Auto Civil Nº 22/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 498/2006 de 25 de Enero de 2007

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo nº 498-B-2006

AUTO NÚM. 022

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a veinticinco de enero de dos mil siete.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de MEDIDA CAUTELAR nº 715/2005 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. UNO de DENIA, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante RESORT LA SELLA S.A., habiendo intervenido en el recurso dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Dª Eva Gutiérrez Robles y dirigida por el Letrado D. José Luis Jiménez Noguera. Y como apelada la parte demandada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LOS APARTAMENTO000 , representada por el Procurador Dª Vicente Jiménez Izquierdo y dirigida por la Letrada Dª Ana Mª Valero Nadal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia Nº Uno de Denia en los referidos autos, tramitados con el núm. 715/2005, se dictó auto con fecha 18-04-2006, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "No ha lugar a la adopción de medida cautelar propuesta por el procurador Sr. Martí Palazón en nombre y representación de RESORT LA SELLA S.A. , frente a LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS APARTAMENTO000, representada por el Procurador Sr. Gregori Ferrando, sobre impugnación de acuerdos relativos a la regulación de accesos a la APARTAMENTO000 adoptado por la comunidad de Propietarios en Junta General Extraordinaria de fecha 30 de julio de 2005".

SEGUNDO.- Contra dicho auto, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo núm. 498-B-2006 en el que se señaló para la deliberación y votación el día 24 de enero de 2007, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª María Teresa Serra Abarca.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la decisión del Juzgador de instancia de denegar la suspensión del acuerdo comunitario de fecha 30 de julio de 2005, se opone la parte actora alegando , en síntesis , la apariencia de buen derecho en la demanda, pues el acuerdo vulnera preceptos positivos mencionados en la misma, además de que supone un desprecio a la sentencia del Juzgado de Denia nº 3 y de esta sala de fecha 27 de mayo de 2004, que declara válido el acuerdo de fecha 9 de junio de 2002, ejecutado provisionalmente, aún cuando está pendiente el recurso de casación. En segundo lugar invoca la existencia de mora procesal , y el perjuicio económico que la ejecución del acuerdo le ocasiona, al impedir el desarrollo de su actividad ante la imposibilidad de acceso de los clientes y proveedores al restaurante. Por último manifiesta que la suspensión del acuerdo no provoca ningún perjuicio a la demandada, pues supondría volver a la situación anterior, esto es, al sistema de cierre permanente con puertas de apertura automática que posibilite la libre entrada de los clientes y proveedores al restaurante.

SEGUNDO.- La suspensión provisional de los acuerdos comunitarios, en aquellos casos en que los mismos son impugnados, es una medida cautelar expresamente reconocida en nuestro ordenamiento jurídico , tanto con carácter general, referida a acuerdos sociales -artículo 727. 10ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como específicamente en el ámbito de las Comunidades de propietarios, al estar recogida en el artículo 18.4 de la Ley de Propiedad Horizontal, en el que se prevé, como excepción al principio general de su ejecutoriedad, la suspensión cautelar de los mismos por Resolución judicial.

Resulta esencial para la adopción de las medidas cautelares la justificación del periculum in mora, que la norma exige en primer lugar , que no se satisface de forma genérica señalando la propia finalidad o funcionalidad de la medida, sino a partir de un contexto fáctico concreto del que pueda deducirse con fundamento un peligro actual de inefectividad de la tutela y que sólo la medida puede evitar. Por ello el precepto requiere que se justifique que en el caso de que se trate, de no adoptarse la medida, podrían producirse durante la pendencia del proceso esas situaciones enervantes de la efectividad de la condena, evitables sólo con la adopción de la cautela. Requisito que en el presente supuesto no se ha justificado, pues, compartiendo los razonamientos jurídicos de la resolución de instancia , la parte actora no justifica que el acuerdo adoptado en fecha 30 de julio de 2005 le cause un perjuicio irreparable, sobre todo si se tiene en cuenta que la licencia para el ejercicio de la actividad le ha siso otorgado en fecha 7-12-2005 y la licencia definitiva con fecha 17-02-2006, por lo que presentada la demanda en fecha 24 de octubre de 2005, con anterioridad a la licencia de apertura , que se condiciona su concesión a la disponibilidad de plazas de aparcamiento, y éstas no se encuentran en la misma urbanización. Todo ello unido a que el acuerdo impugnado, sin prejuzgar la cuestión de fondo no impide el acceso a los clientes y proveedores, llegamos a la conclusión de confirmar el auto impugnado y declarar no haber lugar a la adopción de la medida cautelar solicitada.

TERCERO.- En consecuencia con lo expuesto, procede la desestimación del recurso y confirmación por sus propios fundamentos, que aquí se tienen por reproducidos, de la Resolución de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los arts. 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso ,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto demandante RESORT LA SELLA S.A., habiendo intervenido en el recurso dicha parte , en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Dª Eva Gutiérrez Robles, contra el auto dictado por el juzgado de Primera Instancia número UNO de DENIA, con fecha 18-04-2006, en las actuaciones de que dimana el presente rollo , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos , uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por este nuestro auto, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.