Acerca de operadores lógicos
Última revisión
07/10/2021
Auto CIVIL Nº 216/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 72/2021 de 09 de Julio de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 29 min
Orden: Civil
Fecha: 09 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Alicante
Ponente: RIVES SEVA, JOSE MARIA
Nº de sentencia: 216/2021
Núm. Cendoj: 03014370062021200031
Núm. Ecli: ES:APA:2021:234A
Núm. Roj: AAP A 234:2021
Encabezamiento
NIG: 03009-41-1-2018-0002486
Procurador: ANTONIO PENADES MARTINEZ
Letrado: CECILIO GOMEZ ALONSO
REESTRUCTURACION BANCARIA SA -SAREB-
Procuradora: PAULA BONAFUENTE ESCALADA
Letrado: LUIS SIERRA SANCHEZ
Rollo de apelación n.º 72/2021.-
Juzgado de Primera Instancia n.º Tres de Alcoy.
Procedimiento Ejecución Hipotecaria n.º 537/2018.-
Iltmos Srs.
Don José María Rives Seva.
Doña María Dolores López Garre.
Doña Encarnación Caturla Juan.
En la Ciudad de Alicante a nueve de julio de dos mil veintiuno.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala n.º 72/21 los autos de Ejecución Hipotecaria n.º 537/18 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia n.º Tres de la ciudad de Alcoy en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada entidad
Antecedentes
'Con desestimación de la oposición formulada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Penadés Martínez, en nombre y representación de JUANANSER S.L, frente a la ejecución instada por el Procurador de los Tribunales Doña Paula Bonafuente Escalada, en nombre y representación de SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA S.A, acordando que la misma siga adelante, todo ello con imposición de las costas devengadas en la presente oposición a la ejecutada.'.
Fundamentos
Primero.- Se alza en apelación la mercantil ejecutada frente a la resolución de instancia que desestimó la oposición a la ejecución por ella planteada. Recurso que funda en infracción del art. 559, 550.1.1 y 685.2 de la LEC, lo que determina la nulidad radical del despacho de ejecución por no reunir los títulos presentados los requisitos legales exigidos para despachar ejecución: 1º por carecer de eficacia ejecutiva las copias del título expedidas a favor de una entidad 'Banco de Valencia S.A.' que no es la ejecutante, y no haber sido expedida a instancias de la ejecutante; 2º por tratarse de meras copias expedidas por Notario distinto de aquel que las autorizó; 3º porque la expedición de copias solo se autoriza en la escritura para la ejecución ordinario y no para el especial; 4º por no existir en la escritura pacto expreso de liquidación previsto en el art. 573.1.2º de la LEC; 5º por infracción del art. 573.1.3º por no haber requerido la entidad ejecutante a la ejecutada en el domicilio designado en la escritura; 6º carácter abusivo de la cláusula relativa al interés de demora, debiendo haberse analizado el control de inclusión por tratarse de una condición general de contratación. Recurso al que se opuso la entidad ejecutante con los argumentos que se contienen en su escrito de oposición y que damos por reproducidos.
Segundo.- En primer lugar, debemos principiar la resolución del presente recurso indicando que los motivos de oposición por defectos procesales previstos en el art. 559 de la LEC, pueden esgrimirse como motivos de oposición en el ámbito de la ejecución hipotecaria, y así lo ha venido entendiendo reiterada jurisprudencia y esta misma Sala en numerosas resoluciones. Precisamente la sentencia del Tribunal Constitucional, Sección 3ª, de 14 de marzo de 2016 ( STC 49/2016), se ha pronunciado, siguiendo la doctrina ya establecida en la STC 39/2015, de 2 de marzo, en el sentido inequívoco de que, en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria, la negativa judicial a examinar una cuestión relativa al incumplimiento de un requisito procesal derivado del propio título de ejecución y apreciable de oficio por el órgano judicial, 'resulta a todas luces desproporcionada, por excesivamente formalista, e incompatible con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva'. Así señala que 'la decisión del órgano judicial de no resolver la cuestión procesal planteada por los ejecutados se refiere a un óbice apreciable de oficio por el juez, que afecta a la procedencia misma del procedimiento de ejecución hipotecaria, lo que debería justificar... que el órgano judicial hubiera dado respuesta a la alegación de la parte de improcedencia del procedimiento especial'. En el caso examinado, lo que planteó el demandante de amparo, en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria por motivos procesales, fue su falta de legitimación pasiva así como el incumplimiento de un requisito procesal derivado del propio título de ejecución, en cuanto se pactaba un interés variable, presupuesto y requisito apreciables de oficio por el órgano judicial, lo que, como señalábamos en la citada Sentencia 39/2015 (FJ 6), era argumento suficiente para que tales cuestiones hubieran sido resueltos en el seno del incidente de oposición, a pesar de no estar previsto así expresamente por la norma. En suma, la decisión de no entrar en el examen de las cuestiones planteadas no es conforme con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24.1 de la CE. En consecuencia, es criterio de esta Sala, que si bien la LEC no recoge en ninguno de sus preceptos la posibilidad de alegar como motivos de fondo otros que no estén expresamente recogidos en el artículo 695 de la misma, el ejecutado si puede oponer en el procedimiento hipotecario el incumplimiento de los requisitos necesarios para poder despachar ejecución, es decir, puede oponer la existencia de defectos procesales del art. 559 de la LEC, pues a este tipo de procedimientos de ejecución, no sólo les resultan de aplicación las particularidades procesales prevenidas en el capítulo V que las contiene, sino también las generales de todo procedimiento de ejecución no excluido por aquellas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 681.1 de la LEC; que incluyen aspectos revisables de oficio por el Juzgado que despacha la ejecución.
Sin embargo, el hecho de que los defectos procesales sean oponibles en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, no determina que sea susceptible la interposición de recurso de apelación contra la resolución que se dicte en el citado incidente, cuando no se opusieron motivos de fondo junto a aquellos.
En el presente caso, en la medida en que si se formularon motivos de oposición de fondo que han sido reiterados en la alzada, con independencia de si los mismos hayan de ser o no estimados, procede admitir el recurso de apelación planteado.
Tercero.- Como motivos procesales, alega la mercantil ejecutada apelante los siguientes:
En primer lugar, por carecer de eficacia ejecutiva las copias del título expedidas a favor de una entidad 'Banco de Valencia S.A.' que no es la ejecutante, y no haber sido expedida a instancias de la ejecutante; al entender de la Sala este motivo de recurso no puede merecer favorable acogida, en la medida en que no cuestionada la legitimación activa de la entidad ejecutante para el ejercicio de la demanda ejecutiva, en la medida en que además se ha acreditado la sucesión en la titularidad del crédito (escritura complementaria aportada con la demanda ejecutiva), el hecho de que se presente como título el obtenido por la entidad a la que ha sucedido, no determina la nulidad del mismo.
Además, como previene la Disposición final undécima, de la Ley 5/2019 de Contratos de Crédito Inmobiliario, se añade una disposición adicional a la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, en los siguientes términos: 'Disposición adicional vigésima segunda. Demandas ejecutivas iniciadas por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A. (SAREB). Si SAREB careciera de copia con eficacia ejecutiva y no pudiera expedirse directamente a su favor con arreglo al artículo 517 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y la legislación notarial, bastará que acompañe a la demanda ejecutiva una copia autorizada de la escritura, que podrá ser parcial, en la que conste que se expide al amparo de esta disposición y a los efectos del artículo 685 de la citada Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, junto con la pertinente certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y la subsistencia de la hipoteca, sin perjuicio del derecho del deudor a oponerse por doble ejecución.'
En la medida en que el Sareb dispone de copia autorizada de la escritura expedida con carácter ejecutivo y con la declaración de que no se ha expedido con anterioridad copia con carácter ejecutivo; y la pertinente certificación del Registro de la Propiedad que acredita la inscripción y la subsistencia de la hipoteca, sin que conste ni se haya opuesto la existencia de doble ejecución, este motivo de recurso no puede ser acogido.
Además, no podemos olvidar que dentro de las primeras medidas que ha de acordar el Juzgado es reclamar del Registrador la oportuna certificación, en la que ha de constar, aparte de otras circunstancias a que se refiere el art. 656.1º LEC, la subsistencia de la hipoteca o, en su caso, la cancelación o modificaciones que apareciere. Consecuencia de la expedición de esta certificación es que, como dispone el apartado segundo del art. 688, el Registrador hará constar por nota marginal en la inscripción de la hipoteca que se ha expedido la certificación de dominio y cargas, expresando su fecha y la existencia del procedimiento a que se refiere. Ello viene a evitar la posible duplicidad de procedimiento en base a una misma hipoteca.
En cuanto al segundo y tercer motivo de recurso. Ninguno de ellos puede ser acogido; el primero en la medida en que la expedición la autoriza el Notario ante el que se autorizó dicha escritura, si bien se trata de copia electrónica, y que a los efectos de su notificación se remite a otro Notario por medio de correo electrónico corporativo para su entrega al interesado. Y el segundo, en la medida en que el contenido de la estipulación séptima y la referencia al ejecutivo ordinario no impide que sea extensible al hipotecario, en la medida en que estamos ante un préstamo con garantía de tal naturaleza. Además de autorizar el párrafo segundo de dicha cláusula la facultad de la entidad acreedora de obtener las copias de la escritura con valor de primera copia, con independencia del procedimiento para el que se requiera.
Por otra parte, como ya ha señalado esta Sala al Auto dictado en rollo de apelación n.º 553/13, al entender de esta Sala y en atención a las consideraciones antes expuestas, el titulo que se ejecuta es la Hipoteca constituida y otorgada con fecha 24 de junio de 2008, cuya copia que se acompaña a la demanda goza de los requisitos necesarios para tener la consideración de título ejecutivo, al tratarse de primera copia con carácter ejecutivo, y considerando que basta respecto de la escritura de modificación posterior, que conste fehacientemente la inscripción de la citada modificación en el Registro de la propiedad, con independencia de la naturaleza de la copia autorizada que se acompañe a la demanda. Además, no podemos olvidar que dentro de las primeras medidas que ha de acordar el Juzgado es reclamar del Registrador la oportuna certificación, en la que ha de constar, aparte de otras circunstancias a que se refiere el art. 656.1º, la subsistencia de la hipoteca o, en su caso, la cancelación o modificaciones que apareciere. Consecuencia de la expedición de esta certificación es que, como dispone el apartado segundo del art. 688, el Registrador hará constar por nota marginal en la inscripción de la hipoteca que se ha expedido la certificación de dominio y cargas, expresando su fecha y la existencia del procedimiento a que se refiere. Ello viene a evitar la posible duplicidad de procedimiento en base a una misma hipoteca.
En cuanto a la alegada infracción del art. 573.1.3º por no haber requerido la entidad ejecutante a la ejecutada en el domicilio designado en la escritura. Resulta de la comparecencia que el domicilio del Sr. Aurelio, se encuentra en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Alcoy, actuando el mismo en nombre y representación de la mercantil Juananser S.L., sociedad unipersonal de que es administrador único, fijándose como domicilio de la empresa Polígono Industrial Cotes Baixes calle B parcela 4 de Alcoy. Se pactó como domicilio a efectos de notificaciones, el que se hizo constar en la comparecencia, y el de la finca hipotecada una vez que se produjera la subrogación de los adquirentes de las fincas hipotecadas, salvo que en la escritura de venta se fijase otro diferente, y ello al tratarse de un préstamo al promotor. Siendo que se ha remitido la notificación y requerimiento al domicilio de la empresa demandada (Promotor) ello no hace ineficaz la misma, cuando este domicilio fue señalado en la comparecencia como domicilio de la empresa y la notificación dio resultado positivo, produciendo por tanto su efecto.
Cuarto.-Por último, en cuanto a la cuestión de fondo, pretende la parte apelante se declare la nulidad de los intereses de demora, por ser los mismos abusivos.
Pretende por tanto la apelante hacer valer como motivo de oposición encuadrable en el art. 695.1.4º LEC, las condiciones generales de contratación cuando las mismas no superan el control de transparencia, concretamente la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses de demora.
Debemos de partir de que nos encontramos ante un incidente de oposición a la ejecución, interpuesto y celebrado al amparo de lo dispuesto en el art. 695LEC, en el que se invoca por la mercantil ejecutada la existencia de cláusulas abusivas. Siendo el destino del préstamo que aquí se ejecuta, la financiación de su propia actividad, pues como resulta de la propia escritura de préstamo hipotecario suscrito el mismo es destinado a la construcción de viviendas.
Así pues, en el presente caso, el préstamo hipotecario no se constituyó para la adquisición de la propia vivienda habitual, ni para actividades ajenas a su actividad empresarial, sino que el préstamo se otorgó a la mercantil ahora apelante, para el ejercicio de su actividad profesional; quien no reúne la condición de consumidor, a tenor de lo dispuesto en el art. 3 TRLGCU aprobado por RDL 1/2007 de 16 de noviembre ( STS de 18 de junio de 2012). En virtud de la reforma llevada a cabo por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, se han precisado más tales conceptos, y el art. 3 define como consumidores o usuarios a quienes 'actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'; así como a 'las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'; conceptuando ahora el art. 4 como empresario a 'toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'.
Así mismo, como recuerda la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo, en su fundamento jurídico 233 c), el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores y no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Igualmente, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: 'El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresario'. Y añade: 'En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley'. De tal forma que, cuando la Ley se refiere a cláusulas abusivas únicamente está remitiendo a las condiciones generales o a las cláusulas predispuestas que se incluyen en contratos celebrados con consumidores.
Ello no quiere decir que los no consumidores no puedan defenderse frente a condiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación, transparencia y contenido, pero tendrán que hacerlo recurriendo a las normas generales de nulidad contractual, en el procedimiento declarativo correspondiente.
No tendrá esta consideración una persona jurídica cuando interesa la formalización del préstamo dinerario con el ofrecimiento de la garantía hipotecaria del bien inmueble, cuando lo hace en el ámbito de su actividad comercial o empresarial, normalmente para la refinanciación de sus deudas. E incluso no tendría la misma consideración una persona física íntimamente relacionada con la mercantil, si el préstamo se dirige a la actividad de la misma o en beneficio de ésta; o una persona física que avala el préstamo concedido a la mercantil.
Por otra parte, como recoge la STS de 22 de abril de 2015, '4.- La alegación de que el control de abusividad no es aplicable porque el demandado no era un consumidor, ya que no consta que el dinero prestado se destinara a adquirir bienes de primera necesidad, carece de consistencia. Conforme al art. 2.b de la Directiva 1993/13/CEE, ha de entenderse por consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. La Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, consideró consumidores o usuarios a las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden, excluyendo de tal consideración a quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. Y el vigente Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que entró en vigor a los pocos días de suscribirse la póliza de préstamo, considera consumidores a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión y a las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Por tanto, que el dinero prestado no fuera destinado a bienes de primera necesidad es irrelevante para la conceptuación del prestatario como consumidor. Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia.'
Pero es que ni tan siquiera resulta procedente analizar en el concreto ámbito de la ejecución hipotecaria el pretendido control de transparencia, como pretende la parte apelante. Así la STS núm. 367/2016, de 3 de junio, señala que 'Tercero.- El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios. Caracterización legal y jurisprudencial.
1.- La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: 'Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'. Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.
2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir: 'En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los arts. 5.5 LCGC - 'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, art. 7 LCGC - 'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles'.
Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que: 'la exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'.
La sentencia 246/2014, de 28 de mayo, fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: 'La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación'.
Y, en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció: 'en nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente', 'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC'.
3.- Por su parte, las sentencias de Audiencias Provinciales que la recurrente invoca para apoyar su tesis, en su mayoría no afrontan el problema de la relación entre profesionales, sino que tratan casos en que se superpone o confunde la cualidad de consumidor y profesional del prestatario, bien porque aunque el préstamo se solicitó para el negocio, lo que se hipotecó fue la vivienda del prestatario, bien porque el inmueble hipotecado era al mismo tiempo el domicilio del prestatario y la sede de su negocio, bien porque se considera que un empresario puede actuar como consumidor en determinada operación bancaria ajena a su ámbito profesional.
Quinto.- Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.
1.- La recurrente, consciente de las limitaciones antes indicadas relativas a la improcedencia de un control de abusividad respecto de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, postula que sí pueden someterse a lo que la jurisprudencia de esta Sala ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.
2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio; 827/2012, de 15 de enero de 2013; 820/2012, de 17 de enero de 2013; 822/2012, de 18 de enero de 2013; 221/2013, de 11 de abril; 241/2013, de 9 de mayo; 638/2013, de 18 de noviembre; 333/2014, de 30 de junio; 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo; 139/2015, de 25 de marzo; 222/2015, de 29 de abril; y 705/2015, de 23 de diciembre).
Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre, ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.
3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.
Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.
4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.
Por lo expuesto, no reuniendo la mercantil ejecutada la condición de consumidor, no es oponible por parte de la misma la causa de oposición prevista en el art. 695.1.4º LEC, lo que determina la desestimación de la oposición y del recurso planteado, que fundaba en la referida causa.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,
Fallo
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Antonio Penadés Martínez en representación de la entidad Juananser S.L. contra el Auto n.º 188/20 dictado por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º Tres de la ciudad de Alcoy en fecha 3 de agosto de 2020 y en los autos de los que dimana el presente rollo y en su consecuencia
Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.
Conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, al ser desestimatoria la presente resolución el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino legalmente previsto en aquella.
Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo correspondiente.
Así por este nuestro auto definitivo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.