Auto CIVIL Nº 216/2020, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 63/2019 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 63 de 2.019 Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Nules
Juicio Incidente Impugnación Intereses número 956 de 2.016
AUTO NÚM. 216 de 2.020
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra. Presidente:
Don ENRIQUE-EMILIO VIVES REUS
Magistrado:
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
Magistrada Suplente:
Doña MERCEDES BENGOCHEA ESCRIBANO
En la Ciudad de Castelló, a dos de junio de dos mil veinte.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra el
auto dictado el día once de diciembre de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª
Instancia número 2 de Nules en los autos de Juicio Incidente de Impugnación de Intereses seguidos en dicho
Juzgado con el número 956 de 2016.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Romeo ,
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representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Pascual Llorens Cubedo y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª.
Antonia Valls García, y como apelado, Torcuato , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. María Carmen
Ballester Villa y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Sergio Yuste Navarro.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Enrique-Emilio Vives Reus.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo del auto apelado literalmente establece: 'DESESTIMAR la impugnación de intereses promovida por el Procurador de los Tribunales, D. PASCUAL LLORENS CUBEDO, en nombre y representación de D. Romeo , continuando el procedimiento conforme a los trámites legales.

Se condena a la parte oponente al pago de las costas de la oposición a la ejecución'.



SEGUNDO.- Notificado dicho Auto a las partes, por la representación procesal de Don Romeo , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Auto estimando el recurso de apelación, debiendo: Como petición principal: declarar la nulidad del auto n.º 249/17, de fecha 11 de diciembre de 2017, dictado por la Juez Dª. Inmaculada Domínguez Oliveros, debiendo el Juzgado de primera instancia e instrucción número 2 de Nules citar a las partes a la correspondiente vista del juicio verbal. Como petición subsidiaria: Revocar el auto n.º 249/17, de fecha 11 de diciembre de 2017, dictado por la Juez Dª. Inmaculada Domínguez Oliveros, y declarar la condición de consumidores de los avalistas, todos ellos, o de Don Romeo y Doña Lidia , y declare los intereses de demora del 18% nulos. Todo ello con expresa condena en costas de la parte contraria.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte Resolución por la que se desestime íntegramente el referido recurso de apelación, confirmándose el auto objeto de apelación en todos sus extremos, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento 2 a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 5 de marzo de 2019 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 4 de mayo de 2020 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 7 de mayo de 2020, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad 'Caja Rural La Vall San Isidro de Vall D`Uixó' se presentó el 17 de marzo de 2.009, demanda de ejecución título no judicial contra D. Armando , D. Arturo , D. Baltasar , Dª Mercedes , Dª Lidia y D. Romeo , en reclamación de la cantidad de 26.608,59 euros de principal. El título de ejecución en que se fundamenta la demanda es la póliza de préstamo por importe de 30.000 euros intervenida por notario.

Por auto de fecha 30 de junio de 2.009, el Juzgado despachó la ejecución interesada por la cantidad de 26.608,59 euros de principal y 7.983 euros en concepto de intereses y costas.

Los demandados no formularon oposición al despacho de ejecución.

En fecha 30 de noviembre de 2.010, la entidad ejecutante transmitió el crédito a D. Torcuato . Dictándose en fecha 11 de enero de 2.011, Decreto por el Sr. Secretario por el que, de conformidad con lo previsto en el artículo 17.1 de la LEC, se acordaba que D. Torcuato ocupara la posición de demandante ejecutante que venía ocupando en el presente proceso.

Habiendo satisfecho la parte demandada ejecutada el principal reclamado, la parte ejecutante solicitó se practicara la oportuna tasación de costas y liquidación de intereses, presentando la liquidación de estos últimos ascendente a la suma de 20.584,89 euros.

3 Por D. Romeo se formuló oposición a la liquidación de intereses moratorios por ser abusivos respecto a todos los intervinientes. Subsidiariamente se declare la nulidad respecto de los avalistas. Subsidiariamente se declare la nulidad respecto de los avalistas D. Romeo y Dª Lidia .

Por la parte ejecutante se impugnó la oposición formulada por D. Romeo a la liquidación de intereses, alegando que los prestatarios D. Arturo y D. Armando no tienen la condición de consumidores por cuanto son socios de la mercantil 'Viviendas Sin identidad, S.L.' En cuanto a la condición de consumidor del avalista D. Torcuato le corresponde a él acreditar tal condición.

El Juzgado por medio de auto de fecha 11 de diciembre de 2.017, desestimó la impugnación formulada por D. Romeo a la liquidación de intereses, imponiendo al impugnante las costas del incidente, con fundamento en que D. Romeo no tiene la condición de consumidor.

Contra el referido auto interpone recurso de apelación D. Romeo solicitando se declare la nulidad del auto recurrido, debiendo citar a las partes a la vista del juicio verbal. Subsidiariamente, se declare la condición de consumidores de todos los avalistas, o de D. Romeo y Dª Lidia , declarando nulos los intereses de demora del 18%, imponiendo las costas a la parte contraria.



SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso alega la parte apelante la infracción de normas o garantías procesales.

En el desarrollo del motivo del recurso argumenta la parte apelante que la diligencia de ordenación de fecha 3 de noviembre de 2.016, acuerda en el trámite inicial del procedimiento sustituir la vista contemplada en el artículo 715 de la LEC por el trámite de alegaciones escritas. Con la decisión adoptada en la citada diligencia de ordenación se ha causado una indefensión a la parte apelante por cuanto en el acto de la vista podría haber acreditado su condición de consumidor.

El motivo del recurso se desestima por cuanto la diligencia de ordenación de fecha 3 4 de noviembre de 2.016, que acordaba sustituir la vista por el trámite de alegaciones escritas no fue recurrida por el hoy apelante, por lo que al consentir tácitamente dicha resolución que adquirió firmeza no puede impugnar en esta alzada dicha diligencia.



TERCERO.- Como segundo motivo del recurso alega la incorrecta aplicación de la carga de la prueba así como la infracción de la doctrina recogida en el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 19 de noviembre de 2.015.

Argumenta la parte apelante que en el auto recurrido se viene a exigir que el hoy apelante, como avalista, acredite que no tenía vínculo funcional con las actividades mercantiles de los titulares de la póliza, siendo ello una prueba negativa. D. Romeo jamás ha trabajado para ninguna de las empresas de los deudores, no teniendo ningún tipo de participación funcionarial, accionarial, ni de ningún otro tipo con la comunidad de bienes, ni con la sociedad de responsabilidad limitada de la que son administradores D. Arturo y D. Armando . Consta en autos, en la averiguación de patrimonio acordada por el Juzgado, que D. Romeo en el año 2.008 trabajó en la empresa Granitos y Mármoles La Plana S.L. y en Mármoles Gómez Martín.

El motivo del recurso se estima por lo que seguidamente se pasa a exponer.

La cuestión litigiosa que se plantea cuando en la operación intervienen, además de los administradores de una sociedad mercantil, otras personas en concepto de garantes de dichos administradores, ha sido objeto de examen, entre otras, por las sentencias de la Sala de lo Civiul del Tribunal Supremo de fechas 7 de noviembre de 2017, 28 de mayo y 20 de diciembre de 2018 y 5 de marzo de 2019.

Al respecto, la STS, Sala 1ª, de 7 de noviembre de 2017 (nº 594/2017) dispone que: La jurisprudencia del TJUE sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextualizarlo de una manera más abierta.

...

No obstante, en los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 5 93/13/CEE, de 5 de abril 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea ) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante.

En esta resolución el TJUE concluye que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse 'consumidor' con arreglo a la Directiva 93/13/CEE, de Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.

A su vez, a los contratos con pluralidad de adherentes se refiere el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asuntoC-74/15,Tarcãu), en el que se establece que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Y en concreto, en un contrato de fianza, reconoce la condición legal de consumidor al fiador, si actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, aunque la operación afianzada sí tenga tal carácter, siempre que entre el garante y el garantizado no existan vínculos funcionales (por ejemplo, una sociedad y su administrador). Doctrina que se reitera en el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dimitras).

En la misma línea, el ATJUE de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 , Bachman) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva 93/13/CEE a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A ésta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva: 'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha 6 asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)'.

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; y 224/2017, de 5 de abril '.

En esta línea, la STS, Sala 1ª, de 28 de mayo de 2018 (nº 314/2018) se ocupa igualmente del tema en los siguientes términos: En este caso no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado.

Respecto del contrato de préstamo, no cabe duda alguna de que no es una relación de consumo, porque la prestataria fue una sociedad mercantil que, per se tiene ánimo de lucro ( art. 116 CCom ), y se concertó en el marco de su actividad empresarial (para obtener financiación del circulante de la empresa), por lo que no encaja en los supuestos previstos en el art. 3 TRLGCU.

Más complejo resulta el contrato de fianza. En un supuesto como este, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu), estableció que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Señala el TJUE que dicha 'protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en 7 efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar'(apartado 25).

A continuación, el TJUE explica, con cita de la sentencia Dietzinger (STJCE de 17 de marzo de 1998), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente 'ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal'. En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26).

Con lo cual resuelve el ATJUE que: 'los artículos 1, apartado 1 y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'.

La doctrina del ATJUE de 19 de noviembre de 2015 fue reiterada por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 Dumitras), en un supuesto de garantía inmobiliaria (hipoteca), al decir en su fallo: 'Los artículos 1, apartado 1 y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente'.

8 En estas resoluciones, el TJUE excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un 'vínculo funcional' con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación.

La cuestión radica, pues, en concretar, respecto de cada uno de los fiadores intervinientes en el contrato litigioso, si tenían vinculación funcional o no con la sociedad deudora principal.

Sobre la caracterización de ese vínculo funcional, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015, ya citado, ofrece una primera aproximación, al decir en su apartado 29 (reproducido posteriormente en el ATJUE de 14 de septiembre de 2006, § 34): 'De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado'.

Con el término 'gerencia' que utiliza el TJUE debemos entender cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que, en cualquier modalidad de sistema de administración, quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2006, caso Dumitras , que, además, hace extensiva la vinculación funcional del administrador social al socio único.

En el caso que ahora se enjuicia no ha quedado acreditado que el apelante D. Romeo tenga relación funcional alguna con la empresa de los prestatarios D. Armando y D. Arturo .

No se comparte la fundamentación de la resolución apelada de que es el avalista quien tiene que demostrar esa ausencia de relación. En la acreditación de la condición de consumidor debe distinguirse entre el deudor principal, que como prestatario suscribe el contrato y recibe la cantidad objeto del préstamo, y el fiador garante del prestatario. Es el 9 prestatario quien tiene que acreditar dicha condición, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por cuanto al recibir el dinero del préstamo a él le es fácil demostrar a qué destinó dicha cantidad objeto del préstamo, por tanto, si fue para un acto de consumo o como inversión en una actividad empresarial o profesional. Sin embargo, al fiador no le corresponde acreditar un hecho negativo como es la ausencia de relación funcional con la empresa del prestatario. Es al acreedor a quien corresponde acreditar esa relación funcional que en el presente caso no se ha acreditado.

En consecuencia, debe apreciarse el carácter de consumidor de D. Romeo y determinar el carácter abusivo del interés moratorio pactado en el contrato del 18% anual, al exceder en dos puntos porcentuales del interés remuneratorio pactado, de conformidad con la doctrina jurisprudencial ( sentencia de la sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fechas 23 de diciembre de 2.015, 28 de noviembre de 2.018 y 11 de enero de 2.019), si bien en estos casos no impide que se siga devengando el interés remuneratorio pactado hasta el completo pago del préstamo.

Solicita el apelante se declare la condición de consumidores de todos los avalistas o subsidiariamente del recurrente y de Dª Lidia .

Los avalistas D. Baltasar , Dª Mercedes y Dª Lidia no impugnaron la liquidación de intereses ni interpusieron recurso de apelación contra el Auto que ahora se recurre, por lo que no puede el apelante D. Romeo solicitar se declare que dichos avalistas tienen la condición de consumidor, ya que al tratarse de una circunstancia personal, no puede tener en estos casos la estimación del recurso de apelación el efecto expansivo que pretende el recurrente, es decir que afecte a los otras partes que estén unidos por vínculos de solidaridad con el apelante, ya que si bien concurre en los mismos ese vínculo de solidaridad, ese efecto expansivo sería de apreciar cuando se fundamente en causas objetivas, pero no cuando como en el presente caso concurre una circunstancia de carácter personal como es la condición de consumidor de dichos avalistas. Por tanto, si a los avalistas que no impugnaron la liquidación de intereses y no recurrieron el auto apelado se les hubiera reconocido en dicha resolución el carácter de consumidores, en ese caso sí que sería de apreciar el efecto expansivo del recurso y extender a los mismos el carácter abusivo de la cláusula que establece el interés de demora.

10 Las anteriores consideraciones conduce a la estimación del recurso de apelación y con parcial revocación del auto recurrido, se estima la impugnación a la liquidación de intereses, declarando con respecto al apelante D.

Romeo el carácter abusivo del interés de demora, debiendo procederse con respecto al mismo a una nueva liquidación aplicando el interés remuneratorio pactado en el contrato en lugar del moratorio, imponiendo a la parte ejecutante las costas de primera instancia derivadas del incidente de impugnación a la liquidación de intereses.



CUARTO.- En cuanto a las costas de la alzada la estimación del recurso de apelación determina que no se haga expresa imposición, a tenor de lo establecido en el artículo 398-2 de la L.E.C. Debiendo procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Romeo , contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Nules en fecha once de diciembre de dos mil diecisiete, en autos de Juicio Incidental de Liquidación de Intereses seguidos con el número 956 de 2.016, lo debemos revocar y revocamos en parte y, en su lugar: A) Se estima la impugnación a la liquidación de intereses formulada por D. Romeo , declarando, con respecto al mismo, el carácter abusivo del interés de demora, debiendo procederse, únicamente con respecto al apelante, a una nueva liquidación aplicando el interés remuneratorio pactado en el contrato en lugar del moratorio, B) Se impone a la parte ejecutante las costas de primera instancia derivadas del incidente de impugnación a la liquidación de intereses.

C) No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

11 Notifíquese el presente auto, contra el que no cabe recurso, y una vez firme, remítase testimonio del mismo, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestro auto, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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