienen la consideración de consumidores y no se les puede aplicar la normativa de tal carácter, ni la principal y básica representada por la Ley general de 1984 o por el texto refundido de 2007, ni las Directivas comunitarias que las han inspirado o que han quedado incorporadas, ni las normas más concretas sobre las condiciones generales de la contratación o sobre el crédito al consumo, siendo significativo que la penúltima aplique la nulidad de las cláusulas abusivas sólo en el caso de que el contrato haya sido suscrito por consumidores.' En igual sentido se pronuncia el AAP de Barcelona de 19 de enero de 2012 y AAP de Madrid de 31-1-2012'.

Dado que la operación en litigio , no está comprendida en el ámbito de la legislación protectora de consumidores, la cláusula de interess moratorios pactados están sustraídos del control de oficio o a instancia de parte, de posible abusividad en detrimento y perjuicio del consumidor, sin que pueda aplicarse analógicamente la normativa de consumo a la operación que sirve a la ejecución pues como se señala en auto de la Audiencia de Almería de 24 de junio de 2014' El art. 4.1 del Código Civil dispone que procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón. La analogía se configura en la doctrina como el procedimiento de aplicación del derecho por virtud del cual, aplicamos la norma establecida para un caso previsto a la solución de otro no previsto, atendida la esencial igualdad que existe entre ambos. Responde al principio de que si hay igualdad de razón jurídica debe haber también identidad de disposición concreta ' ubi eadem ratio legis est, ibi cadem iuris dispositio' como apunta la STS de 23-11-2011, y exige como requisitos la existencia de una laguna legal respecto del caso contemplado, igualdad o similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende resolver y el ya regulado, y que el legislador no haya prohibido la aplicación del método analógico. Siendo la base de la analogía la identidad de razón, que comprende los dos presupuestos de falta de norma e igualdad esencial, no se da en el caso presente, ni hay falta de norma ni igualdad esencial, el interés moratorio esta regulado y en su caso pactado, y no concurre igualdad esencial en cuanto la normativa define con claridad quien es consumidor, a los efectos de la protección dispensa el ordenamiento frente a la existencia de clausulas abusivas. Como dice la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de julio de 1988 con relación a la vía analógica, se trata de una operación jurídica delicada que exige mesura, ponderado, meditado y cuidado uso'.

En este sentido se ha pronunciado resoluciones dela Audiencia de Almería entre otras auto de 24 de junio de 2014,19 de septiembre de 2014 y 29 de noviembre de 2014, en las que se excluye la aplicación de la normativa de consumo y autos de AP Córdoba de 30-6-14, de AP Badajoz de 2-10-2014 y de Castellón de 10-2-2014 entre otros, auto de la Ap de Almería de 3 de julio de 2015, 23/6/2014, autos de 24/4/2017, 4/7/2017 y 10/10/2017.

En el mismo sentido en STS de 30/4/2015 se señala que en sede de condiciones generales de la contratación utilizadas en un contrato concertado entre empresas o profesionales , no es aplicable el régimen de nulidad por abusividad establecido en la legislación de protección de los consumidores y sin perjuicio de las demás acciones que competan a la parte en la vía declarativa.

Por todo lo expuesto, no siendo aplicable, ni siquiera por analogía, el control de abusividad previsto en la legislación protectora de consumidores y usuarios de las cláusulas de un contrato como el presente, suscrito entre dos empresarios y con una finalidad estrictamente empresarial de promoción inmobiliaria, debe desestimarse íntegrametne el recurso, sin perjuicio de las acciones que puedan competir a las partes en vía declarativa.

CUARTO.-De conformidad con el art 398 de la LEC, dada la desestimación del recurso, se imponen las costas al recurrente, confirmando el pronunciamiento de las de instancia acorde al art 695, art 561 y art 394 de la LEC, sin que en este caso se aprecie duda de hecho o de derecho alguno, ni jurisprudencia vacilante al objeto.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra el Auto dictado e l24 de octubre de 2016, por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Unico de Purchena , en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución, todo ello con imposición de costas al ejecutado de ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.