Auto CIVIL Nº 219/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 171/2010 de 15 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19
MADRID
AUTO: 00219/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 19
FERRAZ 41
Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98
N.I.G. 28000 1 7002804 /2010
RECURSO DE APELACION 171 /2010
Autos: EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 188 /2009
Juzgado de 1ª Instancia número JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de COLMENAR VIEJO
De: GOVESAN, S.A.
Procurador/es: MARIA DEL PILAR PEREZ CALVO
Contra: BANCO DE VALENCIA, S.A.
Procurador/es: FEDERICO PINILLA ROMEO
A U T O
PONENTE: ILMO. SR. D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ
D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ
D. RAMON RUIZ JIMENEZ
En Madrid a quince de Septiembre del año dos mil diez.
La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al
margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos sobre ejecución de titulo no judicial, seguidos en
el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de los de Colmenar Viejo bajo el núm. 188/2009 y en esta alzada con
el núm. 171/2010 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la entidad Govesan, S.A.U, representada
en esta alzada por la Procuradora Doña Pilar Pérez Calvo y dirigida por Letrado, y, como apelada, la entidad
Banco de Valencia, S.A., representada en esta alzada por el Procurador Don Federico Pinilla Romero y bajo
la dirección del Letrado Don Francisco Javier Sánchez Escudero.
Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la resolución
recurrida en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 29 de Septiembre de 2009 se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la oposición por defectos procesales formulada por el Procurador Sra. Paloma Sánchez Oliva, en nombre y representación de Govesan S.A., a la ejecución instada por el Procurador Sr./Sra Francisco Pomares Ayala, en nombre y representación de Banco de Valencia.

Se imponen a la parte ejecutada las costas en la oposición por motivos procesales'.

En fecha 10 de Noviembre de 2009 se dicta auto cuya parte dispositiva es como sigue: 'Se desestima la oposición formulada por el Procurador Sr/a Paloma Sánchez Oliva, en nombre y representación de Govesan S.A., a la ejecución despachada a instancia del Procurador Sr/a Francisco Pomares Ayala, en nombre y representación de Banco de Valencia, S.A., declarando procedente que la misma siga adelante.

Que debo desestimar y desestimo el recurso de reposición contra el auto de 29 de Septiembre de 2009.

Con expresa condena en costas al ejecutado.' Por la parte ahora apelante mediante escrito presentado el día 19 de Noviembre de 2009 se instó aclaración del segundo de los autos referidos, y por escrito presentado en fecha 24 de Noviembre de 2009 indica que sin perjuicio del recurso de aclaración, de forma cautelar interpone en tiempo y forma recurso de apelación frente a todos los pronunciamientos contenidos en el mismo, para en el suplico instar se tenga por preparado.

Por escrito presentado en fecha 1 de Diciembre de 2009 por la parte ahora apelante se instó nulidad de actuaciones, en base a que se resolvió sobre la oposición por motivos sin acordar la celebración de la vista y la práctica de las pruebas propuestas, instando la retroacción de las actuaciones al momento anterior al dictado del auto de fecha 10 de Noviembre de 2009.

Con fecha 15 de Diciembre de 2009 se dicta auto por el que se deniega la aclaración solicitada, se inadmite a trámite la instada nulidad de actuaciones y se tiene por preparado recurso y acuerda los trámites subsiguientes.



SEGUNDO: Por la representación procesal de la entidad Govesan, S.A.U. mediante escrito presentado en fecha 28 de Enero de 2010, en el que indica que tenido por preparado recurso de apelación frente al auto de 10 de Noviembre de 2009 y emplazada para interposición, lo interpone aduciendo como motivos, primero, el relativo al acuerdo extrajudicial alcanzado entre las partes, por errónea valoración de la documental aportada, para señalar que en cuanto a la alegación realizada por la ahora apelante de la existencia de un acuerdo transaccional entre las partes, resulta pertinente recordar que ya lo puso de manifiesto en escrito de 29 de Mayo de 2009 y puesto nuevamente en evidencia por medio de escrito de fecha 14 de Octubre de 2009, y referencia a los documentos que se acompañaban, hace referencia al contendido del pacto, cual que la ejecutante aceptó cobrar la deuda reclamada, reteniendo un 20% de todo el papel que Govesan descontara en el Banco de Valencia, haciendo alegaciones en orden al desarrollo de ese pacto y documentos en relación, para señalar que la interpretación que realiza el auto recurrido sobre el art. 557.1.5º LEC en el sentido de que debe constar documentalmente y que dicho requisito no se cumple, resulta excesivamente rigurosa y contraría lo dispuesto en dicho artículo y el principio de libertad de forma.

El motivo segundo lo reconduce a la nulidad de actuaciones por no haberse practicado la prueba pertinente para la adveración del acuerdo de espera alcanzado entre las partes, acerca de la cual nada se acordó, haciendo alegaciones en fundamentación.

El tercero de los motivos lo contrae a la adquisición de la deuda objeto de procedimiento por parte de un tercero, la mercantil Ordesa, S.L., con posterioridad a la interposición de la ejecución, sin que la ejecutante lo haya puesto en conocimiento del Juzgado, de modo que sigue cobrando cantidades por medio de la retención que se está practicando a los clientes de la ejecutada, por importe superior al ejecutado, con lo que existe una evidente pluspetición sobrevenida y provocada por la ejecutante, siendo de aplicación lo señalado en el art.

557.2 LEC, procediendo la suspensión de la ejecución hasta que se resuelva el recurso y se determine cual es, en su caso, el saldo resultante, haciendo alegaciones en justificación.

El motivo cuarto lo contrae a la desestimación de la oposición por defectos procesales e indebida aplicación del art. 517.2.5º, 572 y 573 LEC, desglosándolo, en cuanto al original de la póliza y en relación con la determinación del saldo; señalando en cuanto al primero que se aportan con la demanda de ejecución y como título de ejecución testimonio notarial de la póliza de afianzamiento de operaciones mercantiles, estimando la apelante que no es título ejecutivo con validez ejecutiva tal como lo dispone el art. 517.2.5º LEC, que exige la aportación de la póliza del contrato mercantil firmada por las partes, en evitación de que una vez iniciado el procedimiento se puede seguir disponiendo de ese propio título, indicando que se trata de un supuesto análogo al contemplado en el art. 517.2.4º, haciendo indicación de que el art. 197 del Reglamento Notarial permite al Notario entregar el original de la póliza en los casos legalmente previstos, por lo que la vista de la regulación del art. 517 LEC, siendo que el art. 250 del Reglamento Notarial indica que tan solo podrá ser utilizado el testimonio de la póliza a los efectos del art. 517 de la LEC cuando así se haya acordado entre las partes, lo que no ha sucedido en el caso de autos, con indicación, por último, en cuanto a este particular, que el acuerdo contenido en el referido art. 250 hace referencia tanto al contenido de la póliza como a la certificación que la acompaña; tratándose, lo indicado, de defecto procesal, no subsanable, que impide seguir adelante la ejecución; en cuanto a la determinación del saldo, señal que el Notario debe hacer la comprobación del saldo a la fecha del documento público que se otorga y no a la fecha anterior que el indique el Banco, pues de esta manera el saldo siempre será el indicado por el ejecutante, lo que va en contra del art. 1.256 del Consigo Civil, pudiendo tener como consecuencia, cual ocurre en el caso de autos, que se está ejecutando por cantidad superior a la en la realidad adeudada, al haberse entregado unos pagarés que se han abonado y no recogidos en la liquidación; haciendo alegaciones en justificación de lo precedente.

Como motivo de impugnación quinto y último, se esgrime que la demanda de ejecución ha perseguido intereses espurios y se ha presentado con un fin instrumental, lo que constituye una conducta de abuso de derecho y mala fe procesal que debe conllevar la desestimación de la demanda, lo que fundamenta en base a que la apelante se encontraba negociando con distintas entidades de crédito que le prestan apoyo financiero por un importe, a 31 de Diciembre de 2008, de 30.000.000 de euros, así como en la existencia del más arriba aludido pacto de espera para refinanciar todas las operaciones crediticias, la demandante sin justificación o explicación alguna en fecha 26 de Febrero de 2009 procede a requerirla para inmediatamente presentar la demanda de ejecución y con ello forzar a la ahora apelante a que la privilegiara respecto al restos de las unidades con una mejora en la garantías de la refinanciación, haciendo alegaciones en justificación de la alegada mala fe y abuso de derecho.

Se termina suplicando se dicte resolución por la que estimando íntegramente el recurso se revoque el auto objeto del mismo, dejando sin efecto la ejecución y se acuerde con archivo del procedimiento; de forma subsidiaria, se acuerde que se ha de restar del principal de la cantidad por la que se sigue la ejecución, el importe del crédito transmitido a Ordosa por la cifra de 200.000 euros y asimismo se dejen designados a efectos de embargo tan solo los bienes por la ahora apelante en su escrito de fecha 28 de Mayo; solicitando el recibimiento a prueba para ante esta alzada.



TERCERO: Por interpuesto que fue el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia demandante, ejecutante, la que presentó escrito formulando oposición, para en virtud de las alegaciones que realiza, suplicar la íntegra desestimación de aquél, con confirmación de la resolución a la que se contrae.



CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia, con fecha registro de entrada del día 15 de Marzo de 2010, por repartido que fue el conocimiento del recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido, se resolvió en sentido desestimatorio sobre el solicitado recibimiento a prueba y tenidos por aportados documentos al amparo del art. 460.1 y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día seis.

Fundamentos

PRIMERO: Es de comenzar señalando que en nuestro ordenamiento jurídico procesal no viene contemplado la formulación o preparación de recurso ad cautelan, ni siquiera ante una instada aclaración de sentencia, pues en tal supuesto el art. 448.2 hace expresa previsión, señalando que en tal supuesto los plazos para recurrir se contarán desde el día siguiente al de la notificación de la resolución que se recurra, o, en su caso, a la notificación de su aclaración o de la denegación de ésta, de lo que claramente resulta que al tiempo de esa preparación ad cautelam, no se sabe de qué, una vez que ha sido solicitada aclaración, no se había abierto el plazo para recurrir, a iniciar con la preparación, plazo que se abre como expresamente indica el precepto al notificar la aclaración o de la denegación, siendo que denegada, por la parte tenida por apelante a ese momento no se formula preparación del recurso, por lo que en puridad cabe decir que no existe recurso por preparación extemporánea, extemporaneidad que se puede dar tanto ex post como ex antes, por lo que se ha de concluir que el auto de fecha 15 de Diciembre de 2009 al tener por preparado el recurso de apelación, incurre en infracción procesal, pues de recordar es que los trámites procesales establecidos tiene carácter de orden público y deben ser respetados tanto por el órgano judicial como por las partes, sin que se pueden producir alteraciones en las secuencias contempladas, circunstancia que en puridad procesal habría de llevar a la desestimación del recurso, por cuanto lo que es causa de inadmisión observada al momento de su resolución y no existiendo propiamente trámite previsto de admisión, conlleva la desestimación; no obstante en aras de una más efectiva tutela judicial y ante la falta de denuncia de indefensión por la parte apelada, que estimemos procedente a entrar a conocer del mismo, pero teniendo presente que aquel anuncio o preparación del recurso se produjo por escrito presentado en fecha 24 de Noviembre de 2009, la nulidad de actuaciones se insta por escrito presentado en fecha 1 de Diciembre del mismo año, y es por auto de fecha 15 de Diciembre también de 2009 cuando se inadmite la instada nulidad actuaciones; y seguidamente se pasa a la interposición del recurso, que en ese mismo auto se tiene por preparado con referencia al escrito presentado el 24 de Noviembre, de modo que en manera alguna se ha dado preparación de recurso frente al auto que inadmite la nulidad de actuaciones, y siendo por ello que no quepa tenerlo por interpuesto, debiendo estarse a lo que prevé el art. 457 LEC en cuanto como primera fase del recurso de apelación señala la preparación, que, reiteramos, en cuanto a la nulidad de actuaciones no se ha dado, por lo que no procede entrar a conocer de las alegaciones en orden a la misma, siendo de señalar a mayor abundamiento que en el suplico del referido escrito de interposición tampoco se insta esa nulidad de actuaciones con los efectos retroactivos que la parte había indicado, y en todo caso es de señalar como el art. 560 LEC establece: '... Las partes, en sus respectivos escritos de oposición y de impugnación de ésta, podrán solicitar la celebración de vista, que el tribunal acordará mediante providencia si la controversia sobre la oposición no pudiere resolverse con los documentos aportados, señalando día (...). Si no se solicitara la vista o si el tribunal no considerase procedente su celebración se resolverá sin más trámites la oposición conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente'; de lo que resulta que únicamente se señalará vista si, habiéndola solicitado alguna de las partes, el tribunal considera, a su prudente criterio, que no puede resolverse la controversia con la documental aportada, y, caso contrario, sin más trámite resolverá sobre la oposición, de donde se infiere que no es preciso dictar una resolución denegando la celebración de la vista, ni que ésta sea preceptiva, siendo facultad del tribunal aunque haya mediado instancia de parte, por lo que no se observa que se haya incurrido en infracción procesal alguna.



SEGUNDO: Entrando a conocer del primero de los motivos esgrimidos, en base a la existencia de acuerdo extrajudicial alcanzado entre las partes, con indicación de la existencia de un acuerdo transaccional, es ya de indicar que en el escrito de oposición lo que se aduce es pacto de espera, constituyendo uno y otro motivos diferentes, aquel contemplado en la causa 6ª del art. 517 LEC y éste en la 5ª, con la diferencia sustancial no sólo de conceptos, sino también que la transacción se exige conste en documento público, al paso que la espera basta con que conste documentalmente, siendo también procedente señalar como el art. 456 LEC delimita el ámbito el ámbito del recurso de apelación a los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos ante el tribunal de la primera instancia, desde lo cual y acudiendo al escrito de oposición articulado por la ahora apelante, es de señalar como en el mismo se esgrime, en relación al motivo que nos ocupa, al amparo de la causa 5ª del citado art. 557 LEC, quita, espera o promesa de no pedir, que conste documentalmente, aduciendo la existencia de conversaciones con la ejecutante para refinanciar las operaciones que a corto plazo mantenía con la misma y en el desarrollo que sigue haciendo ciertamente sólo alude conversaciones, siendo que de la documental que aporta en modo alguno cabe aducir la existencia de pacto de espera, pues lo que existen son requerimientos para que se regularice la deuda, con indicación de que si no se hace en plazo prudencial se procede a la ejecución, lo que en modo alguno se puede integrar en el pacto de espera que se contempla como causa de oposición, sino como un requerimiento previo, en virtud del cual la ahora apelante hace entregas a cuenta, cual se reconoce en la demanda, y la existencia de la posibilidad de estudiar la renovación de riesgos, pero sin que ello haya llegado a plasmarse y menos de forma definitiva una obligación de espera, con señalamiento de nuevo plazo de vencimiento, de modo que sólo aparece acreditadas conversaciones, tratando vías para obtener el pago de la demandante, en definitiva conversaciones previas a la demanda en evitación del proceso de ejecución, que no permiten calificar que a su través la demandante estableciera espera para el cobro, una vez que procedió a declarar el vencimiento en los términos que venía previsto, pues, en esencia, el pacto de espera viene a su suponer una prolongación del plazo, que supone retraso en el vencimiento de la obligación, lo que evidentemente no se ha dado y menos con constancia documental como viene legalmente exigido, como excepción al principio espiritualista que rige en nuestro ordenamiento jurídico ex arts. 1254 y 1258 del Código Civil, que no impera cuando legalmente se exige una concreta forma; desde lo precedente que estemos en el caso de desestimar este primer motivo del recurso.



TERCERO: Tratado ya el segundo de los motivos, que se contrae a la nulidad de actuaciones, pasamos al examen del tercero, que se contrae a la adquisición de parte de la deuda objeto de procedimiento por un tercero, aduciendo en relación plus petición sobrevenida, siendo de señalar que esa cesión de parte de la deuda se hace como crédito litigioso, y comunicada a la ahora apelante por la cesionaria, basándose el motivo en que no ha sido comunicado al Juzgado por la cedente, a cuyo respecto es de señalar que en ese caso se daría una sucesión por transmisión litigioso, que obtiene regulación en el art. 17 LEC, estableciendo que es el adquirente quien podrá solicitar se le tenga como parte en la posición que ocupaba el trasmitente y es cuando previa audiencia de la otra, contemplando a continuación la tramitación subsiguiente y en función de las alegaciones se contempla la decisión a adoptar, concurriendo que en el supuesto de autos nada ha instado la adquirente o cesionaria, siendo, además, que se está haciendo referencia a una sesión de parte del crédito, la que se trata de un negocio jurídico para cuya perfección no se requiere consentimiento del deudor cedido, sólo que se le notifique para que no pueda pagar válidamente a su antiguo acreedor, pero el hecho que no se le haya notificado en modo alguno supone fraude o perjuicio para él, pudiendo exigir el crédito el acreedor cedente, siendo pues un negocio jurídico, por el que se transmite el derecho de crédito, de disposición, bilateral, cuyos sujetos son el antiguo acreedor -cedente- y el nuevo -cesionario- siendo necesario el consentimiento de ambos, pero no el del deudor -cedido- al cual debe notificársele la cesión ( artículo 1527 del Código civil) como requisito de eficacia para obligarle con el nuevo acreedor, pero como indicábamos sin que excluya el pago al acreedor cedente, sin perjuicio de los pactos internos de éste con el cesionario, cuando la cesión se produce una vez instada demanda en reclamación del crédito por el cedente y el cesionario no se hubiere instado en la forma que contempla el citado art.17 LEC, por lo que este motivo debe correr igual suerte desestimatoria.



CUARTO: Se articula el cuarto motivo, que se desglosa en dos, uno, señalando que se aportan con la demanda de ejecución y como título de ejecución testimonio notarial de la póliza de afianzamiento de operaciones mercantiles, estimando la apelante que no es título ejecutivo con validez ejecutiva tal como lo dispone el art. 517.2.5º LEC, que exige la aportación de la póliza del contrato mercantil firmada por las partes, en evitación de que una vez iniciado el procedimiento se puede seguir disponiendo de ese propio título, indicando que se trata de un supuesto análogo al contemplado en el art. 517.2.4º, al respecto es de indicar como la vigente LEC encabeza el epígrafe 'De las sentencias y demás Títulos Ejecutivos', con su art. 517 en el que contempla una serie de títulos que abren o dan lugar a la ejecución forzosa, unidad de ejecución, títulos que no sólo son los de procedencia judicial, sino otros de indudable carácter contractual, a los que en la exposición de motivos, apartado XVII, se configuran también de genuinos títulos ejecutivos, indicando que ningún régimen legal de ejecución forzosa puede evitar ni compensar la morosidad crediticia, obviamente previa al proceso, ni pretender que todos los acreedores vean siempre satisfechos todos sus créditos, pero sí contener un conjunto de normas que, por un lado, protejan mucho más enérgicamente que hasta ahora al acreedor cuyo derecho presente suficiente constancia jurídica, configurando a los documentos a los que alude no como un tercer género entre las sentencias y los documentos que sólo sirven como medios de prueba, sino como genuinos títulos ejecutivos, por poseer ciertas características que permiten al Derecho considerarlos fundamento razonable de la certeza de la deuda, a los efectos del despacho de una verdadera ejecución forzosa; de tal manera que partiendo de las indicadas expresiones, esos título contractuales a los que se les atribuye la condición de títulos de ejecución, adquieren esa condición por la presentación de suficiente constancia jurídica con fundamento razonable de la certeza de la deuda, de modo tal que nominalmente se pretende zanjar la discusión doctrinal que se venía manteniendo en orden a la consideración de si el denominado juicio ejecutivo era o no verdadero proceso de ejecución, dado que los títulos contractuales ahora contemplados venían, en esencia, ya recogidos en el art. 1429 LEC de 1881 como títulos ejecutivos, mas cabe entender que dicha cuestión se zanja sólo nominalmente, pues atendiendo a las diferentes causas de oposición que se contemplan para los títulos judiciales y los no judiciales, entendemos que sustancialmente la cuestión sigue siendo la misma; y ciertamente entre esos títulos se contemplan, tanto las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes, como las pólizas de contratos mercantiles firmadas por las partes y por corredor de comercio colegiado que las intervenga, con tal que se acompañe certificación en la que dicho corredor acredite la conformidad de la póliza con los asientos de su libro registro y la fecha de éstos; desde lo precedente conviene hacer una primera precisión, cual que la Ley 36/2006, de 29 de Noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal en el capitulo II, artículo sexto, hace modificación de la Ley de la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado y así en cuanto al art. 17, que queda con la redacción que sigue: '1. El Notario redactará escrituras matrices, intervendrá pólizas, extenderá y autorizará actas, expedirá copias, testimonios, legitimaciones y legalizaciones y formará protocolos y Libros-Registros de operaciones.

Las escrituras públicas tienen como contenido propio las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, los contratos y los negocios jurídicos de todas clases.

Es escritura matriz la original que el Notario ha de redactar sobre el contrato o acto sometido a su autorización, firmada por los otorgantes, por los testigos instrumentales, o de conocimiento en su caso, y firmada y signada por el mismo Notario.

Es primera copia el traslado de la escritura matriz que tiene derecho a obtener por primera vez cada uno de los otorgantes. A los efectos del art. 517.2.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil, se considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter. Expedida dicha copia el Notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la solicitó.

Las pólizas intervenidas tienen como contenido exclusivo los actos y contratos de carácter mercantil y financiero que sean propios del tráfico habitual y ordinario de al menos uno de sus otorgantes, quedando excluidos de su ámbito los demás actos y negocios jurídicos, especialmente los inmobiliarios.

El Notario conservará en su Libro-Registro o en su protocolo ordinario el original de la póliza, en los términos que reglamentariamente se disponga.

A los efectos de lo dispuesto en el art. 517.2.5º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil, se considerará título ejecutivo el testimonio expedido por el Notario del original de la póliza debidamente conservada en su Libro-Registro o la copia autorizada de la misma, acompañada de la certificación a que se refiere el art. 572.2 de la citada Ley'.

Junto a lo precedente es de señalar como el Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado, según redacción dada por el RD 45/2007, de 19 de Enero, en su art. 144 después de señalar que el instrumento público comprende las escrituras públicas, las pólizas intervenidas, las actas, y, en general, todo documento que autorice el Notario, bien sea original, en copia o testimonio, en el art. 221 complementado el anterior recoge que: 'se consideran escrituras públicas, además de las matriz, las copias de ésta misma expedidas con las formalidades de derecho' para seguir señalando que: 'las copias autorizadas pueden ser totales o parciales pudiendo constar en soporte papel o electrónico', estableciendo los requisitos en uno y otro caso, extendiéndose el concepto a las copias en función de lo que contempla el art. 32 de la Ley del Notariado de 28 de Mayo de 1862, al señalar que 'ni la escritura matriz ni el libro protocolo podrán ser extraídos del edificio en que se custodien, ni aun por Decreto Judicial u orden superior, salvo para su traslación al archivo correspondiente y en los casos de fuerza mayor', y en relación procede acudir al art. 31 de la misma Ley en cuanto recoge que, 'Sólo el Notario a cuyo cargo esté legalmente el protocolo podrá dar copias de él.', el art. 517.2 apartado 4º, referido a escrituras públicas alude a primera o segundas copias, y en desarrollo de este precepto, el art. 233 del citado Reglamento Notarial recoge: 'A los efectos del art. 517.2.4º de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, se considera título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se le expida con tal carácter. Expedida dicha copia el notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la pidió. En todo caso, en la copia de toda escritura que contenga obligación exigible en juicio, deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso, y de tener carácter ejecutivo, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia.

Expedida copia con eficacia ejecutiva sólo podrá obtener nueva copia con tal eficacia el mismo interesado con sujeción a lo dispuesto en el art. 517.2.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.' Se recoge, pues, una distinción en relación al proceso de ejecución, pues salvo para él todas las copias expedidas por Notario competente se considerarán con igual valor, distinción que viene dada en función de que sólo la primera copia constituye por sí título de ejecución, dado que las segundas o ulteriores copias han de ir revestidas de otros requisitos complementarios a la misma, lo que tiene por objeto evitar que con base en idéntico crédito se despache ejecución dos o más veces contra una misma persona, estableciendo como salvaguarda lo que el propio precepto contempla y lo que el Reglamento Notarial recoge en el art. 238, éste no modificado, en cuanto señala que las primeras se expedirán expresando el carácter de tales, debiendo hacerse lo mismo con las segundas y ulteriores, las que además se anotarán y se insertarán antes de la suscripción todas las notas que aparezcan en la escritura matriz, con mención del mandamiento judicial en cuya virtud se expidiesen; mandamiento que es preceptivo conforme señala el art. 18 de la Ley de 28 mayo 1862, al establecer que: 'No podrán expedirse segundas o posteriores copias de la escritura matriz sino en virtud de mandato judicial, y con citación de los interesados o del Promotor fiscal cuando se ignoren éstos o estén ausentes del pueblo en que esté la Notaría. Será innecesaria dicha citación en los actos unilaterales, y aun en los demás cuando pidan la copia todos los interesados.' En cuanto al supuesto contemplado en el art. 517.2. apartado 5º 'Pólizas de contratos mercantiles firmadas por las partes y por corredor de comercio colegiado que las intervenga, con tal que se acompañe certificación en la que dicho corredor acredite la conformidad de la póliza con los asientos de su libro registro y la fecha de éstos', y ya señalando que la referencia a corredor de comercio colegiado, debe entenderse referida a notario, dado que conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional vigésimo cuarta de la Ley 55/1999 de 29 diciembre 1999, los notarios y los corredores de comercio colegiados se integran en un Cuerpo único de Notarios, que dependerá del Ministerio de Justicia, de modo que los miembros del Cuerpo único de Notarios ejercerán las funciones que hasta la fecha de entrada en vigor de la presente disposición venían realizando los notarios y los corredores de comercio colegiados; pasado ya el período de 'vacatio' que se establecía, al señalar la entrada en vigor para el 1 de Octubre de 2000; al propio tiempo es conveniente señalar como antes, por Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en su disposición adicional segunda, se dispuso la integración de los Agentes de Cambio y Bolsa en el Cuerpo de Corredores de Comercio Colegiados y la disolución, con efectos de 29 de julio de 1989, de los Colegios Oficiales de Agentes de Cambio y Bolsa.

En relación a las referidas pólizas es de señalar como el art. 197 del citado Reglamento señala que el Notario sólo intervendrá el original de la póliza que conservará en el Libro Registro de Operaciones y, en su caso, en el protocolo ordinario, prohibiendo al Notario desprenderse del original de la póliza, salvo los supuestos legalmente previstos, contemplando el mismo precepto el supuesto de póliza desdoblada, esto es, mismo supuesto negocial ante distintos, y consistente en extender tantas pólizas completas como notarios competentes existan, conservando cada notario en su Libro Registro y, en su caso, en el protocolo ordinario, la póliza que haya intervenido; señalando en su art. 221 que las copias expedidas por los notarios con las formalidades legales de las pólizas incorporados al protocolo tendrán el mismo valor que éstas, estando facultados para tal expedición sólo los notarios en cuyo poder se encuentre el protocolo, con expresa prohibición, art. 222, de que los Tribunales decreten, ni de oficio ni a instancia de parte, que los Secretarios judiciales extienden por diligencia o testimonio, copias de actas, escrituras matrices y pólizas, sino que bajo su responsabilidad las exigirán del Notario que deba darlas, justificando ante el notario, y a juicio de éste con la documentación necesaria, el derecho de los interesados a obtenerlas y siempre que la finalidad de la petición sea precisa la prescrita en el art. 256 LEC (que contempla las diligencias preliminares).

En este supuesto, no se exigía como en el anterior, escritura pública que se trate de primer copia o segunda con los requisitos antes señalados, ni que se tratara, cual señalaba el art. 1429.6º LEC de 1881, de pólizas 'originales', lo que debemos entender como corrección semántica para indicar que ha de ser la propia escritura lo que se debe acompañar al no caber la existencia de dos originales y ser la póliza única, aunque se expidan tantas copias cuantas partes intervengan, siempre que vengan expedidas por el Notario, siendo preciso que a la póliza se acompañe certificación expedida ahora por el Notario acreditativa de la conformidad de la misma con los asientos de su libro registro y la fecha de éstos, lo que, en definitiva, viene a dar fehaciencia pública a los efectos de la ejecución, obviamente que esa certificación se ha de referir a todo el contenido de la póliza y con expresa referencia a la fecha de los asientos realizados por el fedatario; y decíamos se exigía por cuanto, como más arriba recogíamos, la Ley 36/2006, de 29 de Noviembre, introduce 'A los efectos de lo dispuesto en el art. 517.2.5º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil, se considerará título ejecutivo el testimonio expedido por el Notario del original de la póliza debidamente conservada en su Libro- Registro o la copia autorizada de la misma, acompañada de la certificación a que se refiere el art. 572.2 de la citada Ley', de modo que en ese particular se produce derogación en el particular contenido en el art. 517.2 apartado 5º, derogación que encuentra amparo en el art. 2.2 del Código Civil, de modo que expresamente queda previsto que a los efectos de ejecución de póliza mercantil, baste el testimonio expedido por el Notario del original de la póliza debidamente conservada en su Libro-Registro o la copia autorizada de la misma, en su desarrollo el Reglamento Notarial, en su art. 250, recoge que se considera título ejecutivo el testimonio expedido por el notario del original de la póliza debidamente conservada en su Libro Registro acompañada, si así se hubiera pactado, de la certificación a que se refiere el art. 572.2 de dicha Ley de Enjuiciamiento Civil, y sigue señalando que los testimonios del Libro Registro se expedirán previa petición de persona con derecho a solicitarla y en un plazo no superior a diez días hábiles. Tienen derecho a ellas los contratantes u otorgantes, sus causahabientes, sus apoderados con poder bastante y la autoridad judicial, así como las personas a cuyo favor resulte de la póliza o del documento algún derecho, ya sea directamente, ya adquirido por acto distinto de ella y quienes acrediten, a juicio del notario, tener interés legítimo.

Los testimonios sólo podrán ser expedidos por el notario, respecto de los libros registros de su notaria, por su sustituto, sucesor, habilitado o por el archivero de protocolos tratándose de libros depositados en el archivo del Colegio Notarial; más adelante hace referencia al contenido mínimo del testimonio e indicación de que si se solicitara con efecto ejecutivo se hará constar en la póliza mediante nota y, asimismo, en el testimonio que dicho interesado no ha solicitado otro con tal carácter.

La expedición del testimonio se hará constar en el asiento del Libro Registro y con expresión de la persona para quien se haya expedido y la fecha, autorizándose la nota con media firma. Cuando en la misma fecha se expidieran varios testimonios del mismo documento se registrará la expedición de todas en una sola nota, así como también que el testimonio del Libro Registro relativo a la incorporación de un documento intervenido, tendrá el mismo valor y eficacia que éste, salvo que las leyes dispongan otra cosa.

Desde todas las precedentes consideraciones y en atención a las certificaciones y testimonios a la demanda acompañados, que reúnen todos los requisitos que le son exigibles, lo que tampoco se gestiona por la apelante, que estemos en el caso de desestimar el recurso en este particular.



QUINTO: Como ya adelantábamos el motivo cuarto del recurso, se desdobla en dos, el anteriormente tratado y otro en relación con la determinación del saldo en las actas notariales, que se ampara indicando que el sistema elegido por la demandante y el fedatario público, da como resultado en cualquier caso , el de un documento público realizada a d hoc para el banco, según su conveniencia y ello por cuanto el notario debe comprobar el saldo deudor a la fecha del documento público que se otorga y no a la fecha anterior que el Banco, pudiendo tener como consecuencia, como sucede en el caso de autos, que se ejecute por una cantidad superior a la que en realidad se adeuda, al respecto de esta cuestión parece oportuno partir del contenido del art. 218 del ya tantas veces citado Reglamento Notarial, en cuanto recoge: 'Cuando para despachar ejecución por el importe del saldo resultante de las operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida, conforme al art. 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sea necesario acompañar a la demanda ejecutiva, además del título ejecutivo el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en dicho título, tal como establece el art. 573.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el notario lo hará constar mediante documento fehaciente en el que se exprese la liquidación, que se regirá por las normas generales y especialmente, por las siguientes: 1º Junto con el requerimiento, que podrá efectuarse mediante carta dirigida al notario quien legitimará la firma del remitente e incorporará al acta, la entidad acreedora entregará o remitirá al notario el título con efectos ejecutivos de la escritura pública o de la póliza intervenida que haya de servir de titulo para la ejecución o, en su caso, testimonio notarial de dichos documentos, salvo que el contenido del título ejecutivo resulte de su protocolo o libro registro, así como una certificación por ella expedida, en la que se especifique el saldo exigible al deudor, además de los extractos contables correspondientes, debidamente firmados, que permitan al notario efectuar las verificaciones técnicas oportunas. Quedará incorporada al documento fehaciente la certificación del saldo y se insertará o unirá testimonio literal o en relación de los documentos contables que han servido para su determinación.

2º Si en el contrato no se hubieren reflejado, de forma explícita, los tipos de interés o comisiones aplicables, la entidad requirente deberá acreditar al notario cuáles han sido estos, haciéndose constar todo ello en el acta de liquidación.

3º El notario deberá comprobar, y expresar en el documento fehaciente, que en el título ejecutivo las partes acordaron emplear el procedimiento establecido en el art. 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para fijar la cuantía líquida de la deuda.

4º Con los documentos contables presentados el notario comprobará si la liquidación se ha practicado, a su juicio, en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo.

Si el saldo fuere correcto, el notario hará constar por diligencia el resultado de su comprobación, expresando: a) Los datos y referencias que permitan identificar a las personas interesadas, al título ejecutivo y a la documentación examinada por el notario.

b) Que, a su juicio, la liquidación se ha efectuado conforme a lo pactado por las partes en el título ejecutivo. Asimismo podrá hacer constar cualquier precisión de carácter jurídico, contable o financiero que el notario estime oportuno.

c) Que el saldo especificado en la certificación expedida por la entidad acreedora, que se incorporará al acta de liquidación, coincide con el que aparece en la cuenta abierta al deudor.

d) Que el documento fehaciente comprensivo de la liquidación se extiende a los efectos previstos en los arts. 572.2 y 573.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.' Examinados los actas notariales de determinación acompañadas a la demanda, se extrae que las mismas cumplen escrupulosamente los mencionados requisitos, sin que obste a su validez que la mismas hayan sido extendidas con fecha anterior a la demanda, y con expresión de corrección del saldo a la fecha en que se extiende, pues en modo alguno cabe exigir que lo sea a la misma fecha de la demanda, siendo en ésta en la que el ejecutante adquiere la obligación de deducir los pagos que haya podido recibir con posterioridad a la liquidación y antes de la presentación de la demanda, estando en caso contrario sujeto a la excepción de plus petición, siendo que no se cuestiona que en las pólizas objeto de ejecución existe pacto de vencimiento anticipado, que es declarado con anterioridad al acta de conformidad de saldo, para lo que no es necesario el aporte de los soportes de los asientos que obren en los extractos, lo que llevaría a la teoría de la auditoría, rechazada en doctrina y no acogida en la LEC; desde todo lo precedente que también este motivo haya de ser desestimado; debiendo correr igual suerte desestimatoria el último de los formulados, que, en definitiva se reconduce a la existencia de abuso de derecho y mala fe procesal, las que no se de estimar, en primer lugar por cuanto la buena fe se presume siendo preciso probar la mala fe, y no existe tal cuando estando en posesión de un crédito exigible y agotadas las negociaciones se acude a su reclamación por vía en derecho establecida, teniendo en cuenta lo más arriba indicado en relación con la inexistencia de pacto de espera, aunque ello se haga para no perjudicar el crédito en relación con otros frente a la misma deudora, sin que la petición de embargo de bienes superiores al crédito suponga ejercicio abusivo de derecho, pues frente a ello opera a actividad moderadora del tribunal.

Desde todo lo precedente que estemos en el caso de desestimar el recurso de que tratamos y de confirmar la resolución a la que se contrae, sin que puedan ahora ser tenidos en cuenta pagaos posteriores a la presentación de la demanda, que obtendrán reflejo al momento de la ejecución que habrá de seguir adelante, con la consecuente liquidación, siendo de tener en cuenta en relación con lo que apelante lleva al suplico lo más arriba indicado con la transmisión de crédito; sin que en nada altera el contenido de esta resolución los documentos que vienen admitidos al amparo del número 1 del art. 460 LEC.



SEXTO: Por la desestimación del recurso que a tenor de lo señalado en el art. 398.1 de la LEC, con su expresa remisión al art. 394, proceda hacer expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante, al no estimar la concurrencia de serias dudas de hecho o derecho, del asunto en los términos en que ha sido traído a esta alzada, dudas que para su apreciación han de ser fundadas y razonables, tanto en cuanto a la realidad de los hechos en que se fundamente la pretensión o en su caso de los efectos jurídicos de los mismo derivados, bien por la existencia de jurisprudencia contradictoria en relación o bien por disparidad doctrinal en la interpretación de la norma o normas de que se trate, a ello unido de lo que precepto establece con el término de 'serias', lo que han de entenderse en términos de objetividad, no desde la subjetividad de la parte, y en cualquier caso excluyente de aplicación de la excepción, siendo, además, que el principio del vencimiento, opera no sólo desde una vertiente sancionadora, sino también con proyección positiva, en base al principio de causabilidad, que implica que la sola circunstancia de provocar en la contraparte, vencedora en juicio, unos gastos procesales, justifica el pago de los mismos, a ello unido el principio de la autoresponsabilidad, estos es que cada parte debe responder de las consecuencias de su propios actos, sobre todo cuando inciden patrimonialmente en otro, y ello a pesar de la incertidumbre que todo proceso conlleva.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA desestimar y desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Govesan, S.A.U, contra el auto dictado con fecha 10 de Noviembre de 2009, en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de los de Colmenar Viejo bajo el núm. 188/2009, y confirmar y confirma dicha resolución, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Al notificar esta resolución, ése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por este auto, del que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo acuerdan los Srs. Magistrados al margen reseñados.