Auto CIVIL Nº 219/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 392/2018 de 06 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

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AUTO NUM.219 /2019

ILTMOS SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

Dª. ANA DE PEDRO PUERTAS

En la Ciudad de Almería a seis de mayo de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 392/2018, los autos de Ejecución hipotecaria 968/2014 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Roquetas de Mar, entre partes, de una, como parte apelante Belarmino y GIRO PRESUPUESTO DE CONSTRUCCION, S.L., representada por los Procuradores Dª ANA MARIA BAEZA CANO y JUAN JOSE GARCIA TORRES y dirigida por los Letrados VANESA AVIVAR LOZANO y JOSE MIGUEL GUTIERREZ FERNANDEZ, respectivamente y de otra, como parte apelada BANCO POPULAR, S.A., representada por la Procuradora Dª MARIA DOLORES FUENTES MULLOR y dirigido por la Letrado Dª. ANA MARIA GUITIAN DIAZ.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Roquetas de Mar, en el referido procedimiento se dictó Auto con fecha 5 de septiembre de 2017, cuya parte dispositiva establece:

'Desestimar la oposición deducida por la Procurador de los Tribunales Sra. Baeza Cano, y por la Procuradora de los Tribunales Sra. Reyes de Tapia en nombre y representación de la parte ejecutada Don Belarmino y GIRO PRESUESTO DE CONSTRUCCIÓN, S.L. respectivamente, contra la ejecución despachada en estos autos a instancia de BANCO POPULAR, S.A., ejecución que continuará por las sumas por las que fue despachada. No se imponen las costas a ninguna de las partes.

Llévese testimonio del presente auto a la pieza principal para ejecución de lo acordado'.

TERCERO.- Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, recurso de apelación, solicitando se dicte nueva resolución estimando la oposición deducida, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.

CUARTO.Contra el mencionado recurso se formuló oposición por la representación procesal de la parte apelada.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras la tramitación procedente se señaló para deliberación, votación y resolución.

SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.-Las representaciones procesales de Belarmino y la entidad mercantil Giro Presupuesto de Construcción S.L formularon sendos recursos de apelación contra el auto dictado en la instancia, alegando la mercantil la nulidad de actuaciones por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artº24.1 de la CE, así como la infracción del artº43 de la LEC, al no accederse a la suspensión planteada por la cuestión prejudicial propuesta por el T.S en el Auto de 8 de febrero de 2017 al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Así mismo alegaba la infracción de los artºs 1258, 1261.1 del CC y artº57 del C de Comercio; la infracción de los artºs 1, 2, 5, 7, 8, 9, y 10 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación; la infracción de los artº 695.1.4º y 695.3 de la Lec y la infracción del artº1.303 del CC.

En definitiva, concluía solicitando la nulidad de actuaciones, retrotrayéndolas al momento anterior a la celebración de la vista oral. Subsidiariamente interesaba la nulidad de las cláusulas abusivas, y en particular la retroactividad de la nulidad de la cláusula suelo desde la firma de la escritura de préstamo, debiendo compensarse las cuotas impagadas, y procediendo en fin el sobreseimiento y archivo de la ejecución.

Se desestimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

Por su parte Belarmino adujo la infracción de normas y garantías procesales, en lo relativo a los artºs 557.1.7º de la LEC; de los artºs 82 y ss del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; el artº8 y ss de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación; la Directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 y la tutela judicial efectiva con indefensión del artº 24 de la CE. En concreto consideraba abusivas y nulas las siguientes cláusulas: la relativa al interés de demora; la cláusula de afianzamiento personal y la de la limitación de intereses a la baja. Concluía suplicando el dictado de un Auto revocando el de la instancia conforme a sus pretensiones.

Se desestimará también este recurso por los motivos que se expondrán.

La demanda que dio origen a este procedimiento la interpuso la representación procesal del Banco Popular S.A, para exigir el pago de deuda garantizada por hipoteca contra la mercantil Giro Presupuesto de Construcción S.L y Belarmino, en reclamación de 216.404,10€, más 64.921,23€ para intereses y costas. Se fundamentaba en el contrato de préstamo hipotecario concertado el 17 de septiembre de 2008 por importe de 204.000,00€. Posteriormente por escritura pública de 30 de junio de 2009 se acordó la novación modificativa del referido préstamo, respecto al tipo de interés y al periodo de amortización. El 14 de julio de 2010 se otorgó nueva escritura de novación modificativa, respecto a la cláusula de amortización. Por último el 16 de diciembre de 2011 se concertó otra escritura pública de novación del préstamo hipotecario, modificando las condiciones de amortización y el tipo de interés. En garantía de las obligaciones derivadas del préstamo, Belarmino constituyó hipoteca sobre la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Roquetas de Mar, local de negocio perteneciente al Sr Belarmino.

En la última escritura se estableció un periodo de amortización hasta el 4 de octubre de 2020, que se llevaría a cabo mediante el pago de 84 cuotas mensuales, variando el importe de las mismas en función de las modificaciones del tipo de interés. Se pactó un interés de demora, añadiendo 4 puntos al tipo de interés ordinario que resultara de aplicación. También se pactó el vencimiento anticipado por falta de pago a sus respectivos vencimientos de cualquier cuota de capital e intereses. De otro lado el Sr Belarmino afianzó solidariamente el préstamo con renuncia expresa a los beneficios de excusión, orden y división. La entidad procedió a resolver anticipadamente el préstamo, que el 2 de abril de 2014 arrojó un saldo deudor de 216.404,10€, que era la cantidad que se reclamaba más los intereses de demora al tipo pactado.

El Juzgado acordó el despacho de la ejecución, y el demandado Belarmino formuló escrito de oposición, interesando en primer término la práctica de prueba anticipada a los efectos de formular excepción de falta de legitimación activa. En cuanto al fondo alegó la abusividad de las cláusulas siguientes: la de interés de demora que a efectos hipotecarios sería del 14,875% anual; la de afianzamiento personal, en cuanto que actuó como hipotecante por deuda ajena; la cláusula limitativa de los intereses a la baja o cláusula suelo del 6%. Concluía suplicando se dictara auto declarando improcedente la ejecución.

La entidad Giro Presupuesto de Construcción S.L también formuló escrito de oposición, alegando la nulidad de varias cláusulas: la relativa a la cantidad adicional de 30.600,00€ para costas y gastos de ejecución; la de gastos, impuestos y otras obligaciones a cargo del prestatario; la del vencimiento anticipado. Mostraba su disconformidad con la liquidación del préstamo, siendo errónea la cantidad exigible. Concluía solicitando el sobreseimiento del procedimiento. La parte actora presentó escrito de impugnación, alegando que los demandados no ostentaban la condición de consumidores, pues el préstamo que se concertó tenía una finalidad mercantil, siendo el objeto social de la entidad demandada la promoción de viviendas. Por todo ello solicitaba la desestimación de la oposición.

Las partes fueron convocadas a la vista oral, en la que se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente se dictó auto desestimando los motivos de oposición.

Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-Como queda dicho, la entidad demandada planteó como primer motivo del recurso la nulidad de actuaciones por no haberse accedido a la suspensión del procedimiento en virtud de la cuestión prejudicial planteada por el T.S por auto de 8 de febrero de 2017.

Esta Sala se ha pronunciado sobre esta cuestión en reiteradas ocasiones, como es el caso del Auto de 19 de febrero de 2019 dictado en el Rollo de apelación civil, 293/2018, en el sentido siguiente:

...'la resolución que recaiga del TJUE ante el planteamiento de la cuestión prejudicial elevado por el Tribunal Supremo por auto de fecha 8 de febrero de 2017 sobre la abuvisidad de la cláusula de vencimiento anticipado y sus consecuencias en el marco de la legislación nacional, nunca podría afectar a un procedimiento de ejecución como el presente, en que en modo alguno es aplicable la legislación protectora de consumidores y usuarios y su control de cláusulas abusivas, ni la interpretación del derecho comunitario de consumo , en particular , la DIRECTIVA 93/13/CEE DEL CONSEJO, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores o la protección del consumidor en la legislación española, pues la operación a debate está fuera de esa legislación y sus controles.

Como señala la resolución de instancia, el Tribunal Supremo en el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial señala; ' Así, tras explicar el marco normativo propio del derecho nacional, las distintas opciones que tiene el acreedor hipotecario ante el impago de su crédito, y las posibilidades procesales del deudor a la hora de oponerse a la reclamación, con especial referencia a las que tienen los deudores consumidores, comparó la regulación del juicio declarativo y la subsiguiente ejecución ordinaria, con la regulación del proceso especial de ejecución hipotecaria, en relación con las posibilidades de que dispone el consumidor ante la ejecución (enajenación forzosa) sobre su vivienda habitual. Igualmente, y tras un repaso de las decisiones judiciales del propio Tribunal Supremo y del TJUE sobre la validez de esta cláusula, la sala consideró que subsisten dudas en la acomodación del derecho nacional al derecho comunitario aplicable, formulando, sintéticamente, las siguientes preguntas:

1- Si, en las cláusulas que permiten el vencimiento anticipado por cualquier impago de capital o intereses, resulta conforme al artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE apreciar la abusividad solo del inciso o pacto relativo al impago de una cuota (como acordó la sentencia recurrida) manteniéndose la validez del pacto en los casos restantes. Es decir, sobre la posibilidad de separabilidad de los distintos elementos autónomos de una cláusula con varios enunciados.

2- Si un tribunal nacional tiene facultades para determinar, una vez declarada la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado, que la aplicación supletoria del derecho nacional, aunque determine el inicio o prosecución de un proceso de ejecución hipotecaria contra un consumidor, es más ventajoso para este que sobreseer dicho proceso y quedar expuesto a una ejecución ordinaria tras una sentencia firme en un juicio declarativo'.

Pues bien en este caso las respuestas que el TJUE haga a las referidas preguntas, no pueden afectar a un procedimiento en el que el préstamo que se ejecuta se formalizó entre dos mercantiles, y en el marco de una operación empresarial, de manera que como se pasa a exponer, no resulta aplicable la normativa propia de los consumidores. Por ello no puede prosperar el motivo de nulidad que se suscita.

TERCERO.-Los restantes motivos alegados por ambas partes, los examinaremos conjuntamente, pues por las mismas razones están abocados a su desestimación.

El concepto de abusividad o de cláusula contractual abusiva tiene su ámbito de aplicación en materia de consumidores, esto es, en sentido estricto, únicamente opera en el ámbito de las relaciones contractuales entre profesionales y consumidores. En este sentido la propia Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, recordaba que las cláusulas abusivas se distinguen de las llamadas condiciones generales de la contratación. En esa Exposición se indica que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas. El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas. En este sentido, solo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley. Y el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

Para determinar el concepto de consumidor debe partirse de la normativa constituida por el Texto Refundido Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, y no de la Ley 26/84, 19 julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, habida cuenta que la fecha del contrato, 21-9-2004, es posterior a la entrada en vigor del citado texto refundido y sin que fuese aplicable la última reforma operada por ley 3/2014 de 27 marzo 2014 en vigor desde el l 29/3/2014 aunque esta última nos oriente sobre el carácter o no de consumidores de los ejecutados. Como decíamos en aquella sentencia ' conviene recordar que la Ley de 1984 definía al consumidor y al usuario desde una doble perspectiva, la primera, positiva 'a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden' y la segunda, desde un prisma negativo que excluye del anterior concepto a 'quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'. Por consiguiente, el ámbito de aplicación de la referida normativa quedaba limitada a aquellos casos en que existe una verdadera relación de consumo, entendida como relación de derecho privado, contractual o extracontractual, en la que alguna persona física o jurídica aparece como destinataria final de bienes o servicios facilitados o suministrados por una empresa, un profesional, o la Administración, quedando excluidas las relaciones entre simples particulares o entre empresarios, lo que implica una cierta situación de desigualdad justificadora de la singular protección legal dispensada al consumidor, así como un uso personal, familiar o doméstico de los bienes o servicios, ajeno al mercado de los mismos y que impide que vuelvan a introducirse en él. Y, en tal sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2005 que 'el artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta; esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico, no a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1999, 16 de octubre de 2000, 28 de febrero de 2002, 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004).

La Directiva 93/13/CEE entiende por consumidor 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional ( artículo 26)'. Tras la entrada en vigor del R. Decreto Legislativo de 2007 no es tanto tutela del consumidor como del acto de consumo, dado que el art. 3 del mencionado TR hace tributario de su protección a 'la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a su actividad empresarial'. La finalidad de la nueva legislación tuitiva no es la tutela, al menos directamente, de una determinada categoría de sujetos, como garantizar un equilibrio contractual cuando bien por la diferente posición y condiciones de las partes, bien por las condiciones del mercado, se produce una situación de desequilibrio o de desigualdad. En la nueva redacción legal de Ley 3/2014 de 27 marzo 2014 en vigor desde el 29/3/2014, el Artículo 3 bajo la rúbrica de concepto general de consumidor y de usuario se señala ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

Como se señala en SAP Alicante de 13/4/2014 'Y dentro de esta línea restrictiva dice la STS de 18 de junio de 2012 que 'la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto - LGDCU -, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parrágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' ( SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999, 16 de octubre de 2000, num. 992, 2000, y 15 de diciembre de 2005, num. 963, 2005).'.

Por su parte la sentencia del TS 28-5-2014, declara que ' respecto a la cuestión de fondo del presente caso, motivo primero del recurso de casación, relativo a la posibilidad de que el Juez, en un contrato por negociación puede aplicar, o tener en consideración, la especial tutela que para los consumidores dispensa su legislación específica y la de condiciones generales de la contratación, particularmente en lo referido al control de abusividad, y a los efectos de extraer valoraciones interpretativas del contrato suscrito ya en orden al posible desequilibrio contractual del contrato, en su conjunto, o bien respecto de su incidencia en la interpretación de una cláusula en particular, caso que nos ocupa, la respuesta debe ser negativa. En efecto, esta Sala en relación a la delimitación conceptual aplicable ya ha señalado, SSTS de 18 de junio de 2012 (núm. 406/2012 ) y 7 de abril de 2014 (núm. 166/2014 ) que la normativa de consumo, y particularmente la de contratación bajo condiciones generales, tienen una marcada función de configurar especialmente el ámbito contractual predispuesto y, con ello, de incidir en la regulación de este importante tráfico patrimonial sujeto a unas características peculiares de contratación, de suerte que doctrinalmente puede señalarse que dicho fenómeno comporta en la actualidad un auténtico modo de contratar diferenciable claramente de la contratación tradicional por negociación, con un régimen y presupuesto causal de eficacia propio y específico. Esta diferenciación de régimen jurídico, que impone la peculiar naturaleza del fenómeno a considerar, tiene su correlato lógico en la exigencia de unos determinados presupuestos objetivos y subjetivos que la propia legislación especial establece al respecto.

Téngase en cuenta, en todo caso, que 'la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la S.T.S. 406/2012, de 18 de junio R.C. 46/2010, se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualizad un autentico 'modo de contratar', diferente de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'.

De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la S.T.S. 99/2009 de 4 de marzo, RC 535/2004, que 'la calificación como contrato de adhesión... no provoca por ello mismo su nulidad'

Sentado lo que antecede, veremos si resulta aplicable la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación. Los arts. 5 y 7 establecen, entre otras exigencias, la información de la existencia de condiciones generales por parte del empresario predisponente; la posibilidad efectiva del adherente de conocer las condiciones generales, antes o simultáneamente a la celebración del contrato; la aceptación expresa de las condiciones generales mediante la firma del adherente y que la redacción de las cláusulas generales se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. El incumplimiento de cualquiera de los expresados requisitos legales provoca que la condición general no se incorpore al contrato ( art. 7 L.C.G.C.). Teniendo declarado el T.S. que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato ( S.T.S. de 9 de mayo de 2013) [ S.A..P. de Madrid, Sección 25, de 30 de diciembre de 2014 ROJ 18833/2014].

También ha de tenerse en cuenta que 'la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario o los consumidores, no comporta su ilicitud.

Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la S.T.S. 406/2012 de 18 de junio R.C 46/2010, se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferente de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los limites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en que condiciones, afirmando la S.T.S. 99/2009 de 4 de marzo, RC 535/2004, que 'la calificación como contrato de adhesión... no provoca por ello mismo su nulidad'. ( S.T.S. 9 de mayo de 2013 ROJ 1916/2013). De otro lado Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no sólo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, consta que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia' ( S.T.S. 22 de abril de 2015 ROJ 1723/2015). Además la S.T.S. de 10 de diciembre de 2012 ha incidido en dichas ideas al expresar que si el crédito lo concertó una sociedad dedicada al tráfico mercantil, no le es de aplicación dicha normativa igual que sucede respecto de los fiadores y avalistas solidarios ( Auto de la A.P. de Madrid, Sección 14 de 2 de junio de 2015 ROJ 438/2015 y Auto de la A.P. de Córdoba, Sección 1ª, de 22 de junio de 2015 ROJ 157/2015); en el mismo sentido los Autos de la A,.P. de Granada, Sección 3ª, de 13 de julio de 2015 ROJ 45/2015 y A.P. de Barcelona, Sección 4º de 28 de mayo de 2015 ROJ 7239/2015).

Se tendrá en cuenta la anterior doctrina para resolver el supuesto enjuiciado.

Como queda dicho, en el caso enjuiciado no es aplicable la legislación protectora de los consumidores con las consecuencias de nulidad previstas, y ello porque el préstamo que se ejecuta y las modificaciones posteriores lo formalizaron, Banco Popular S.A y Giro Presupuesto de Construcción S.L, con la intervención de Belarmino, como administrador único, por un importe de 204.000,00€. La hipoteca se configuró sobre un local de propiedad del demandado, y la mercantil que se constituyó el 17 de noviembre de 2000, tenía por objeto social la construcción y promoción de viviendas. Es evidente por tanto que no procede declarar la abusividad de ninguna de las cláusulas a que se refieren los escritos de oposición de los demandados, pues no se aprecia el desequilibrio y falta de transparencia en las mismas respecto a los contratantes del préstamo. Por los mismos motivos la aplicación de la normativa sobre Condiciones Generales de la Contratación no implica la nulidad de las cláusulas en cuestión, pues como queda dicho, la calificación como contrato de adhesión no comporta la nulidad de aquellas.

Por todo lo expuesto se desestiman los recursos, confirmando el auto dictado en la instancia.

CUARTO.-Las costas de esta alzada se impondrán a cada apelante respecto a su recurso respectivo artº398.1 de la Lec.

Vistos los preceptos transcritos y demás aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: QUE DESESTIMANDOlos recursos de apelación interpuestos contra el auto de 5 de septiembre de 2017, dictado por el Juzgado Mixto nº 2 de Roquetas de Mar en el Procedimiento de Ejecución hipotecaria 968/2014, confirmamos la resolución, siendo a cargo de cada apelante las costas de su respectivo recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.

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