Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
AUTO: 00022/2021
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Modelo: N10300
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MV
N.I.G.15030 42 1 2019 0013020
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000210 /2020
Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de A CORUÑA
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000835 /2019
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey el siguiente
A U T O Nº 22/2021
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a dos de febrero de dos mil veintiuno.
VISTOen grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de Juicio Ordinario nº 835/19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña, a los que ha correspondido el Rollo 210/20, en los que aparece como parte APELANTE: DOÑA Gemarepresentado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Camba Méndez, y como APELADO: DOÑA Guadalupe representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Painceira Cortizo, sobre 'Rendición de cuentas en autorización bancaria -sobreseimiento-', y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.-
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de A Coruña, se dictó Auto en fecha 31 de enero de 2020 cuya parte dispositiva dice como sigue:
'Dispongo ACORDAR el SOBRESEIMIENTO, del presente procedimiento ordinario número 835/2019-E de los de este Juzgado, presentado a instancia de doña Gema, frente a doña Guadalupe, por litispendencia, al haberse formulado querella por estos hechos en fecha 24 de enero de 2018, que fue turnada al Juzgado de Instrucción nº 7 de A Coruña (diligencias previas nº 217/2018 ).
Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la demandante.'
SEGUNDO.-Notificado dicho Auto a las partes, se interpuso contra el mismo en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Gema, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala el día 26 de enero de 2021, fecha en la que tuvo lugar.
TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso de han observado las prescripciones y formalidades legales.
Fundamentos
PRIMERO.- I.-El Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña, de fecha 31 de enero de 2020, acordó en su parte dispositiva el sobreseimiento del presente procedimiento ordinario número 835/2019 de los de este Juzgado, presentado a instancia de doña Gema, frente a doña Guadalupe, por litispendencia, al haberse formulado querella por estos hechos en fecha 24 de enero de 2018, que fue turnada al Juzgado de Instrucción nº 7 de A Coruña (diligencias previas nº 217/2018), con imposición de costas a la demandada.
En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, los siguientes:
'Primero.-En el acto de la audiencia previa, ex artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , descartado el acuerdo entre las partes, es procedente resolver sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir sobre la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo.
En el presente caso, y como se indica en la demanda, debe partirse de la situación fáctica que no es objeto de controversia entre los litigantes. La demandante, doña Gema presentó en fecha 24 de enero de 2018 querella contra su sobrina, ahora demandada, doña Guadalupe, por apropiación indebida ante el Juzgado Decano de esta localidad, que oportunamente turnada correspondió al Juzgado de Instrucción número 7 de A Coruña, registrada como Diligencias Previas número 217/2018 . Por auto de 7 de marzo de 2018 se acordó el sobreseimiento provisional del referido procedimiento. Resolución que recurrida en reforma, fue objeto de revocación por auto de 21 de diciembre de 2018. Practicadas cuantas diligencias se estimaron indispensables para la determinación de la naturaleza y circunstancias del posible hecho delictivo, por auto de 14 de febrero de 2019 se acordó nuevamente el sobreseimiento provisional. Interpuesto recurso de apelación contra el mismo, por auto de 28 de junio de 2019 dictado por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña , se declaró la nulidad del auto de 14 de febrero de 2019 , por falta de motivación. Por auto de 15 de noviembre de 2019 se reiteró el sobreseimiento provisional de la causa. Por providencia de 12de diciembre de 2019 del referido Juzgado de Instrucción se tuvo por interpuesto por la representación procesal de la Sra. Gema recurso de apelación contra el auto dictado en fecha 15 de noviembre de 2019.
Por otro lado, la demanda origen del presente procedimiento se presenta el 5 de septiembre de 2019, con un relato fático idéntico al expuesto en la querella. Demanda en la que se expone por la actora que la lentitud del Juzgado de Instrucción ha sido muy de lamentar. Añadiendo que los hechos que ahora sustentan este proceso civil son claramente delictivos, pero la evidente lentitud de la jurisdicción penal, que no está dando a la actora la respuesta que su edad merece, imponen que se ejercite la reclamación civil, para poder obtener más rápidamente, la adecuada tutela de sus intereses en lo que a la responsabilidad civil respecta, consiguiendo al menos la restitución de la cantidad de 54.723,96 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha 27 de junio de 2016. Indica la parte actora en su fundamentación jurídica que resulta difícil justificar jurídicamente la pretensión en esta jurisdicción civil, cuando es un delito. Sólo la extraordinaria lentitud de la instrucción que se sigue por esta causa les obliga a interponer esta reclamación.'
'Segundo.- De conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil, a no ser que la extinción proceda de haberse declarado por sentencia firme que no existió el hecho de que la civil hubiese podido nacer. En los demás casos, la persona a quien corresponda la acción civil podrá ejercitarla, ante la jurisdicción y por la vía de lo civil que proceda, contra quien estuviere obligado a la restitución de la cosa, reparación del daño o indemnización del perjuicio sufrido. Por tanto, el pronunciamiento judicial acerca de la reparación de los daños y perjuicios causados a la víctima debe deferirse, en este caso, al ejercicio de la acción civil por parte del perjudicado ante los Tribunales Civiles. Pues los pronunciamientos de los órganos enjuiciadores penales en materia de responsabilidad civil sólo pueden tener lugar previa condena penal del denunciado.
Pero en el presente caso, doña Gema, presenta el 5 de septiembre de 2019 la demanda origen del presente litigio, según se indica a fin de agilizar el enjuiciamiento de la acción civil que ejercita. Pero pareciendo obviar que el 24 de enero de 2018 había formulado querella por los mismos hechos (calificados de apropiación indebida); procedimiento en el que por auto de 28 de junio de 2019 dictado por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña , se declaró la nulidad del auto de 14 de febrero de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de A Coruña , por falta de motivación. Sin que, por tanto, a fecha de presentación de la demanda, existiera resolución en vía penal definitiva. Como tampoco existe a día de la fecha. Y sentados así los términos debatidos parece preciso recordar que el artículo 111 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que «Las acciones que nacen de un delito... podrán ejercitarse junta o separadamente; pero mientras estuviese pendiente la acción penal no se ejercitará la civil con separación hasta que aquélla haya sido resuelta en sentencia firme, ...». Y según el artículo 112 del mismo texto legal , ejercitada la acción penal, se entiende utilizada la acción civil, «a no ser que el dañado o perjudicado la renunciase o la reservase expresamente para ejercitarla después de terminado el juicio criminal, si a ello hubiere lugar». En efecto, la ley autoriza a los perjudicados para justificar la entidad de los perjuicios dentro del procedimiento penal, si así lo desean, o para reservarse la acción civil dimanante del hecho punible; reserva que no consta hecha en el caso debatido, y que había de ser inequívoca y probada. En la misma línea el artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al afirmar que «promovido juicio criminal en averiguación de un delito..., no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho».
Es doctrina jurisprudencial reiterada que si la jurisdicción penal conoce de un hecho delictivo dentro de sus privativas atribuciones, su actuación excluye e impide la actuación civil, salvo que se trate de nuevas consecuencias ulteriores del hecho delictivo. Circunstancias que tampoco concurren en el presente caso.'
'Tercero.-La excepción de litispendencia, apreciable de oficio en cualquier momento, tiene su basamento en que idéntico asunto se está ya conociendo en el mismo u otro Juzgado o Tribunal competente. Requiere la clásica concurrencia de la perfecta identidad de personas, acciones ejercitadas y causas de pedir, para que se estime que estamos en presencia de idéntico asunto. La razón básica de la razón legal de esta excepción es evitar que la sentencia que recaiga en uno de los procesos pendientes pueda producir el efecto de cosa juzgada en el otro, por lo que deben concurrir los requisitos establecidos en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal; cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada.
Y no cabe duda de que aun cuando por identidad de personas debe acudirse al sentido abstracto, no de personas físicas o jurídicas concretas nominadas. La identidad de las personas en el presente es físicamente la misma. La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora. O, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, o título que sirve de base al derecho reclamado. La identidad de causa de pedir concurre cuando se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción. Lo importante es la intrínseca identidad material de la acción, la que se conserva intacta sean cuales sean las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación. Lo cual concurre en el presente caso, como se constata de la lectura de demanda y querella, de idéntico tenor literal. En base a lo que ha sido indicado, en los términos expuestos en el acto de la audiencia previa y en la presente resolución, procede estimar la excepción de litispendencia.'
'Cuarto.-Según lo dispuesto en el artículo 421.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , apreciada la existencia de listispendencia, se dará por finalizada la audiencia y el tribunal dictará, en el plazo de 5 días, auto de sobreseimiento.
Pareciendo necesario añadir, a la vista de las alegaciones efectuadas por la demandada, con carácter previo a la presentación de su contestación a la demanda y de la parte actora en el acto de la audiencia previa, que en lo que aquí interesa, el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , bajo el título 'Prejudicialidad penal' establece que: « ... no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias: 1ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil. 2ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil». La suspensión se acordará, mediante auto, una vez que el proceso esté pendiente sólo de sentencia. Y es que de lo dicho se desprende que la querella presentada por la Sra. Gema hace más de dos años, no fundamenta la pretensiones de las partes, sino que las ejercita, y su influencia no sería decisiva, sino que la eventual sentencia firme dictada por el Tribunal de la jurisdicción criminal de carácter condenatorio no sólo vinculan a los de orden civil en cuanto a los hechos que declaran probados, sino que tienen el concepto de definitivas respecto de los problemas que resuelven, sobre los que no se puede volver; y por tanto quedarían definitivamente resueltas las responsabilidades civiles derivadas del delito, si así se declara. Por lo que no procedería su aplicación en el presente caso, con suspensión del presente procedimiento hasta que finalice la causa penal.'
'Quinto.-En materia de imposición de las costas del procedimiento devengadas en esta instancia, rige el principio objetivo del vencimiento; siendo de preceptiva imposición a la parte cuyas pretensiones han sido totalmente rechazadas, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; no apreciándose la existencia de circunstancias que merezcan el calificativo de excepcionales que justificasen su no imposición.'
II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Gema, realizando las siguientes alegaciones:
1º) Como mera introducción al recurso que nos ocupa, debemos partir de que efectivamente, como se recoge en el fundamento jurídico primero del auto impugnado, el antecedente del presente proceso es la querella que se formuló por esta parte a principios de 2018 contra Dª. Guadalupe, considerándola responsable de un delito de apropiación indebida, la cual ha sido objeto de instrucción por el Juzgado de esta naturaleza número 7 de esta ciudad, en el seno de las Diligencias Previas 217/2018.
Tras un primer sobreseimiento de las actuaciones, posteriormente revocado tras la presentación de recurso de reforma, el juzgado tomó declaración a la investigada, y acto seguido volvió a sobreseer el procedimiento. Esta decisión, recurrida en apelación por esta parte, dio lugar a que la Audiencia Provincial estimase la nulidad de dicha decisión por falta de motivación y así, ya a finales de 2019, se dictó nuevo auto de sobreseimiento, también recurrido en apelación por esta parte, el cual aún está en trámite.
Siendo esto así, es lo cierto que tras el último auto de sobreseimiento de la causa, esta parte presentó la demanda rectora del presente proceso, en el que se solicitó, evidentemente en base a los hechos que ya se habían expuesto ante la jurisdicción penal, que habida cuenta del sobreseimiento adoptado en vía penal, se tramitase el ejercicio de la acción civil, como medio idóneo para la más pronta tutela y defensa de los derechos de mi representada, sin perjuicio evidentemente de seguir considerando que la demandada había incurrido en su actuación en el delito de apropiación indebida inicialmente imputado.
Es de advertir además que en esta vía civil se solicitaba, más que la restitución concreta de una cantidad determinada, que la demandada fuese condenada 'a que rinda cuentas del uso que hizo de la autorización bancaria otorgada por Dª. Gema y a que restituya a esta las cantidades de las que hubiera dispuesto injustificadamente, más los intereses de éstas desde la fecha en que se dispuso de cada una de ellas, debiendo determinarse los importes correspondientes en ejecución de sentencia'
2º) Es de advertir así en primer lugar la diferencia entre el contenido de la querella presentada, en la que se exponía y solicitaba la investigación de lo acaecido con la cuenta de mi cliente, fijándose aproximadamente un importe de 55.000 euros como la cantidad que calculaba esta parte que habría sido apropiada por la querellada, y lo que en vía civil se solicitaba, tal era la rendición de cuentas de la demandada sobre el uso hecho de la autorización de la cuenta bancaria de mi representada, para en todo caso en ejecución de sentencia obtener la devolución de los importes correspondientes.
Y también es de advertir la clara diferenciación entre lo que es la jurisdicción penal y la civil, toda vez que por más que se sostenga por el auto impugnado, no cabe de ningún modo apreciar litispendencia.
Al contrario, entendemos que la justificación que se da en el auto impugnado para el sobreseimiento del proceso por apreciar litispendencia se basa en una interpretación literal y errónea de prescripciones de la LECr que deben entenderse superadas por la actual regulación de la prejudicialidad civil establecida en el art. 40 de la LEC, siendo ésta la que recoge la tramitación que corresponde para las cuestiones prejudiciales penales, imponiendo en determinados casos incluso la consecuencia de la suspensión del proceso.
Lo que sí es evidente es que no cabe de ningún modo sobreseer este procedimiento considerando la existencia de litispendencia, al considerar que esta parte en vía penal ha ejercitado totalmente su pretensión y que es en ella donde debe encontrarse respuesta a su petición. A nuestro juicio es evidente que los últimos dos fundamentos jurídicos del auto impugnado parecen desconocer que el proceso inicialmente ejercitado era penal.
El motivo que se da para argumentar el sobreseimiento del proceso es la existencia de litispendencia, por la presentación de la demanda respecto a hechos expuestos en una querella en una causa sobreseída, y pendiente de recurso de apelación cuando se presentó la demanda.
Esto nos llevaría al absurdo de aun ratificando la Audiencia Provincial el sobreseimiento acordado, es lo cierto que este, al ser provisional, impediría que se incoase juicio ordinario en vía civil entre las partes para exigir la rendición de cuentas, pues bien es sabido que el sobreseimiento provisional podría ser revocado por el propio juzgado de instrucción si apareciesen nuevos datos que pudieran permitir la reapertura de la causa.
Y todo ello sin valorar que efectivamente la jurisdicción penal no está hecha para decidir sobre reclamaciones particulares entre las partes, de tal modo que no es el seno del que derivaría ineludiblemente un pronunciamiento en materia civil. Es incluso ese el caso que nos ocupa, cuando el juzgado ha acordado un sobreseimiento provisional que deja sin pronunciamiento alguno cualquier tipo de cuestión civil que pudiera intentar suscitarse en el proceso.
Habría que apuntar además, en cuanto al supuesto ejercicio de la reclamación en vía penal, que es lo cierto que el momento procesal oportuno para ello, en su caso, no es otro que una vez iniciada la fase de procedimiento abreviado con la presentación del escrito de acusación. Sería ese y no otro momento anterior el que se podría considerar en todo caso como el apropiado para la presentación de la reclamación civil derivada de los hechos delictivos que fueron objeto de instrucción. Y siendo esto así, es evidente que la presentación de la querella no puede considerarse de ningún modo como el momento procesal oportuno para el ejercicio de acción civil de ningún tipo, como parece suponer la resolución impugnada.
En cuanto al valor de los autos de sobreseimiento respecto al ejercicio de la acción civil, ni siquiera el Tribunal Supremo considera que pueda la interposición de recursos servir para la apreciación, no ya del sobreseimiento por litispendencia, sino que ni siquiera considera que sirvan para suspender el proceso civil, y así dice el mismo ( Sala de lo Civil, Sección 1ª) Auto de 16 junio 2009, lo siguiente:
De cuanto acaba de exponerse no cabe sino concluir -como informa el Ministerio Fiscal- que falta el primero de los requisitos que el art. 40 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) exige para acordar la suspensión por prejudicialidad penal, cual es la pendencia de una causa penal, ya que en el presente caso diligencias penales abiertas a instancia del recurrente ha sido archivadas. La circunstancia de que se hayan presentado recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional frente a las resoluciones penales que acuerdan la conclusión de las diligencias penales no es causa de suspensión por prejudicialidad penal, ya que no se encuentra prevista como tal por el legislador.
3º) Todo lo más, y aún con dudas, pudiera hablarse de la existencia de prejudicialidad penal establecida en el art. 40 de la LEC, pudiendo discutirse si corresponde o no la suspensión del presente proceso, como sí se llegó en algún momento por la parte demandada en el procedimiento, petición que había sido desestimada.
Debemos resaltar que de adverso no se ha llegado en ningún momento a articular una petición de sobreseimiento del proceso, en base a litispendencia, como la que ahora nos hemos encontrado tan sorpresivamente, habiéndose incluso celebrado una vista de medidas cautelares, viniendo incluso en nuestra opinión esta decisión a contravenir las decisiones previas tomadas por el órgano judicial a lo largo del presente proceso.
4º) Por último, no compartimos en absoluto la manifestación que se efectúa en el auto impugnado sobre la incompatibilidad del ejercicio de la acción penal y civil, por cuanto encontramos jurisprudencialmente abundantísimos ejemplos en el que ante la existencia de un proceso penal, la respuesta del juzgado de primera instancia es, lejos de sobreseer el proceso, aplicar lo dispuesto en el artículo 40 de la LEC, y en determinados supuestos, como antes adelantamos, acordar la suspensión del mismo por existencia de prejudicialidad penal, como señala dicho precepto.
El mantenimiento en suspenso del proceso, cuestión completamente alejada del sobreseimiento por litispendencia, ha sido acordado en casos como los siguientes:
Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 11ª) Auto núm. 85/2008 de
28 marzo, fundamento jurídico segundo:
Dicha ulterior querella fue inadmitida a trámite en la instancia, en fecha cinco de enero de 2007, y se halla actualmente pendiente de recurso de apelación, por lo que como informa el Ministerio Fiscal (folio 478) favorable a la suspensión mientras no se resuelva ello, criterio recogido por el Juez de la instancia, y que entendemos debe mantenerse, en lo se espera una pronta resolución, pues la cuestión planteada en vía penal incide directamente sobre la hipoteca concedida, que podrían determinar la ilicitud del despacho según el desarrollo que pudieren tener los hechos enjuiciados, en ulterior proceso, a los efectos del artículo 569 de la LEC y 697 de la misma, por lo que parece necesario esperar a la resolución del recurso de apelación sobre auto de enero de 2007 , que no debe suponer una dilatación excesiva, en la pronta resolución del mismo.
Audiencia Provincial de Lugo (Sección 1ª) Sentencia núm. 214/2018 de 21 mayo:
En definitiva, considerando que la determinación de los hechos de los que está conociendo la jurisdicción penal resulta decisiva para resolver sobre el fondo del asunto en esta jurisdicción civil, tratándose, por tanto, de la existencia de una causa penal sobre hechos que fundamentan las pretensiones de las partes, pudiendo tener influencia decisiva la decisión del tribunal penal en lo que pueda acordarse en esta vía civil, consideramos que concurren los presupuestos exigidos por el artículo 40 LEC , lo que debiera haber motivado por el Juzgado de Primera Instancia la suspensión del procedimiento civil una vez que el proceso estuvo pendiente sólo de sentencia, por lo que procede declarar la nulidad de la resolución judicial apelada de conformidad con el artículo 225 de la LEC y 238 de la LOPJ (RCL 1985, 1578, 635) , declarando la suspensión del presente procedimiento, previa a dictarse sentencia, hasta que recaiga resolución firme en el procedimiento penal, en cuyo momento se alzará la suspensión y se procederá a dictar sentencia en instancia.
5º) Y finalmente, decimos que incluso esa prejudicialidad penal podría entenderse que no concurriría porque lo cierto es que los hechos expuestos en nuestra querella, las concretas retiradas de efectivo de la cuenta corriente de mi representada, no fueron discutidas de adverso ni siquiera en la vía penal, y por tanto, con independencia de la calificación de los hechos como punibles o no, entendemos incluso que podría haberse continuado el proceso civil para que, con independencia de que en vía penal se calificasen aquellas actuaciones como delictivas o no, eso no sería siquiera óbice para considerar que el proceso civil siguiese adelante hasta incluso dictarse sentencia condenando a la demandada en esta jurisdicción a que rindiese cuentas del destino de las cantidades que retiró de la cuenta de mi representada y que insistimos no se niegan siquiera en vía penal.
En este sentido, podemos citar la Sentencia Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2ª) Sentencia núm. 232/2005 de 12 diciembre, que señala lo siguiente:
Según razonó el juzgador de primera instancia, al resolver la cuestión previa planteada al inicio de la vista, entendió que cabe una valoración puramente civil de los hechos, y que «la decisión del tribunal penal no condiciona la solución que pueda alcanzarse en este proceso civil».
Según la LECiv (art. 40), lo resuelto en el proceso penal tan sólo condiciona lo que deba resolverse en el pleito civil, cuando concurran las dos circunstancias siguientes: «1ª.-Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil. 2ª.-Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil».
Tanto los autores que se han ocupado de estudiar el tema como la jurisprudencia, son unánimes en resaltar que la apreciación de prejudicialidad penal ha de ser valorada con criterio restrictivo, al objeto de evitar suspensiones abusivas de procesos civiles en curso, y las infracciones del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que ello puede conllevar. «Esta posición restrictiva y de excepcionalidad en la estimación de la prejudicialidad penal» (según palabras de la sentencia de la A.P. de Toledo de 11 de abril 1997), conduce a excluir toda automaticidad basada en la mera coincidencia fáctica.
La regla o principio general que inspira el art. 40 de la LECiv (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) y el resto de la regulación normativa sobre la materia (y que ha derogado tácitamente el art. 114 de la LECiv), es que la sentencia penal no tiene porqué producir con carácter general efectos vinculantes sobre el proceso civil, dado que el análisis de los hechos que se realiza en cada orden jurisdiccional parte de perspectivas diferentes, y se basa en normas distintas y de muy diferente sentido y finalidad. Así se suele entender que la única vinculación de la que no puede prescindirse es la establecida en el art. 116 de la LECrim, cuando la sentencia firme penal absuelve declarando que no existió el hecho (así se indica en la sentencia del TS, Sala 1ª, núm. 502/03 de 27 de mayo [RJ 2003, 3930] ). Por tal supuesto de inexistencia del hecho se entiende el hecho natural o histórico, el que este no llegara a producirse en la realidad; sin incluir los supuestos de existencia del hecho pero de extinción de la responsabilidad penal, o de exención de dicha responsabilidad.
Pues bien, dado que la existencia del hecho desencadenante o que está en el origen de todas las actuaciones administrativas, civiles y penales, es indudable, siendo admitida su existencia por la propia parte apelante, no cabe pensar en una posible sentencia penal que declarara la inexistencia del hecho. Desde este entendimiento, lo que se resuelva en el proceso penal no puede tener una influencia decisiva en el pleito civil, ya que no puede condicionar directamente el contenido de la sentencia civil.
En otro orden de consideraciones, dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de León (Sección 2ª) Sentencia núm. 291/2012 de 11 julio lo siguiente en su fundamento de derecho segundo:
De forma un tanto asistemática, la demandada apelante articula en su recurso diversos motivos de naturaleza procesal encabezados por la denuncia de la infracción del principio de improrrogabilidad de la jurisdicción penal al considerar que la acción deducida en la demanda resulta prematura por cuanto, según aduce, los hechos que constituyen el objeto del proceso se encuentran afectados de prejudicialidad penal toda vez que, sostiene, habiendo sido incoadas diligencias previas por los mismos hechos debatidos en esta litis y no habiéndose procedido a dictar Auto de sobreseimiento definitivo, el artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882, 16 ) impide el conocimiento de los hechos ante la jurisdicción civil.
El motivo no puede prosperar. Si bien no puede considerarse que el artículo 114 de la LECR haya sido objeto de derogación tácita, el nuevo tratamiento (netamente restrictivo) de la prejudicialidad penal contenido en el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) no puede obstaculizar la acción deducida en la demanda, toda vez que el Auto de archivo provisional dictado en sede penal supone que la investigación del presunto delito ya no se encuentra en curso y, por tanto, lo dispuesto en la regla 2ª del artículo 40.2 de la LEC debe determinar el decaimiento del motivo.
Es importante así esta sentencia, por cuanto viene a indicar que respecto a la existencia de un proceso penal y otro civil sobre hechos idénticos o similares, la argumentación del auto impugnado es incorrecta, pues se ciñe en su fundamento jurídico segundo al contenido de los arts. 111 y siguientes de la LECr cuando lo procedente debería ser haber acudido a lo expuesto en nuestra LEC del año 2000, que viene a dar una nueva regulación a estos supuestos respecto a las previsiones de nuestra antiquísima LECr.
Insistiend o en esta idea, podemos citar también el fundamento jurídico segundo de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 5ª) Sentencia núm. 165/2009 de 26 marzo:
El artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que, promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho, suspendiéndole, si lo hubiere en el estado en que se hallare, hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal y el artículo 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, prevé, que la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta, determinará la suspensión del procedimiento, mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la Ley establezca. Y en concreto, en el orden civil, viene regulada la prejudicialidad penal, en los artículos 40 y 41 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que distingue dos supuestos perfectamente diferenciados: 1º) Cuando en el proceso civil se pone de manifiesto un hecho que pueda ser constitutivo de infracción criminal. En este caso, el procedimiento continuará su curso, acordándose su suspensión antes de dictar sentencia, siempre que el hecho posiblemente delictivo constituya fundamento de la pretensión de alguna de las partes, y que además, la decisión del Juez penal pueda tener influencia decisiva en la resolución del asunto civil y 2º) Cuando existe un procedimiento penal para investigar la posible falsedad criminal de algún documento aportado al proceso civil, siempre que pudiera ser decisivo para resolver el pleito. En este segundo supuesto, a diferencia de lo que sucede en el anterior, la suspensión se acordará de inmediato, sin esperar a llegar a la fase final del proceso. Y como ya declaró esta Sala auto de fecha 19 de septiembre de 2006, recaído en rollo de apelación nº 605/2006, la nueva regulación insiste en el carácter restrictivo con que debe ser contemplada la suspensión, como bien se infiere no sólo de las exigencias ya expuestas, sino igualmente del art. 569 del mismo cuerpo legal, lo que conduce a 'excluir toda
automaticidad basada en la mera coincidencia fáctica', y que 'la regla o principio general que inspira el art. 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el resto de la regulación normativa sobre la materia, es que la sentencia penal no tiene porqué producir con carácter general efectos vinculantes sobre el proceso civil, dado que el análisis de los hechos que se realiza en cada orden jurisdiccional parte de perspectivas diferentes, y se basa en normas distintas y de muy diferente sentido y finalidad. Así se suele entender que la única vinculación de la que no puede rescindirse es la establecida en el art. 116 de la LECrim., cuando la sentencia firme penal absuelve declarando que no existió el hecho (así se indica en la sentencia del TS, Sala 1ª, núm. 502/03 de 27 de mayo). Por tal supuesto de inexistencia del hecho se entiende el hecho natural o histórico, el que este no llegara a producirse en la realidad; sin incluir los supuestos de existencia del hecho pero de extinción de la responsabilidad penal, o de exención de dicha responsabilidad. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1.996 declara que 'la relación existente entre los mencionados artículos 6_0133art>114 de la LECr y 10 de la LOPJ, evidencia que la medida de suspensión está vinculada a la imposibilidad de prescindir de la existencia de la cuestión penal para la debida decisión de la planteada en el civil o de que esta venga condicionada por el contenido de aquélla'. En parecidos términos declara la Sentencia de 21 de septiembre de 1.998 que: 'Y ello, por la sencilla razón - añade esta Sala del Tribunal Supremo -de que, mientras subsista el proceso penal, la existencia misma del 'hecho histórico' que motiva las actuaciones está 'sub iudice', con el efecto, además, de vincular absolutamente al Tribunal de lo civil, en lo establecido por la jurisdicción penal- ( artículo 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), a diferencia, de lo que ocurre si reconocida la existencia del hecho básico, el juez de lo civil formula con arreglo a las normas sustantivas y procesales civiles, cuya aplicación le corresponde, enfoque y consecuencias inculpatorias distintas de las penales', en idénticos términos se pronuncian las Sentencias de 20-4-79 , 21-6- 85 , 31-1-86 , 21-9-98 y 19-12-01.
Pues bien, establecidas las consideraciones anteriores y descendiendo al supuesto que nos ocupa, es claro que ninguna interferencia tiene la resolución de la causa penal seguida contra Don. Ramón, contra el que se siguen Diligencias Previas nº 598/2005, con el procedimiento civil que nos ocupa en el que se ventila exclusivamente las obligaciones de la mercantil demandada en el contrato que se declara resuelto y de indemnizar, como consecuencia de ello, al actor, obligación que ni tan siquiera se pone en tela de juicio en esta alzada, debiéndose conformar la resolución en su día recaída al respecto en la instancia.
Es pues evidente que ni siquiera la prejudicialidad penal correspondería en este caso. Esta parte considera que lo procedente sería la continuación del proceso.
III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Doña Guadalupe se realizaron las siguientes alegaciones:
UNICA.- Tal y como pone de manifiesto Jorge Rabasa Dolado en su Tesis Doctoral (La responsabilidad civil derivada del delito: víctimas, perjudicados y terceros afectados, Universidad de Alicante, 2015:
'por regla general, para el ejercicio de la acción civil derivada del delito de modo separado a la acción penal, se requiere una previa resolución del orden penal que declare la existencia del hecho delictivo. Así lo entiende MAGRO SERVET (...)'.
En el concreto supuesto que nos ocupa se da la circunstancia de que, al tiempo de haberse dictado el Auto cuya revocación se postula de contrario, en el procedimiento penal que se sigue por los mismos hechos en el Juzgado de Instrucción nº 7, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 217/2018 , había sido pronunciado un Auto en fecha 15 de Noviembre de 2.019, de sobreseimiento provisional, que no había adquirido firmeza en tanto que frente al mismo la representación procesal de la Sra. Gema había interpuesto recurso de apelación.
Ello implica que la resolución judicial impugnada de adverso es plenamente ajustada a Derecho, y a sus estrictos y fundamentados argumentos nos atenemos, haciéndolos nuestros en su integridad y literalidad, dándolos por reproducidos en evitación de innecesarias reiteraciones.
SEGUNDO.-En el caso que se examina, consideramos que la decisión de la juzgadora de instancia de considerar que concurre la excepción de litispendencia es completamente ajustada a derecho, sin que sea obstáculo a dicha decisión, compartida por este tribunal, las razones alegadas en el escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:
En primer lugar, en el presente caso, no nos encontramos ante un supuesto de prejudicialidad penal o prejudicialidad civil, puesto que la excepción de litispendencia se fundamenta en el hecho de que, cuando se presentó la demanda civil que dio origen al presente procedimiento, ya se estaba tramitando un procedimiento penal sobre los mismos hechos, e interviniendo en dicho proceso penal las mismas personas que en el presente juicio.
En segundo lugar, en el escrito de demanda se dice que 'las sumas dispuestas por la ahora demandada demuestran que lejos de realizar una correcta y leal administración de la cuenta bancaria de mi representado, tal y como se le había confiado, lo que realmente hizo fue enriquecerse a costa de Doña Serafina, mediante retiradas constantes de efectivo, cada vez más reiteradas y cuantiosas'; 'totalizan los anteriores importes la cantidad de 77.394,14 euros... sin entrar en cantidades a junio de 2016, esta parte considera absolutamente injustificado al menos la cantidad de 54.723,96 euros..'; 'evidentemente esta parte presentó contra Doña Guadalupe querella de fecha 24 de enero de 2018 por los hechos expuestos.. La misma fue turnada al Juzgado de Instrucción Número 7 de A Coruña, quien inicialmente acordó el sobreseimiento provisional de la causa. Recurrida en reforma dicha decisión, por el juzgado se revocó el sobreseimiento y se acordó tomar declaración como investigada a Dª. Guadalupe. Esta declaración tuvo lugar el día 14 de febrero de 2019. Adviértase que la declaración tuvo lugar más de un año después de la presentación de la querella. La lentitud del Juzgado de Instrucción en una causa como esta ha sido muy de lamentar para esta parte'; 'Esta parte sigue considerando que los hechos que ahora sustentan este proceso civil son claramente delictivos, pero la evidente lentitud de la jurisdicción penal, que no está dando la respuesta a mi representada que su edad merece, imponen que esta parte ejercite ahora esta reclamación civil, para poder obtener esperamos que más rápidamente, la adecuada tutela de sus intereses en lo que a la responsabilidad civil respecta, consiguiendo al menos la restitución de la cantidad de 54.723,96 euros..'.
Es decir, la misma demandante apelante reconoce que los hechos en que se basa la querella criminal son los mismos que los que son objeto del presente procedimiento civil. Y que los motivos por los que presenta la demanda, sin haber finalizado el procedimiento penal, son para conseguir que la jurisdicción civil resuelva el tema litigioso con más premura con la que está actuando la jurisdicción penal, lo que desde luego no está contemplado legalmente.
En tercer lugar, el artículo 111 de la L.E. Criminal establece que las acciones que nacen de un delito podrán ejercitarse junta o separadamente, pero mientras estuviese pendiente la acción penal no se ejercitará la acción civil con separación hasta que aquella haya sido resuelta en sentencia firme, disponiendo el artículo 112 del mismo cuerpo legal , que ejercitada la acción penal se entiende utilizada la acción civil a no ser que el dañado o perjudicado la renunciase o la reservase expresamente para ejercitar después de terminado el juicio criminal si a ello hubiese lugar; y en esta misma línea el artículo 114 de la Ley establece que promovido juicio criminal en averiguación de un delito no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho.
Y, en el presente caso, en el procedimiento penal, que sigue vivo, la querellante no se ha reservado las acciones civiles.
En cuarto lugar, tal y como muy bien razona la juzgadora de instancia en el fundamento de derecho tercero, la excepción de litispendencia es aplicable de oficio en cualquier momento y tiene su basamento en que idéntico asunto se está conociendo en el mismo u otro juzgado o tribunal, siendo una excepción dirigida a impedir la simultanea tramitación de dos procesos.
Y en el presente caso, es suficiente con leer la demanda y la querella, de idéntico tenor literal, para decidir que concurre la excepción de litispendencia.
En quinto lugar, después de que se diga que los hechos de la demanda y de la querella son de idéntico tenor literal y que se justifique la pretensión de la demanda, que dio origen al presente procedimiento, antes de que finalizase el procedimiento penal que se sigue por los mismos hechos, con el razonamiento de que el procedimiento penal iba con mucha lentitud, no logramos entender cómo es posible que se manifieste en el recurso, para justificar que no concurre la excepción de litispendencia, que en el presente proceso civil se solicita algo más que en la querella criminal, como si la denunciada apropiación indebida en vía penal no estuviese relacionada con la rendición de cuentas que se solicita en este procedimiento civil, cuando en la vía penal la querellada también tendría que realizar la correspondiente rendición de cuentas.
En sexto lugar, también desconoce este tribunal, y no se puede adivinar en que precepto legal se establecen, cuales puede ser los motivos para afirmar que la presentación de la querella no puede considerarse como el momento procesal oportuno para el ejercicio de la acción civil, cuando, como dijimos, el ejercicio de la acción penal conlleva, si no se ha renunciado o reservado, el ejercicio de la acción civil.
Y en cuanto al Auto del Tribunal Supremo de fecha 16 de junio de 2009 , mencionado en el recurso, la cuestión que en él se resuelve no tiene nada que ver con el presente asunto, por cuanto el Auto del Tribunal Supremo se refería a un supuesto en el que las diligencias penales se han archivado, lo que no sucede en este caso.
En séptimo lugar, la excepción de litispendencia puede declararse de oficio, como ha sucedido en el presente procedimiento, por lo que carece de transcendencia si se ha solicitado o no por la parte demandada.
Por último no es de aplicación al presente procedimiento la prejudicialidad penal del art. 40 de la LEC que conllevaría la suspensión del presente procedimiento, por cuanto el procedimiento penal se inició con anterioridad a la presentación de la demanda que dio origen al presente procedimiento.
Como consecuencia de ello no resulta procedente suspender el procedimiento civil, por prejudicialidad penal, sino su archivo por litispendencia.
Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación.
TERCERO.-Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC ).
VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Gema, contra el Auto de fecha 31 de enero de 2020, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de A Coruña, recaído en los autos de juicio ordinario nº 835/19 , debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución; con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.
Así, por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
