Auto CIVIL Nº 221/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 162/2017 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCION CATORCE
ROLLO Nº 162/2017
Procedimiento Pieza separada oposición a la ejecución hipotecaria 29/2016
Juzgado de Primera Instancia nº 6 Sabadell
A U T O Nº 221/2018
ILMOS. SRES./AS:
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
Sergio Fernandez Iglesias
MONTSERRAT SAL SAL
Barcelona, 9 de octubre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de hecho del Auto dictado el 9 de junio de 2016 por el Iltmo.

Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª instancia 6 de Sabadell, en los autos de pieza separada de oposición a ejecución hipotecaria nº 29/2016 promovidos por Centre de negocis i gestions Sant Boi S.L., contra Banco de Sabadell S.A.; siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente : 'Desestimo la oposición a la ejecución hipotecaria formulada por la representación de la parte ejecutada y acuerdo continuar la ejecución por la cantidad que en su día fue despachada.

Se imponen las costas a la parte ejecutada'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto por Centre de negocis i gestions Sant Boi S.L., se admitió el mismo en ambos efectos, siendo elevados los autos originales a esta Audiencia, y seguidos los demás trámite procesales, tuvo lugar la deliberación de la presente apelación el día 20 de septiembre de 2018 . En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Sergio Fernandez Iglesias de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la cuestión en esta alzada BANCO DE SABADELL, S.A. presentó demanda de ejecución hipotecaria contra la mercantil CENTRE DE NEGOCIS I GESTIONS SANT BOI, S.L., en virtud de contrato de préstamo con garantía hipotecaria, y que motivó que fuere despachada la ejecución peticionada.

Dicha limitada formuló oposición frente a la ejecución despachada en su contra, alegando la existencia de cláusulas de esa póliza que calificó de abusivas, por la vía prevista en el art. 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, añadiendo al final una oposición subsidiaria de error en la determinación de la cantidad exigible, con fundamento en el art. 695.1.2ª de idéntica Ley de Enjuiciamiento Civil.

Convocadas las partes a una comparecencia, y presentadas alegaciones y prueba, se dictó auto en el que la oposición fue totalmente desestimada, con imposición de las costas a la parte ejecutada.

La parte ejecutada interpone recurso de apelación contra dicho auto, basada en las siguientes alegaciones, en síntesis: 1. Nulidad de actuaciones; 2. Fondo del asunto: cláusulas abusivas; 3.

Consecuencias de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas; 4. Error en la determinación de la cantidad exigible. En definitiva, solicita la revocación del auto y sobreseer dicho procedimiento hipotecario, con imposición de costas a la ejecutante. Subsidiariamente, de determinarse dicho error, la fijación de la nueva cantidad por la que se habría de continuar con la ejecución ya despachada.

La parte ejecutante se opone al recurso interpuesto, por argumentos no reiterados en aras de brevedad, terminando por instar la desestimación íntegra del recurso, con imposición de las costas causadas a la apelante.

Por tanto, en esta ejecución hipotecaria se suscitaron, en primera línea, por la ejecutada referida la supuesta existencia de causa de oposición previstas en el apartado 4º del art. 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tratándose de ejecución hipotecaria, relativo a la abusividad de una cláusula contractual, que constituya el fundamento de la ejecución singular o que hubiese determinado la cantidad exigible, según modificación legislativa producida a raíz de la STJUE de 17 de julio de 2014, como consecuencia de decisión prejudicial planteada por la Audiencia de Castellón sobre la interpretación del art. 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, en relación al art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.



SEGUNDO.Nulidad de actuaciones En este primer motivo se pretende vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por considerar que el auto apelado carece de fundamentación jurídica, estaría repleto de imprecisiones y no resolvería de forma pormenorizada las cuestiones planteadas vulnerando lo dispuesto en el art. 208 LEC sobre motivación del auto, llegando a decir que ello causaría indefensión de la mercantil apelante, en reproche que no compartimos, en cuanto el auto razona de forma sucinta, pero proporcionada, su decisión final, en cuanto delimita cuándo una sociedad mercantil podría ser consumidora, establece que la apelante no probó su ausencia de ánimo de lucro o sin finalidad empresarial al subrogarse en el préstamo inicialmente concedido a Cofragest 2000, SL, y, es más reconoció en la vista carecer de la condición de consumidora, por lo que, lógicamente, dado que la declaración de abusividad habría de fundarse en la aplicación de la normativa de protección de los consumidores, a renglón seguido procedió a declarar la improcedencia de esa oposición montada sobre una característica personal que era requisito 'sine qua non' para poder entrar en el fondo del asunto, incluida la oposición subsidiaria que dependía de que se declarase la nulidad por abusividad primera.

Sobre el requisito de motivación de las sentencias el Tribunal Constitucional ha manifestado en numerosas ocasiones que la exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC 101/92, de 25 de junio), de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, fuese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 CE ( STC 186/1992, de 16 de noviembre).

La sentencia impugnada cumple las exigencias de congruencia y motivación constitucional, en el sentido expuesto, conforme acabamos de ver, por lo que se desestima el motivo de nulidad.

La apelante mezcla la cuestión con una supuesta discrepancia por su parte con su condición de no consumidor, que no manifestó en ningún lugar del proceso antecedente, antes al contrario, como acabamos de ver, pues el escrito de oposición no mencionaba siquiera dicho presupuesto que era necesario para desarrollar la retahíla de supuestas cláusulas abusivas referidas en la misma oposición.

Y también con algo que no fue debatido en la misma oposición, y que excede del ámbito propio de este recurso, ex art. 456 LEC, sobre la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en concreto sus artículos 2, 5, 7 y 8, cuando la oposición se limitó a extenderse sobre las supuestas cláusulas abusivas, la consecuencia de nulidad anudada a esa abusividad que no podía declararse en el caso, y dicha oposición subsidiaria de error en la determinación de la cantidad exigible, para indicar luego, de manera que no podemos asumir, que a esa oposición era aplicable, fundamento jurídico 4, dicha Ley 7/1998, sin mayor argumento.

En sede del procedimiento sumario hipotecario no podía apreciarse la abusividad de ninguna de las cláusulas cuestionadas por la apelante, pues no es factible la apreciación de abusividad en el caso de no consumidores.

Ello no es posible, conforme a la ley y la doctrina jurisprudencial unánime al efecto. Vaya por delante que asumimos como fundamentos de esta resolución los usados en el mismo auto apelado, dado el limitado sentido de la oposición al proceso sumario hipotecario del art. 695.1.4ª LEC, sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

En la motivación del recurso falla, ante todo, que no puede equipararse abusividad con la posibilidad de anulación contractual, y no incorporación al contrato basada en otros términos no propios de la relación con consumidores, en los que la mercantil apelante parece ahora fundar contradictoriamente el recurso, en cuanto la oposición solo pudo fundarse en esa imposible abusividad del caso que hubiere fundado el despacho de ejecución, o la suma exigible en ella.

Carece, por tanto, de sentido, la alusión a la jurisprudencia del Derecho de la Unión respecto de dichas cláusulas abusivas, y también a la Ley General de la Contratación, en cuanto la normativa y jurisprudencia europeas y nacionales se refieren a la abusividad y a condiciones abusivas como algo indisolublemente unido a la condición de consumidor o usuario del contratante afectado.

Falla entonces esa primera premisa o presupuesto de todas las alegaciones de la apelante, considerando sobre todo la vigencia del art. 698 LEC, de manera que cualquier otra reclamación distinta de la expuestas en el art. 695 LEC, a estos efectos, incluso la que versare sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, no pudo nunca producir el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento sumario hipotecario, debiendo ventilarse en el juicio que corresponda, y, por cierto, con la plenitud propia del declarativo correspondiente, lo que concuerda con la vía sumaria hipotecaria en que medió dicha oposición de la apelante, donde, a diferencia del juicio declarativo correspondiente, lo único admisible era tener por aportada la documentación correspondiente en la comparecencia celebrada al efecto, a tenor de lo previsto en el art. 695.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La premisa que falla en toda la oposición es la condición de consumidora o usuaria de la apelante, de tal modo que la apelante no tenía la condición de persona consumidora o usuaria que era requisito 'sine qua non' para oponerse en el juicio ejecutivo hipotecario sumario seguido en la instancia, por la causa taxativa de dicho art. 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y abstrayendo que fuere persona física o jurídica, pues pudo ser tal consumidora siendo jurídica.

En efecto, el art. 3 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios define a dicho consumidor y usuario a efectos de esa norma, y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

Igualmente, conforme a la Ley 22/2010, de 20 de julio, aprobando el Código de Consumo de Cataluña, definiendo el art. 111-1 su objeto y ámbito, se define, a los efectos de dicha ley catalana, en letra 'a' del art.

111-2 de dicho texto legal, a la persona consumidora y uusaria a las personas físicas o jurídicas que actúan en el marco de las relaciones de consumo en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Y en idéntico art. 111-2.d) se define a la empresaria como cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que, en la realización de un negocio, un oficio o una profesión, comercializa bienes o servicios, o, de cualquier otra forma, actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional.

Dicho art. 3 de dicha Ley General para la Defensa de los Consmidores y Usuarios de 2007 simplificó el concepto de consumidor y usuario al establecer que, a los efectos de esa norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada. Como ya dijo el titular del Juzgado Mercantil 3 de esta ciudad, promotor de la cuestión de constitucionalidad que terminó en la STJUE de 14.3.2013, en su sentencia de 18.9.2013, en sede declarativa ordinaria, a los efectos del derecho español fundamental, para determinar la presencia o no de un consumidor en el contrato no puede ser su condición de persona física o jurídica, sino si actúan en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional.

Y algo similar establecía el art. 1.2 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo (la Ley 16/2011, de 24 de junio, no entró en vigor hasta 25.9.2011), entendiendo que a los efectos de esa ley se entendería por consumidor a la persona física que, en las relaciones contractuales que en ella regulan, actúa con propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional, aunque en este caso, superada la restricción a la persona física por dicha LGDCU de 2007.

Por tanto, destinado el préstamo a un objeto empresarial, pues otra cosa no ha probado la apelante que debió hacerlo en virtud del principio de facilidad probatoria, va de suyo la imposibilidad de alegar la abusividad de la cláusula contractual de vencimiento anticipado y las otras mencionadas en su oposición y ahora en recurso, aunque no de postular -en otro proceso declarativo- la no incorporación al contrato de las cláusulas tachadas de falta de transparencia, acogiéndose a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, Ley 7/1998, superando la continencia de esta causa sumaria ejecutiva hipotecaria.

La apelante confunde el control de incorporación de las condiciones generales, efectivamente posible con independencia de que el adherente sea consumidor o profesional, art. 8.1 de la Ley 7/1998, con el distinto control de abusividad que igualmente pueden realizar los tribunales, pero solo cuando el contrato se haya realizado con un consumidor, como establece el art. 8.2 de idéntica Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación. La exposición de motivos de esta ley no dice algo distinto de lo expuesto, de tal manera que bien pudo decir la sentencia nº 330/2012, de 15 de octubre, de la Sección Quince de la Audiencia de Barcelona, que si la actora no era consumidora no podía invocar la normativa protectora de consumidores, ni siquiera cabía entrar a juzgar si la cláusula era abusiva conforme a dicha normativa especial, por lo que decaía la acción de nulidad ejercitada con base en el art. 8.2 LCGC, pues quienes pueden denunciar en el ámbito de la ejecución judicial, y de la contratación en general, el carácter abusivo de una cláusula contractual, son únicamente los consumidores o usuarios.

La jurisprudencia comunitaria hace referencia al 'uso personal' del bien o servicio adquirido 'sin que esta operación tenga relación alguna con su actividad profesional' (ordinal 47 de la sentencia de 11 de julio de 2002). Con el objeto de dar una interpretación segura y fiable del concepto de consumidor, más que exigir algún tipo de indagación sobre el interés personal o familiar del servicio o contrato, debe acudirse a la idea de ajenidad respecto de lo que es su actividad empresarial o profesional, dado que toda la legislación tuitiva del consumidor está inspirada por el interés de proteger al consumidor como parte contratante considerada como económicamente más débil y jurídicamente menos experimentada, inferioridad que se observa tanto en lo referido a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas.

Así, la apelante se opuso al auto despachando ejecución de hipoteca inmobiliaria del art. 681 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al hilo del nuevo art. 695 que incorporó un ordinal cuarto a su primer apartado, tras la vigencia de la Ley 1/2013, de 14 de mayo; basta ver el preámbulo y la disposición transitoria primera de la novela para observar la finalidad de la norma en que se ampara dicho promotor incidental, en el sentido exegético del art. 3 del Código Civil.

Es más, si la apelante no gozaba de tal condición de consumidora ni pudo oponerse a la ejecución sumaria hipotecaria por el motivo que lo hizo ni, por tanto, puede estimarse ahora su recurso de apelación, recordando de nuevo lo dispuesto en el art. 698 LEC, inalterado tras las reformas legales recientes de sus precedentes.

En este proceso ejecutivo sumario, que no declarativo, se recuerda que la Directiva comunitaria 93/13/ CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, en su artículo 2, identifica igualmente al consumidor como a toda persona física que, en los contratos regulados por dicha directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, restringiendo incluso la definición del derecho nacional.

Y ello en la consabida primacía del derecho comunitario, citando al efecto las sentencias del TJUE de 15 de julio de 1964, asunto Flaminio Costa, de 17 de diciembre de 1970, asunto Internationale Handelsgesellschaft, y 9 de marzo de 1978, asunto Simmenthal, lo que es consecuencia del efecto directo del derecho de la Unión Europea.

Por lo demás, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, se traspuso a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, por lo que se optó por llevar a cabo la incorporación de la Directiva citada mediante dicha LCGC, que, al mismo tiempo, a través de una disposición adicional primera, modificaba el marco jurídico preexistente de protección al consumidor, constituido por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

En la actualidad estas disposiciones legales, junto con otras normas de trasposición de directivas comunitarias, están refundidas en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y otras leyes complementarias.

El sistema de protección de la Directiva 93/13, se basa en aquella idea de inferioridad del consumidor respecto del profesional, en lo referido tanto a la negociación como al nivel de información, llevando aquella adhesión a las condiciones redactadas de antemano por el profesional, definiendo el art. 3.2 de la Directiva 93/13/CE el concepto de cláusula abusiva, de forma que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión.

Como explica la exposición de motivos de la LGDCU vigente, el consumidor y usuario es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes o servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, a procesos de producción, comercialización, o prestación de servicios a terceros.

Como recoge la STS de 18 de junio de 2012, ' en términos generales, la normativa de consumo de transposición de las directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU- de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad empresarial, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por idéntica LGDCU de 1984, artículos 1 , 2 y 3 ; combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la Ley de Condiciones Generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (párrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su exposición de motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'.

Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, incluso de manera más restrictiva, haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJCE de 17 de marzo de 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido de 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con el 'consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS de 18 de julio de 1999, 16 de octubre de 2000, núm. 992, y 15 de diciembre de 2005), pero cuando la parte tiene la condición de consumidor o usuario, lo que no concurre en este sumario ejecutivo hipotecario, en que nunca se alegó siquiera tal presupuesto de la oposición planteada en su día al auto ejecutivo, incidiendo en lo aporético de la oposición y, por ende, del recurso de apelación interpuesto por dicha mercantil limitada.

Pero la propia exposición de motivos de dicha LCGC, a la que se acoge contradictoriamente la entidad apelante, distingue nítidamente entre condición abusiva, con ámbito propio en la relación con los consumidores, y las condiciones generales de la contratación, estableciendo lo siguiente: ' La protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales y constituye uno de los imperativos de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica. Por ello la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual.

Se pretende así distinguir lo que son cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de la contratación.

Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.

Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.

En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley, en concreto en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce. De conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.' En este mismo sentido, la STS de 9 de mayo de 2013, resolviendo una acción de cesación del art.

7 LCGC, en virtud de la legitimación activa extraordinaria -art. 16 de ese texto legal- de una asociación de consumidores, se refirió al simple control de transparencia, siempre de condiciones incorporadas a contratos de consumidores, por convenir a ese caso, como distinto al doble filtro de transparencia propio de los contratos con consumidores, en su fundamento jurídico duodécimo, abstrayendo lo que dijera de lege ferenda el voto particular del Sr. Orduña en la STS de 3.6.2016 que cita la entidad apelante.

En definitiva, es claro que dicha apelante no se ajustó a la taxatividad de las causas de oposición previstas especialmente en el art. 695 del Código procesal civil, conectado sistemáticamente al principio de legalidad, en este procedimiento ejecutivo hipotecario, basándose, en lo que aquí importa, en el nuevo ordinal cuarto del art. 695.1 de dicha Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto en relación con lo dispuesto en el 698 de la LEC, remitiendo por lo demás al juicio declarativo correspondiente, dada la imperatividad de la norma procesal, en virtud de lo dispuesto en el art. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es evidente, además, el encaje imposible en este proceso ejecutivo hipotecario inmobiliario de cuestiones complejas, y el fin eminentemente expeditivo del proceso hipotecario, con el tan reiterado art. 698.1 LEC, que remite al deudor, tercer poseedor y a cualquier interesado en cualquier reclamación no comprendida en los artículos anteriores, al juicio declarativo correspondiente, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que establece el capítulo quinto del título cuarto del libro tercero de la misma Ley procesal civil, proceso declarativo de remisión cuya competencia, además, en virtud de lo establecido en los arts. 24 y 117.3 CE y 9.6 LOPJ, se determinaría por las reglas ordinarias.

Dada la clara remisión a las especialidades del capítulo V del reiterado art. 681.1 LEC, y, por tanto, a dicha admisibilidad 'sólo' de las causas de oposición del reiterado art. 695.1 LEC, se recuerda la preclusión del art. 136 del mismo texto legal procesal.

Y, en conclusión, resulta evidente que no es de aplicación la normativa en protección de consumidores y usuarios en el caso que nos ocupa, sin que pueda ampararse la entidad apelante en esa legislación tuitiva, siendo una auténtica contradictio in terminis alegar la nulidad por abusividad de ciertas cláusulas del contrato referido, al no ser cierto, al menos por lo que respecta a este proceso sumario hipotecario, que el no consumidor goce de similar protección al que sí lo es.

Por lo tanto, rechazada la condición de consumidora en la apelante, es claro que solo pudo oponer en el proceso de ejecución hipotecaria las primeras tres causas del apartado 1 del artículo 695 LEC, y no la cuarta, reservada para consumidores, de manera que ese motivo esencial del recurso debe decaer, ratificando la corrección del auto apelado.

Por consiguiente, no puede entrarse siquiera en el examen de las causas de oposición enunciadas como del fondo del asunto: cláusulas abusivas, ni de las consecuencias de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, al no proceder, como se reitera, ninguna declaración de nulidad respecto de ninguna de ellas, a saber, interés de demora, vencimiento anticipado, gastos de comisiones.



TERCERO. Cuestión subsidiaria referida en el recurso.Error en la determinación de la cantidad exigible. Conclusión.

La apelante también alude a su alegación subsidiaria de error en la determinación de la cantidad exigible, que habría de fundarse en lo dispuesto en el art. 695.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Pero, si se observa atentamente el motivo, se ve que debe correr la misma suerte que los anteriores, en cuanto tampoco se trata, en realidad, de uno que pudiera incardinarse en dicho apartado del art. 695, en cuanto ni se presenta la libreta correspondiente, ni se expresa con la debida precisión el motivo de discrepancia con la liquidación presentada por la entidad bancaria ejecutante.

Parte así mismo de unos presupuestos no dados, que se habría declarado la correspondiente abusividad de las cláusulas mencionadas, y que entonces una parte del procedimiento, sin mayor concreción, no podría reclamarse en este procedimiento, y entonces, siempre en mera hipótesis imprecisa, la cantidad de principal del procedimiento ejecutivo sumario hipotecario no sería correcta.

Y se concluye paradójicamente, de forma inadmisible, en que la liquidación aportada en la demanda ejecutiva 'es errónea y nula de pleno derecho', y, se añade, 'tratándose de título esencial que fundamenta la presente ejecución, debe procederse al sobreseimiento del proceso', mezclando ahora la causa 4ª del art.

695.1 LEC con la 2ª del mismo apartado del art. 695.

Al no acreditarse ningún error en la determinación de la cantidad exigible, procede, por tanto, desestimar este último motivo subsidiario de la entidad apelante que perseguía fijar una cantidad distinta por la que proseguir con la ejecución despachada.

Todo ello nos aboca irremediablemente a la desestimación del recurso, y a la confirmación de la resolución de primera instancia.



CUARTO. Costas Esa desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas generadas por el mismo a la parte apelante, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 LEC, que se remite al principio del vencimiento objetivo consagrado en el art. 394 de idéntico texto legal, como criterio básico en esa imposición de las costas de la alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad CENTRE DE NEGOCIS I GESTIONS SANT BOI, S.L. contra el auto dictado en fecha 9 de junio de 2016 en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria nº 29/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Sabadell, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas devengadas por dicho recurso de apelación.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir dicha resolución, al que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno ordinario.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.