Auto CIVIL Nº 215/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1210/2016 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935672160
FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0810142120148147654
Recurso de apelación 1210/2016 -J
Materia: P.S. oposición a la ejecución
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de L'Hospitalet de Llobregat
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 863/2014
Parte recurrente/Solicitante: Josefa
Procurador/a: Joaquin Preckler Dieste
Abogado/a: FRANCESC XAVIER SANCLEMENTE SANCHEZ
Parte recurrida: CAIXABANK,S.A.
Procurador/a: Robert Francesc Marti Campo
Abogado/a: MARC FOLQUER ANDRES
AUTO Nº 215/2019
Magistradas/o:
Marta Dolores del Valle Garcia Jordi Lluís Forgas Folch Mireia Rios Enrich
Barcelona, 22 de noviembre de 2019
Ponente: Marta Dolores del Valle Garcia

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 3 de noviembre de 2016 se han recibido los autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 863/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 1 de L'Hospitalet de Llobregat a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Joaquin Preckler Dieste, en nombre y representación de Josefa contra Auto - 24/11/2014, aclarado por auto de fecha 03/03/2015 y en el que consta como parte apelada el Procurador Robert Francesc Marti Campo, en nombre y representación de CAIXABANK,S.A..



SEGUNDO. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DISPONGO desestimar la oposición a la ejecución instada por parte del Procurador Sr. Joaquín Preckler actuando en representación de Dª Josefa y en su virtud declaro procedente que siga adelante la ejecución despachada a instancias del Procurador Sr. Robert Martí representación de CAIXABANC S.A.Se condena al ejecutado al pago de las costas de la oposición.2 La parte dispositiva del auto que aclara la anterior resolución es como sigue: 'Donde dice: (...) Debe decir: A U T O 357/14 En Hospitalet de Llobregat, a 24 de noviembre de 2014 Ejecutante: CAIXABANC S.A. / Procurador Sr. Robert Martí Ejecutado: Dª Josefa / Procurador Sr. Preckler ANTECEDENTES DE HECHO Único.- El pasado 7 de julio de 2014 se dictó por este Juzgado Decreto por el que se acordaba en favor de CAIXABANC S.A., representada por el ProcuradorSr. Robert Martí el embargo de los bienes de Dª Josefa por impago de cantidades adeudadas como fiadora solidaria de un préstamo hipotecario formalizado el 15 de febrero de 2012.

Se presentó por el Procurador Sr. Joaquin Preckler actuando en representación de Dª Josefa escrito de oposición a la presente ejecución, a resultas de la notificación de la Diligencia de Ordenación de 28 de julio de 2014 por la que se alzaba la suspensión de las presentes actuaciones alegando falta de legitimación activa, nulidad de la cláusula sobre fianza solidaria, de vencimiento anticipado, del pacto de liquidez, de intereses moratorios, suplicando además la suspensión del lanzamiento conforme a la ley 1/13.

La ejecutante impugnó la mencionada oposición.

Fundamentos

Primero. Conforme al artículo 556.1 de la Lec, si el titulo ejecutivo fuera una resolución de condena, el ejecutado sólo podrá oponerse alegando el completo pago o cumplimiento de la misma. No acreditado el exacto y completo pago de lo reclamado por parte de Dª Josefa en su calidad de fiadora solidaria, y a la vista de la prueba practicada y de las alegaciones vertidas por ambas partes en el caso enjuiciado, concurren las circunstancias que justifican desestimar la oposición a la ejecución provisional.

En efecto, la legitimación activa de CAIXABANC S.A. se entiende dentro del marco de la sucesión general de CAIXABANC S.A. respecto de BANCA CIVICA incluyendo activos y pasivos, ya que al amparo de la D.A. 3ª de la Ley 3/09 relativa al otorgamiento de escritura pública e inscripción en el RM queda justificada la legitimación sin necesidad de la particular inscripción de la escritura de hipoteca.

No procede en sede de ejecución de titulo no judicial discutir sobre la validez o nulidad de aquellas cláusula del préstamo hipotecario de 15 de febrero de 2012 cláusula 14) que debían ventilarse en el correspondiente juicio declarativo. Respecto de la cláusula 10ª de liquidez de la deuda para ejecutarla, es de obligado cumplimiento conforme al artículo 572.2 de la Lec, y en cuanto al vencimiento anticipado conforme al 693.2 de la Lec (ley 1/13) es aplicable en los presentes autos habida cuenta que los ejecutados han dejado de pagar mas de tres vencimientos. Por lo que se refiere a los intereses de demora recordar que estamos en sede de ejecución hipotecaria sin embargo sino de ejecución de titulo judicial derivada de las obligaciones de una fiadora solidaria respecto de un préstamo hipotecario, de suerte que no cabe ahora discutirlos conforme al 1108 del C.C.

Respeto a suspensión del lanzamiento conforme a lo dispuesto en la Ley 1/13 sobre medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, recordar que no estamos ante la vivienda habitual y que no se ha aportado en el acto de la vista del presente incidente toda la documentación requerida (Servicio de ocupación y residencia).

Segundo. Conforme a lo prevenido en el artículo 561.2 de la Lec, al desestimarse la oposición a la ejecución, se condenará al ejecutado a pagar las costas de la oposición.

Por lo expuesto, DISPONGO desestimar la oposición a la ejecución instada por parte del Procurador Sr. Joaquín Preckler actuando en representación de Dª Josefa y en su virtud declaro procedente que siga adelante la ejecución despachada a instancias del Procurador Sr. Robert Martí representación de CAIXABANC S.A.Se condena al ejecutado al pago de las costas de la oposición.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 24/10/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por Dª Josefa se interpone recurso de apelación contra el auto de fecha 24 de noviembre de 2014, aclarado/completado por auto de 3 de marzo de 2015, por el cual fue desestimada la oposición a la ejecución que formuló frente el despacho de la ejecución hipotecaria instada en su contra por parte de CAIXABANK, S.A.

CAIXABANK, S.A. presentó demanda de ejecución hipotecaria afirmando ser la sucesora por fusión por absorción de BANCA CÍVICA, SOCIEDAD ANÓNIMA, con apoyo en una escritura de préstamo hipotecario de fecha 15 de febrero de 2012, donde figura Dª Josefa como fiadora solidaria. Alegó que había dejado de abonar las cuotas de amortización desde el mes de noviembre de 2013, por lo que, con aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado pactada en la escritura, hechos los oportunos cálculos, adeudaba un total de 44.381,24 euros, al tiempo de ser efectuado el cierre de la cuenta en fecha 9 de abril de 2014.

La ejecutada formuló oposición y, aparte de alegar la falta de legitimación activa de la ejecutante y el error en la formación del consentimiento como fiadora, alegó la existencia de diversas cláusulas abusivas, entre ellas la de vencimiento anticipado.

El auto resolutorio de la oposición a la ejecución -aclarado/complementado por auto posterior- es desestimatorio de la misma, y se acuerda que la ejecución siga adelante, con imposición a la ejecutada de las costas de la oposición.

La ejecutada solicita en su recurso que sea revocada la resolución recurrida, a fin de que sean estimadas sus pretensiones.

La ejecutante se opone al recurso y solicita su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Previamente a abordar el examen de la cláusula de vencimiento anticipado que dio lugar a la suspensión del curso de las actuaciones por auto de fecha 31 de mayo de 2018, procede analizar si la ejecutante ostenta o no legitimación activa.

La apelante reitera que no era suficiente la sucesión general de CAIXABANK, S.A. respecto de BANCA CÍVICA, SOCIEDAD ANÓNIMA, siendo precisa la inscripción de la hipoteca a nombre de la ejecutante, con base en el principio de legitimación registral.

Sin embargo, este Tribunal considera que CAIXABANK, S.A. sí que ostenta legitimación activa, y traemos a colación lo que señala al respecto la SAP Granada, sección 4ª, de 1 de marzo de 2019: ' La cuestión que plantea esta alzada ha sido objeto de análisis por esta Sala, siendo resuelta en el sentido alegado por la recurrente, al no estimarse que la falta de inscripción de la hipoteca a favor de la ejecutante, en supuestos de absorciones bancarias, implique falta de legitimación activa de la entidad absorbente y la consiguiente denegación del despacho de ejecución, siendo un requisito subsanable.

Puede citarse al efecto, se esta misma sección, el AAP de Granada de 14 de julio de 2017 (rec. 131/2017 , FJ 1): '(···) Reitera esta parte la falta de legitimación activa de la ejecutante , al figurar la hipoteca inscrita en el Registro a nombre de otra entidad, sin que resulten desvirtuados los fundamentos del auto apelado, una vez que resulta evidenciado que CAIXABANK SA ha absorbido a BANCA CIVICA SA, según escritura pública de 1-9-2008, produciéndose una fusión por absorción en la que todo el patrimonio en bloque de esta se integra en la primera.

Previamente, el 27-12-2010, la Asamblea General de Cajasol aprobó su integración en el sistema institucional de protección Banca Cívica, junto con Caja Canarias, Caja Navarra y Caja Burgos con segregación de los activos de todas ellas a favor de Banca Cívica, en escritura de 22-6-2011 inscrita en el Registro Mercantil .

En estas circunstancias resulta inoperante lo alegado por la parte recurrente, debiendo remitirnos a lo expresado ya por el Juzgador a quo al respecto en el auto apelado, con referencia a resolución de esta misma Sala de 11-10-2013. En el mismo sentido se han pronunciado ya otras Audiencias, Secc. 6 AP de Alicante auto de 2-7-2012 y AP de Castellón de 23-11-2012 , entre otras.' Además, como alega la apelada, aparte de ser un hecho notorio la fusión por absorción operada, la acción ejercitada por la ejecutante no es la acción hipotecaria.



TERCERO.- Dado que la alegación de error en la formación del consentimiento como fiadora no puede ser objeto de análisis en el marco de una oposición a la ejecución hipotecaria, tal y como se razona en el auto objeto de recurso, sino, en su caso, en procedimiento declarativo, pasamos a analizar ya la cláusula de vencimiento anticipado, que motivó la suspensión del curso de las actuaciones.

La apelante reitera en su recurso la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado pactada en la cláusula SEXTA BIS de la escritura de préstamo hipotecario de 15 de febrero de 2012, que es del siguiente tenor: ' VENCIMIENTO ANTICIPADO .- No obstante el plazo de duración pactado, Banca Cívica, S.A. podrá dar por vencido el presente préstamo, pudiendo exigir el pago inmediato de la totalidad del capital, tanto el adeudado como el pendiente de vencer, de los intereses devengados e, incluso los de mora que se devenguen, gastos y costas que procedan, en los casos siguientes: Por falta de pago, total o parcial, de una cualquiera de las cuotas de amortización o intereses, o las del período de carencia si lo hubiera, incluyendo los conceptos que la integran'.

Previamente, debemos precisar que, aunque no se trate de un procedimiento de ejecución hipotecaria, la cláusula de este contrato, que es un préstamo hipotecario, puede ser declarada nula, y, en cuanto a sus efectos, es posible aplicar los parámetros del proceso de ejecución hipotecaria, pues el Tribunal Supremo lo que invoca como fundamento de sus orientaciones es que 'los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justi?cado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia' (apartado 10 del Fundamento de derecho octavo).' Los efectos son los previstos en el art.561.1.3ª LEC, que dispone que 'Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas'.

Sentado lo anterior, este tribunal venía interpretando que, de acuerdo con el artículo 695 LEC, procedía el sobreseimiento del proceso de ejecución hipotecaria, o bien la improcedencia de la ejecución de título no judicial ex art.561.1.3ª LEC, por considerar que una cláusula de tal naturaleza era nula por abusiva (v. gr.

Auto de esta Sección de la Audiencia de 26 de julio de 2018, dictado en el Rollo 292/2017). Sin embargo, el Tribunal Supremo, en auto 8 de febrero de 2017 recaído en el recurso de casación 1752/14, decidió plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal deJusticia de la Unión Europea en relación con determinados aspectos de la cláusula devencimiento anticipado que incorpora el contrato con garantía hipotecaria sometido a su consideración, y,como consecuencia del planteamiento por parte del Tribunal Supremo de dicha cuestión prejudicial, la Audiencia de Barcelona decidió suspender la tramitación de los recursos de apelación en los que estuviera en liza la declaración de nulidad de dicha cláusula, en aras a la unificación de criterios, hasta que fuese resuelta la cuestión prejudicial.

Este Tribunal dictó auto de 31 de mayo de 2018 en tal sentido. Y dicho auto no fue objeto de recurso alguno.

Por STJUE de 29 de marzo de 2019, fue resuelta la citada cuestión prejudicial, en los términos siguientes: ' Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y, por otra parte, no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.' Según se motiva en el párrafo 60, señala: ' En los presentes asuntos, los contratos a los que se refieren los litigios principales tienen por objeto, por un lado, la concesión de préstamos por parte de un banco y, por otro, la constitución de garantías hipotecarias relativas a tales préstamos. Las cláusulas controvertidas en los litigios principales, inspiradas en la redacción del artículo 693, apartado 2, de la LEC , en su versión vigente en el momento de la celebración de esos contratos, permiten fundamentalmente a los bancos en cuestión declarar el vencimiento del préstamo y exigir el pago del importe aún no satisfecho cuando deje de abonarse una cuota mensual. Incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes comprobar, con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C-453/10 , EU:C:2012:144 , apartado 32), si la supresión de esas cláusulas tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir.' En fecha 11 de septiembre de 2019, fue dictada por el Tribunal Supremo sentencia resolutoria en el procedimiento suspendido por la cuestión prejudicial, donde señala lo siguiente: '

SEXTO.- Quinto y sexto motivos de casación. Vencimiento anticipado. Planteamiento. Resolución conjunta (...) 2.- La cláusula cuestionada dice: '6ª bis. Resolución anticipada por la entidad de crédito: Además de lo dispuesto en el párrafo segundo de la cláusula 1ª bis, la Caja, sin necesidad de requerimiento previo, podrá dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda, tanto de las cantidades vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses, demoras, gastos y costas, en los siguientes casos: a) Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la propiedad, según lo dispuesto en el artículo 693 de la Ley 1/2000 .

(...) OCTAVO.- Asunción de la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y los AATJUE de 3 de julio de 2019 1.- La STJUE de 26 de marzo de 2019, que da respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por este tribunal en el presente recurso, establece cinco premisas de las que necesariamente hemos de partir: i. La cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido.

ii. La jurisprudencia de esta sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, sobre cuyo ajuste a la Directiva fue directamente interpelado el TJUE, no es contraria a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/ CEE , de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En particular, el fallo de la mencionada STJUE indica que los arts. 6 y 7 de la Directiva: '[n]o se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

iii. Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir.

iv. Para la decisión sobre la subsistencia del contrato, el apartado 60 de la STJUE establece que deberá adoptarse un enfoque objetivo y se remite expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic , C-453/10 , que dice: 'Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, procede señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato'.

v. Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir.

Estas premisas son básicamente reproducidas por los AATJUE de 3 de julio de 2019 recaídos en los asuntos C-92/16 y C-167/16 (...) 5.- Hemos declarado ( sentencias del pleno de la sala 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero ) que, en el Derecho español, aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Puesto que como estableció la sentencia 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

El TJUE también ha considerado el contrato de préstamo hipotecario como un solo contrato con dos facetas -préstamo y garantía- [apartados 59 y 60 de la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los dos apartados 49 y 50 - idénticos- de los AATJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos C-92/16, C-167/16 )]. Y así se concibe, igualmente, en el art. 3.1 a) de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 , sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

6.- Sobre esta base, si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC ). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido.

7.- En el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago.

(...) 10.- Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 ( Aziz) , y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

(...) 11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente: a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ).

Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque: El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma.

NOVENO.- Aplicación al caso enjuiciado de la expuesta jurisprudencia sobre el vencimiento anticipado 1.- Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

2.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto que declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable tal y como está redactada.

(...) Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario.' En resumen, el Tribunal Supremo considera nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado concretamente examinada, pero interpreta que ' en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria', por lo cual señala que la nulidad por abusiva de la citada cláusula conduce a que el contrato no pueda subsistir. Ello conduce, a su vez, a examinar cada caso concreto y conforme a la pauta o elemento orientativo al que alude la propia resolución del Alto Tribunal, a fin de comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI).

El art. 24 LCCI dispone lo siguiente: '1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.' El requisito del requerimiento previo no es exigible respecto de los procesos que se hallan pendientes de resolución a la entrada en vigor de la norma, porque el Tribunal Supremo alude solo a que 'los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia', sin hacer referencia alguna al requerimiento, y porque la norma no existía al tiempo de ser presentada la demanda.



TERCERO.- En el caso concreto, en que el contrato suscrito por las partes es, precisamente, un contrato de préstamo hipotecario, debemos partir de que la SEXTA BIS de la escritura antes citada recoge una cláusula nula por abusiva, en el sentido expuesto por el Tribunal Supremo, y pasar, seguidamente, a aplicar las pautas dadas en la STS, Pleno, de 11 de septiembre de 2019, a tenor de los parámetros siguientes: -FECHA DEL CONTRATO: 15 de febrero de 2012.

-CAPITAL DEL PRÉSTAMO: 45.000 euros.

-DURACIÓN DEL PRÉSTAMO: 3 años (36 meses) -CIERRE DE LA CUENTA: 9 de abril de 2014.

-SALDO DEUDOR POR CUOTAS IMPAGADAS (capital + intereses remueratorios) AL TIEMPO DEL CIERRE: 1.120,52 euros.

-CUOTAS IMPAGADAS: 6 cuotas.

-TRAMO DE LA VIDA DEL PRÉSTAMO: segunda mitad de duración del préstamo.

-PORCENTAJE APLICABLE A LA MITAD CORRESPONDIENTE: 7% (3.150 euros).

-RESULTADO: el saldo deudor es inferior al 7% del capital.

Aplicadas al caso las pautas que señala la STS, Pleno, de 11 de septiembre de 2019 conforme al art.24 LCCI, resulta procedente DECRETAR LA IMPROCEDENCIA DE LA EJECUCIÓN seguida.

En su consecuencia, procede estimar el recurso de apelación y revocar el auto objeto de recurso.



CUARTO.- No procede hacer un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de primera instancia, en atención a las importantes dudas de derecho que se han planteado en la resolución del asunto respecto de la cláusula de vencimiento anticipado, las cuales llevaron al propio Tribunal Supremo a plantear cuestión prejudicial ante el TJUE ( art.394.1 LEC).

No procede tampoco hacer un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de segunda instancia, por aplicación del art.398.2 LEC, aparte de las dudas de de derecho señaladas.

Fallo

con estimación del recurso de apelación interpuesto por Dª Josefa contra el auto dictado en fecha 24 de noviembre de 2014, aclarado/completado por auto de 3 de marzo de 2015, por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Hospitalet, SE REVOCA el referido auto y, en su consecuencia, SE ACUERDA DECRETAR LA IMPROCEDENCIA DE LA EJECUCIÓN seguida con el número 863/2014.

No procede hacer un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de primera ni de segunda instancia.

Se acuerda la devolución del depósito para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por éste nuestro auto, del que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.