Auto CIVIL Nº 217/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 872/2014 de 23 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 872/2014
Procedente del procedimiento Execucions hipotecàries nº 1031/2013
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 55 Barcelona
A U T O Nº 217
Barcelona, a veintitrés de junio de dos mil quince.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Amelia
MATEO MARCO, Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Don Antonio RECIO CORDOVA, actuando
la primera de ellos como Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 872/2014 interpuesto
contra el auto dictado el día 02-09-14 en el procedimiento nº 1031/2013, tramitado por el Juzgado de Primera
Instancia nº 55 Barcelona en el que es recurrente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y apelado
Antonia previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: '.Declaro nul.la per no superar el control de transparència la clàusula terra inclosa a la clàusula 3a.l de l'escriptura de préstec amb garantia hipotecària celebrada el 14 de juny de 2007 que constitueix el títol executiu (document núm. 4 de la demanda executiva) i, per aquest motiu, no admeto a tràmit la demanda executiva presentada per BBVA contra Doña. Antonia i el Sr. Moises i disposo l'arxivament de les actuaciones.

També declaro nul.la la clàusula 6a. bis a), de venciment anticipat.

Desestimo declarar nul.la la clàusula 6a., d'interessos moratoris.

No imposo les costes a cap de les parts.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Antonio RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento y resolución de la cuestión en la instancia.

I.- Por BANCO BILBAO VIZCAYA, SA se presentó demanda de ejecución hipotecaria frente a los deudores hipotecantes D. Moises y Dª Antonia , interesando la tramitación del procedimiento por los trámites del art.681 y sgs LEC sobre la finca hipotecada.

II.- El Juzgado de Primera Instancia nº55 de Barcelona, tras conceder un trámite de audiencia a las partes acerca del posible carácter abusivo de las cláusulas de intereses moratorios, vencimiento anticipado y suelo contenidas en la escritura de préstamo hipotecario, dictó auto de fecha 2 de septiembre de 2014 en virtud del cual denegaba el despacho de ejecución al declarar abusiva la cláusula suelo, al tiempo que declaraba abusiva la de vencimiento anticipado, si bien desestimaba declarar nula la cláusula de intereses moratorios.

Justifica la denegación del despacho de ejecución en la forma siguiente: 'Considerant que la clàusula terra fonamenta l'execució i a més determina la quantitat exigible per la qual el BBVA va sol·licitar que es despatxés l'execució ( art.695.1.4a u 3 de la LEC ), pertoca denegar el despatx de l'execució i arxivar les actuacions'.

IIII.- La parte ejecutante se alza frente a tal resolución por los siguientes motivos: 1º La cláusula suelo es 'absolutamente clara y transparente, así como transparente en su incorporación a la escritura'.

2º En caso de que fuera confirmada la declaración de nulidad de la cláusula suelo, la consecuencia no puede ser la denegación del despacho de ejecución sino que 'lo correcto es eliminar la aplicación de la cláusula suelo en las cuotas impagadas, pues no es extensible a las abonadas por denegarlo la propia sentencia del Tribunal Supremo y por el hecho de que únicamente las cuotas impagadas tienen reflejo en la cuantía por la que se despacha ejecución y se debe respetar los límites del artículo 695 LEC , para el presente incidente'.

3º En cuanto a los intereses moratorios, 'lo cierto es que no se consideran abusivos por su señoría en los razonamientos jurídicos, aunque sí en el fallo'.

4º Por lo que se refiere al vencimiento anticipado, 'pese a argumentarse que no existe abusividad, pues esta parte no ha aplicado literalmente la cláusula, en el fallo se da por nula'.



SEGUNDO .- Vencimiento anticipado.

I.- Ciertamente la resolución de instancia declara en su Parte Dispositiva la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado; ahora bien en el Razonamiento Jurídico Séptimo señala que tal circunstancia, en la medida en que la ejecutante no aplicó la cláusula sino que esperó 6 meses para dar por vencido el préstamo, 'no constitueix un segon motiu per no admetre a tràmit la demanda executiva'.

II.- La cuestión relativa a la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado dio lugar a varias resoluciones de la denominada jurisprudencia menor que tanto antes como después de la introducción del artículo 10 bis en la Ley Defensa de los Consumidores y Usuarios , operada a través de la ley 7/1998 de 13 de abril, reguladora de las condiciones generales de contratación, y de la Disposición Adicional primera , entendieron que la referida cláusula era válida si se fundaba en justa causa, objetiva, debidamente concretada, conforme con la naturaleza del contrato y de entidad suficiente (véase en este sentido la SAP Asturias de 3 de diciembre de 2009 que contiene la cita de otras resoluciones de diversas Audiencias Provinciales).

III.- La Sala 1ª del Tribunal Supremo dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 que al tratar la validez de la cláusula de vencimiento anticipado 'cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo ' concluyó que 'la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1255 del Código civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo ', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 .

IV.- La reciente STJUE de 14 marzo 2013 no consideró ' per se' abusivas las cláusulas relativas al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, pero señaló que el juez debía valorar 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo 73) .

V.- En definitiva, como quiera que las escrituras que constituyen el titulo de la ejecución hipotecaria de autos son de fecha anterior a la Ley 1/2013 que modifica el art.693 LEC en el sentido de exigir la necesidad de tres cuotas impagadas para que pueda declarase el vencimiento anticipado del préstamo, es claro que la interpretación de la mencionada póliza deberá atender a los criterios jurisprudenciales expuestos que si bien no precisaron (no podían hacerlo) el número de cuotas que debían de haberse impagado para entender válida la resolución, dieron pautas suficientes para que los tribunales analizaran el carácter abusivo de la cláusula y si el vencimiento atendía o no al incumplimiento de una obligación esencial.

VI.- Ciertamente en la escritura de constitución del préstamo hipotecario objeto de la presente ejecución se hizo constar (Cláusula Sexta bis) que 'el préstamo se considerará vencido y consiguientemente resuelto y la Caja podrá ejercitar acciones de todo tipo, incluso judiciales y de ejecución que correspondan frente al prestatario y demás obligados (...) en los casos siguientes: a) La falta de pago de una cuota cualquiera de amortización de capital y/o devengo de intereses, incluidos todos los conceptos que la integran, solicitando expresamente las partes, en este acto, la constancia de este pacto en los libros del Registro de la Propiedad'.

La cláusula en cuestión podría considerarse abusiva en la medida en que un impago irrelevante, como sería el de una cuota del préstamo, podría determinar el vencimiento anticipado de toda la deuda; de modo que, si la ejecutante pretendiera el vencimiento anticipado del préstamo por el impago de una sola cuota, la interpretación de los tribunales debería atenerse al criterio expuesto e inadmitir tal vencimiento anticipado por no cumplir las exigencias expresadas.

VII.- Ahora bien, no puede obviarse que el control de abusividad se está llevando a cabo en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, por lo que no puede hacerse en abstracto, con base sólo en la previsión contractual, sino teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso y la entidad del impago que dio lugar a que prestamista diese por vencido anticipadamente el préstamo.

La ejecutante no declaró el vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota, sino de seis cuotas, es decir, aunque la cláusula contenida en la escritura pudiera calificarse de abusiva, considerada en abstracto, por referirse al impago de una sola cuota, su ejercicio no ha sido abusivo, al haberse producido el incumplimiento en los términos previstos en el art. 693 LEC .

VIII.- Además, la cláusula es trasunto de las facultades que legalmente le vendrían reconocidas al ejecutante en el artículo 1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, pues dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones reciprocas, y es claro que esta reciprocidad se da en el negocio jurídico de autos porque frente al deber de pago de las cuotas del prestatario está la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo ( art.

1129 CC ), como ya señaló esta Sala en auto de 10 de febrero de 2014 .

IX.- A lo anterior ha de añadirse que el art. 693.3 LEC establece: ' Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior ', y tal previsión legal ofrece al deudor hipotecario un medio adecuado y eficaz para neutralizar los efectos del vencimiento anticipado.

X.- En consecuencia, y de conformidad con lo expuesto, procede dejar sin efecto la declaración del carácter abusivo de la cláusula en cuestión dado que tal pronunciamiento resulta improcedente en este trámite por cuanto no determina ni la denegación del despacho de ejecución ni la determinación de la cantidad exigible, únicos supuestos a los que atiende el art.695.1.4º LEC para que proceda analizar en este proceso el carácter abusivo de una cláusula contractual.



TERCERO .- Intereses moratorios.

I.- El recurso carece de objeto en este punto dado que la resolución de instancia expresamente desestima en su Parte Dispositiva 'declarar nul·la la clàusula 6a, d'interessos moratoris'.

II.- Por otro lado, en el Razonamiento Jurídico Sexto expresamente afirma lo siguiente: 'La clàusula 6a del contracte estableix uns interessos de demora de 8,50 punts sobre l'interès (remuneratori) aplicable en cada moment.

Un interès moratorio de 8,50 punts sobre 'interès remuneratori, que a la data de la liquidació del deute era del 5,25%, no és abusiu. Per tant, desestimo aquesta primera al·legació de la part executada'.



CUARTO .- Cláusula suelo.

I.- En la escritura del préstamo hipotecario de autos, otorgada el día 14 de junio de 2007, se convino que el crédito concertado, por la total suma de 290.000 euros, devengaría un tipo de interés variable referenciado al Euribor a un año con un diferencial de 1,75 de punto, pudiendo reducirse el mismo en función del grado de vinculación del prestatario con el Banco.

Sin embargo, y pese a esta declaración genérica, en el apartado I) de la Cláusula 'TERCERA Bis. Tipos de interés variables de la Segunda fase', titulado 'Limite de variabilidad de intereses', advertía lo siguiente: 'A efectos obligacionales, el tipo de interés ordinario aplicable al préstamo que resulte de las cláusulas de revisión del tipo de interés convenidas en esta escritura no podrá ser, en ningún caso, inferior a cuatro enteros (4,00%) por ciento nominal anual ni superior a doce enteros (12,00%) por ciento nominal anual, siendo este último el tipo de interés máximo a efectos hipotecarios respecto de terceros'.

II.- Por tanto, indudablemente se introdujo en el contrato una limitación a la variabilidad del interés convenido, en la medida en que la referencia pactada se desactivaba si de su aplicación resultaba un interés superior al 12% anual o inferior al 4%, y conocida la evolución de los tipos en los últimos años, que ha determinado su caída más allá del límite reseñado, los operadores jurídicos han planteado el carácter abusivo de las cláusulas que preveían la mencionada limitación, es decir, la nulidad de la conocida como 'cláusula suelo'.

III.- En respuesta a la acción colectiva de cesación instada por Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios, el Tribunal Supremo dictó la sentencia de 9 de mayo de 2013 en la que concluyó en los siguientes términos: 'Declaramos la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 del antecedente de hecho primero de esta sentencia por: a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad¿.

Y derivado de la anterior declaración, la sentencia acordó condenar a las entidades financieras que reseñaba, 'a eliminar dichas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización' , si bien con la indicación de no haber lugar a la retroacción de la sentencia 'que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia'.

IV.- Conviene precisar que la acción que aquí se plantea es distinta de la que fue objeto de enjuiciamiento en la Sentencia del Tribunal Supremo mencionada, que resolvió una acción colectiva de cesación de condiciones generales de la contratación en defensa de los intereses de los consumidores y usuarios frente a determinadas entidades financieras, en tanto que, en nuestro caso, la parte ejecutada en un juicio hipotecario opone la nulidad por abusiva de la cláusula reseñada, aprovechando la oportunidad que le brinda al efecto la Disposición Transitoria Cuarta de la ley 1/2013 de 1 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que concede a las partes ejecutadas el plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición basado en las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7º del artículo 557.1 y 4ª del artículo 695.1 de la LEC .

Sin embargo, y pese a esta diversidad en el objeto litigioso, los argumentos que utiliza la Sentencia del Tribunal Supremo son de utilidad para solventar varias de las cuestiones jurídicas que suscitan las denominadas cláusulas suelo.

V.- Pues bien, el Tribunal Supremo resuelve la cuestión referida a si las cláusulas suelo deben ser consideradas elemento esencial del contrato y derivado de ello indica el control que sobre ellas les sea permitido a los tribunales.

Así, y respecto a lo primero, entiende que 'en el caso sometido a nuestra decisión, las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato' (apartado 189), pero añade que ello 'no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo' (apartado 191), si bien el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las contraprestaciones- que identifica el objeto principal del contrato- por lo que no cabe un control de precio (apartado 195).

El control que pueden ejercer los tribunales sobre las expresadas cláusulas se determina en la resolución que comentamos en la necesidad de que primeramente se determine si se cumplen las exigencias legales para su incorporación al contrato ( art. 5.1 ley 7/1998 de 13 de abril ), extremo que resuelve en sentido afirmativo al considerar que 'las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores' , en la medida en que 'la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del euribor' (apartado 202).

Ahora bien, superado el filtro de inclusión en el contrato, 'es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores' (apartado 204), puesto que 'El control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' (apartado 210).

El Tribunal Supremo concluye que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores; y señala que, en definitiva, las cláusulas analizadas no son transparentes por cuanto: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

VI.- Aplicando tal doctrina al caso de autos, ya hemos visto que la fijación de la cláusula suelo se hace en el apartado I) de la Cláusula Tercera Bis que regula el tipo de interés variable en 14 paginas con 11 apartados, ubicándose por tanto en un abrumadora cantidad de datos sobre el índice referencial, el índice sustitutivo, el diferencial aplicable sobre el índice de referencia, el modo de aplicarlo y las posibles bonificaciones del tipo de interés, entre los que queda enmascara y diluye la atención del consumidor y sin incluir advertencia especial al respecto.

Dada la importancia de la indicada cláusula, resultaba razonable haber destacado la misma en forma suficiente para que el prestatario tomara conocimiento de su inclusión y lo cierto es que en la forma en que se recoge la cláusula en cuestión queda relegada a un plano secundario, desfigurando el verdadero contenido de la relación contractual, en la medida en que la variabilidad de los tipos puede no ser tal si estos se alteran de modo que desciendan por debajo del 4% que señala la cláusula suelo, y lo que inicialmente se concibió como un préstamo a interés variable puede convertirse en la práctica en un préstamo a interés fijo.

VII.- La trascendencia de la cláusula requería la prueba por parte de la entidad financiera de que informó suficientemente al consumidor, y ello no ha sido así, pues ni tal información se deriva del propio contrato, por las razones explicadas, ni el Banco ha ofrecido prueba que pudiera acreditar que actuó con la diligencia que el caso precisa para la adecuada protección del cliente, por lo que siguiendo las consideraciones incluidas en la preciada sentencia del Tribunal Supremo, la cláusula suelo del contrato de autos no cumpliría las exigencia de transparencia, entendida como juicio de cognoscibilidad acerca del coste real del crédito.

Como recientemente ha tenido ocasión de señalar la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de 8 de septiembre de 2014 , a los efectos del principio de transparencia real, la cláusula suelo constituye un elemento significativo en la modulación o formulación básica de la oferta de este tipo de contratos, que debe ser objeto de un realce específico y diferenciable; y en el presente caso, esto no fue así pues no consta que el alcance de la cláusula suelo formara parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni tampoco que resultara destacada y diferenciada, específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de la escritura pública del préstamo hipotecario, objeto de estudio, en donde su referencia se realiza sin resalte o especificidad alguna, dentro de una cláusula mas amplia y extensa rubricada, significativamente, en atención a la regulación del 'interés variable' del préstamo.

Y como precisa dicha sentencia, no afecta a tal conclusión que estemos ante un documento intervenido por fedatario público en cuanto cabe señalar, 'sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación, que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

VIII.- Resta por analizar si la cláusula discutida debe ser considerada abusiva por causar desequilibrio en perjuicio del consumidor por cuanto la constatada falta de transparencia no supone necesariamente que sea desequilibrada.

Tal cuestión deberá ser resuelta afirmativamente porque la falta de trasparencia explicada contraviene las exigencias de la buena fe y porque su contenido es contrario al justo equilibrio de las prestaciones ( art.

82-1 del vigente RDL 1/2007 ), en la medida en que el interés pactado para la primera fase era del 5,25%, de manera que fijar una cláusula suelo en el mismo (4%) prácticamente suponía bloquear cualquier posible beneficio que la reducción de los tipos pudiera suponer para el prestatario, al tiempo que esta fijación no quedaba equilibrada con una ponderada limitación del alza cuyo techo quedó establecido en el 12%, cifra muy alejada del precio del dinero en el momento de la firma de la escritura.

Obsérvese que para la valoración del equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad debe efectuarse atendiendo al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto, y si bien es cierto que el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen- da cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable': al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza.

Por consiguiente, admitido que la cláusula es abusiva, procede mantener la declaración de nulidad efectuada en la instancia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 8 y 9 de la ley 7/1998 antes citada, si bien este efecto queda limitado a la cláusula reseñada sin afectar al resto del contrato que mantiene su eficacia.

IX.- Llegados a este punto, la eficacia de la nulidad acordada ha de interpretarse dentro del marco procesal en el que nos hallamos, y por ello, en el ámbito del juicio hipotecario instado en reclamación de una deuda que se manifiesta impagada, el efecto de la declaración de nulidad de la cláusula suelo ha de quedar circunscrita a la cantidad objeto de la reclamación, esto es, a ' la cantidad exigible ' a que se refiere el artículo 695 LEC , sin extenderse ni afectar a aquellas cuotas que ya fueron objeto de pago porque no constituyen objeto del litigio.

A ello no obsta que la ya tan citada sentencia del Tribunal Supremo sobre cláusula suelo disponga 'que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia'; y ello por cuanto lo ahora resuelto afecta a cuotas impagadas susceptibles, por tanto, de ser revisadas en este proceso de ejecución hipotecaria para determinar la cantidad exigible.

Obsérvese que en la indicada sentencia se viene a dar respuesta en este punto al planteamiento al efecto realizado por el Ministerio Fiscal, y el mismo pretende impedir que la decisión sobre la nulidad de la cláusula suelo pudiera afectar a contratos ya consumados y, en concreto, a la obligación de reintegrar 'ingentes cantidades ya cobradas' X.- De ahí que lo procedente es ordenar a la ejecutante que presente un recalculo de la deuda que contenga la revisión de las cuotas impagadas, aquí reclamadas, a las que por aplicación de la cláusula suelo se ha atribuido un montante superior al que correspondería; por lo que procede igualmente estimar el recurso de apelación en este punto al considerar que no resulta acertado el pronunciamiento de la instancia que deniega el despacho de ejecución ante el carácter abusivo de la cláusula suelo.



QUINTO .- Conclusión.

I.- En atención a todo lo expuesto, procede la estimación del recurso, de modo que el Juzgado deberá proceder a efectuar nuevo pronunciamiento sobre la pretensión del ejecutante ajustándose a lo expuesto en la presente resolución.

II.- En cuanto a las costas devengadas en esta alzada por razón del recurso de apelación interpuesto, no ha lugar a efectuar imposición de las mismas al haberse estimado el mismo ( art.398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA, SA contra el auto de 2 de septiembre de 2014 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº55 de Barcelona , y en consecuencia, deberá el Juzgado proceder a pronunciarse nuevamente sobre el interesado despacho de ejecución, ajustándose a lo resuelto en esta alzada; y ello sin hacer imposición de las costas causadas por este recurso.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a .................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.